مستفاد از ماده ۶۶۳ قانون مدنی هر اقدامی که وکیل یا نمایده قانونی از جمله مدیر دولتی خارج از حدود اختیارات خود انجام دهد، غیرنافذ است. لیکن اعمال این ماده راجع به قراردادهای دولتی بویژه آنها که مربوط به اعمال حاکمیت دولت است آثاری نامطلوب به بار می آورد و باعث بی اعتمادی مردم به دستگاه های دولتی و تضییع حقوق اشخاص بی اطلاع و با حسن نیت می شود. این مشکل را می توان با توسل به اصل ترجیح منافع عمومی در تفسیر قراردادهای دولتی، نظریه وکالت ظاهری و وحدت ملاک قانون تجارت در رابـ ـطه با تجـ*ـاوز مدیران شرکت های بازرگانی از حدود اختیارات خود حل کرده و چنین قراردادهائی را تحت شرایطی نافذ تلقی کرد.
شکی نیست که اعمال حقوقی مدیران دولتی محدود به اختیارات تفویض شده از مقامات ما فوق آنهاست که به موجب قانون به آنها داده شده است.گاهی ممکن است مدیری خارج از حدود اختیارات خود مبادرت به انعقاد قرارداد با شخص ثالثی کند.آنچه در بدو امر بنظر میرسد این است که برطبق قاعدهی کلی نمایندگی،چنین قراردادی غیر نافذ است(مواد 247 و 663 قانون مدنی).این امر باعث ورود زیانهای جبرانناپذیری به ثالث با حسن نیت میشود؛ثالثی که امکان بررسی حدود اختیارات مدیر دولتی را نداشته و با این تصور که مدیر دولتی چون نفع شخصی ندارد و تحت کنترل و نظارت است و اعمال او در حدود اختیارات او و قانون میباشد به او-در واقع به دستگاه دولتی-اعتماد کرده و با آن وارد قرارداد شده است.از سوی دیگر،این شیوهء برخورد با این نوع قراردادها،اعتماد عمومی را نسبت به دستگاهای دولتی از بین بـرده و موجب ناامنی اقتصادی و اجتماعی بویژه در قراردادهائی که دارای جنبهء حاکمیتی است میگردد.
فلسفهء وضع قوانین و قواعد،حفظ منافع و مصالح فردی و اجتماعی و دفع مفاسد است، لذا باید ضمن احتراز از قانونگریزی،قوانین را به گونهای تعبیر کرد که منافع فرد و جامعه را حفظ کند.به فراموشی سپردن مصالح و مفاسد به بهانهی رعایت قانون،ناشی از تحجر و تنگ نظری است.بر همین مبنا در این مقاله کوشیدهایم ضمن اینکه از ارزش و اعتبار قانون چیزی نکاهیم،ثابت کنیم که بسیاری از قراردادهائی که خارج از حدود اختیارات مدیران دولتی منعقد میشود،نافذ و معتبر هستند.برای اثبات این امر از نظریهء ترجیح منافع عمومی،وکالت ظاهری، عرف و قیاس با قانون تجارت کمک گرفتهایم.
الف-دیدگاه حقوق عمومی
قبل از اینکه وارد بحث شویم مثالی میآوریم تا درک موضوع آسانتر شود.فرض کنید ادارهی منابع طبیعی یا ادارهی مسکن و شهرسازی،یک قطعه زمین به متقاضی واگذار میکند. پس از چند سال مدیر ادارهی منابع طبیعی یا مسکن و شهرسازی عوض میشود.مدیر جدید در بررسی پروندههای واگذاری،متوجه میشود که مدیر سابق،خارج از حدود اختیارات خود، زمین را واگذار کرده است.لذا با طرح دعوی در دادگاه،تقاضای اعلام بطلان قرارداد میکند. عرف سادهی جامعه در قبال چنین ادعائی چه پاسخی میدهد؟آیا غیر از این است که بگوید ما از کجا میدانستیم که آقای مدیر،خارج از حدود اختیارات خود اقدام کرده است؟مگرنه این است که متکفل واگذاری اراضی در هر شهرستان،ادارهی منابع طبیعی و ادارهی مسکن و شهرسازی آن شهرستان است و مدیر آن اداره از طرف اداره دارای حق امضاء است؟
وقتی که شخصی به عنوان مدیر یک دستگاه دولتی معرفی میگردد،ظاهر امر این است که همهء اختیارات لازم در موضوع صلاحیت آن دستگاه به وی اعطا شده است و برای متقاضی امکان این وجود ندارد که کنکاش کند که حدود اختیارات مدیر چیست.اصل این است که مأمورین به امور عمومی از حدود صلاحیت قانونی تجـ*ـاوز ننمایند(انصاری،1377،ص 148).
«طرفداران نظریهی استقلال قراردادهای اداری را عقیده بر این است که اساسا در روابط قراردادی دولت،بایستی اصول قواعد حقوق عمومی،ملاک عمل باشد و نه اصل و قواعد حقوق خصوصی.»(همان،ص 63).
از دیدگاه حقوق عمومی آنچه بیشتر اهمیت دارد حفظ نظم و منافع عمومی است.فلسفهء وجود دولت؛حفظ نظم عمومی،امنیت اجتماعی و اقتصادی و حمایت از منافع عمومی است. بنابراین در مقام تفسیر قراردادهای دولتی باید به گونهای قرارداد را تفسیر کرد که این هدف، یعنی منافع عمومی بهتر رعایت شود(کاتوزیان،مقدمه علم حقوق،1385،ص 86).
سادهترین و بیدردسرترین راه برای دادرس و حقوقدان این است که بگوید همهء اقدامات مدیر دولتی که خارج از حدود اختیارات اوست،غیر نافذ است.در نتیجه اگر اقدام مدیر متجاوز از سوی مقامات ذی سمت تنفیذ نگردد،قرارداد باطل میشود و طرف قرارداد که از اقدام مدیر متضرر شده است میتواند خسارات خود را از مدیر خاطی مطالبه کند و مدیر مزبور حسب الاقتضاء از نظر انضباطی و کیفری تحت تعقیب قرار گیرد(انصاری،1377،ص 148)،اما همیشه سادهترین راه بهترین راه نیست.آیا میتوان به همین سادگی از بیاعتمادی که بر اثر این طرز تلقی،برای مردم نسبت به دستگاههای دولتی بوجود میآید و ناامنی حقوقی که بر جامعه، حاکم میشود،چشم پوشید و زحمت کنکاش و جولان ذهنی را به خود راه نداد؟راحتطلبی فکری و برخورد ماشینگونه با قواعد حقوقی و عدم توجه و اهتمام به حل مشکلات حقوقی،زیبندهء دادرسان و حقوقدانان نیست.«در حقوق عمومی مقولهای کاملا اصیل از قواعد نانوشته وجود دارد زیر عنوان اصول عمومی حقوقی.اندیشهی قاعدهی حقوقی نانوشته غالبا با عرف و عادات همانند است...اصل قانونی بودن،ایجاب میکند که عمل دولت سازگار با یک قاعدهی حقوقی باشد.مفهوم سازگار نباید لزوما در انعطافناپذیرترین معناها تعبیر شود» (قاضی،1385،ص 52).
آیا عرف جامعه میپذیرد که دولت،قراردادی را که یکی از مدیران سازمانهای تابعش منعقد کرده است به علت تجـ*ـاوز از حدود اختیارات خود باطل اعلام کند؟عرف با دیدهی تعجب و سرزنش به این اقدام دولت نگاه میکند.معیار تشخیص نظم و منافع عمومی عرف است.رفتار برخلاف عرف،نظم عمومی را به هم میزند و در نتیجه منافع عمومی را تهدید میکند.
منافع عمومی را نباید با منافع اقتصادی دولت اشتباه گرفت.رابـ ـطهی بین این دو مقوله عموم و خصوص من وجه است.یعنی تنها گاهی اوقات منافع عمومی و منافع اقتصادی دولت با هم منطبق میشوند و در بسیاری از جاها باهم مغایرت دارند.لذا ممکن است عدم تنفیذ برخی از قراردادها،منافع اقتصادی دولت را تأمین کند اما منافع عمومی را تهدید کند.در تعارض بین منافع اقتصادی دولت با منافع عمومی باید منافع عمومی را مقدم شمرد.«محاسبهء نفع عمومی محاسبهء عددی نیست،محاسبهء هندسی و اخلاقی است،به عنوان مثال آیا میتوان نفع اقلیتی بیمار و درمانده را فدای اکثر مالیاتدهندگان کرد و برای اینکه بر سرمایهی اکثریت توانا تحمیل نشود به حمایت ناتوان بیاعتنا ماند؟»(کاتوزیان،مبانی حقوق عمومی 1383،ص 137). شورای دولتی مصر نیز به این مفهوم توجه داشته و مقرر داشته است:«هرگاه اراده که عنصر اساسی در ایجاد عقد است،وجود نداشته باشد،عقد مطلقا باطل است و از نظر قانون وجود ندارد؛بلکه یک پدیده مادی صرف است و بالاخره این عقد همراه با آثاری که بر آن مترتب است از وجود ساقط میشود.اما این آثار[آثار معدومیت]،منحصر به آثار آینده است نه آثار گذشته.زیرا آثر اخیر به خاطر حسن نیت طرف دیگر قرارداد و عدم مسئولیت او نسبت به خطای دولت،قابل خدشه نیست»(الطماوی،1957 م.ص 262).
قراردادهای دولتی همانند تمامی اعمال دولتی در یک تقسیمبندی کلی به دو دسته تقسیم میشوند.دستهای از قراردادهای دولتی از نظر آثار با قراردادهائی که اشخاص خصوصی میبندند هیچ تفاوتی ندارند.از جمله این قراردادها میتوان به قراردادهای پیمانکاری دستگاهای دولتی با اشخاص خصوصی جهت اجرای کی پروژهی صنعتی،عمرانی، خدماتی...،قراردادهای بازرگانی(خرید ماشین آلات،مواد مصرفی،مواد اولیه و...)اشاره کرد.در اینگونه قراردادها لزومی ندارد که دولت حتما کارفرما یا خریدار یا دریافتکننده خدمات باشد.دولت میتواند پیمانکار کارفرمای خصوصی باشد(که معمولا اینگونه امور توسط شرکتهای دولتی انجام میشود).دولت میتواند فروشندهی کالا باشد.(در بازرگانی بین المللی این امر متداول است).اینگونه قراردادها که در اجرای اعمال تصدی دولت بسته میشود تأثیر آنها در نظم و منافع عمومی چندان زیاد نیست.به عبارت دیگر،قراردادهای مربوط به اعمال تصدی،هرچند که یک طرف آنها دولت است اما از نظر آثار در حوزهء حقوق خصوصی قرار دارند نه در حوزهء حقوق عمومی؛چون در اینگونه قراردادها دولت خارج از وصف دولت بودن خود،به عنوان طرفی از قرارداد-با این فرض که هر شخص حقوقی یا حقیقی خصوصی میتوانست به جای دولت،طرف قرارداد قرار گیرد-عمل میکند.هرچند که از جهت تشریفات انعقاد،با قراردادهای خصوصی متفاوت هستند.
دستهای دیگر از قراردادهای دولتی،قراردادهائی هستند که در اجرای اعمال حاکمیت دولت بسته میشود.در اینگونه قراردادها،دولت با وصف دولت بودن،آنها را منعقد میکند و هیچ شخص حقیقی یا حقوقی خصوصی نمیتواند جایگزین دولت شود.اعمال حاکمیت،جزء اوصاف ذاتی و اولیهی دولت هستند و سلب آنها از دولت ممکن نیست؛درحالیکه اعمال تصدی،جزء اوصاف ذاتی دولت نیستند و سلب آنها از دولت و واگذاری به اشخاص خصوصی هیچگونه لطمهای به دولت وارد نمیکند.کما اینکه این روزها خصوصیسازی و کاهش تصدیگری دولتها به سمت و سوئی میرود که دولتها را فقط محدود به اعمال حاکمیت کند.
در اعمال تصدی،دولت مانند اشخاص خصوصی هدفش به دست آوردن منفعت اقتصادی است،اما در اعمال حاکمیت دولت هدف انتفاعی و کسب درآمد ندارد.هدف دولت در اعمال حاکمیت،حفظ امنیت،برقراری عدالت،حفظ نظم عمومی،تأمین آزادی،منافع عمومی و امثال آن است و دولت برای رسیدن به این هدف،هزینه میکند،درحالیکه بازگشت هزینه یا کسب منفعتی از این ره عایدش نمیشود.
حال اگر مدیر دولتی در انعقاد چنین قراردادی از حدود اختیارات خود تجـ*ـاوز نمود،آیا میتوان گفت که این قرارداد غیر نافذ است؟غیر نافذ دانستن چنین قراردادی با هدف دولت از اینگونه قراردادها مغایرت دارد و باعث سست شدن پایههای امنیت قراردادی و نظم عمومی میگردد.بلکه نافذ تلقی کردن اینگونه قراردادها است که باعث افزایش اعتماد عمومی به دولت شده و دولت را برای رسیدن به اهداف خود را اعمال حاکمیت،کمک میکند.این است که«چشمها را باید شست،جور دیگر باید دید».
ب-دیدگاه حقوق خصوصی
نهادهائی چون وکالت ظاهری و وحدت ملاک قانون تجارت در مورد شرکتهای بازرگانی میتوانند ما را در حل این موضوع یاری کنند.
1-وکالت ظاهری
در مثال فوق،هرچند که مدیر،فاقد اختیار واگذاری زمین بوده است اما چون شرایط حاکم بر موضوع و دستگاه متبوع به گونهای بوده است که برای متقاضی متعارف،این اعتماد و اطمینان را بوجود میآورده که مدیر برای انعقاد قرارداد دارای اختیار است،نمیتوان قرارداد را به علت تجـ*ـاوز مدیر از حدود اختیارات خود غیر نافذ دانست.لازم به ذکر است که این امر ویژهی قراردادهای دولتی نیست،بلکه نظریهی وکالت ظاهری،در قراردادهای خصوصی هم
اعتبار دارد.وکالت ظاهری برخلاف وکالت واقعی وکالتی غیر ارادی است؛به این معنی که موکل قصد وکالت دادن به وکیل را نداشته است.بر همین اساس باید دقت کرد که وکالت ظاهری را با وکالت ضمنی اشتباه نگرفت.وکالت ضمنی خود نوعی وکالت واقعی است که ناشی از ارادهی موکل است،لیکن موکل ارادهی خود را صریحا بیان نکرده است اما در وکالت ظاهری،موکل بطور کلی چه صریحا و چه ضمنا قصد وکالت دادن نداشته است.
1-1-ماهیت وکالت ظاهری
پرسشی که پیش میآید این است که ماهیت وکالت ظاهری چیست؟آیا ماهیت آن مسئولیت مدنی است یا قرارداد یا چیز دیگر؟پاسخهای متفاوت ممکن است به این سئوال داده شود.
یک-برخی میگویند ماهیت وکالت ظاهری،مسئولیت مدنی است.وقتی که موکل ظاهری بواسطهی نوع رابـ ـطهی خود با وکیل ظاهری باعث میشود که ثالثی فریب رابطهء آنها خورده و به اتکاء وجود رابطهء وکالت میان آن دو مبادرت به انعقاد قرارداد با وکیل ظاهری کند،باید خسارتی را که از این امر بر ثالث وارد شده است جبرن کند و بهترین راه جبران خسارت تنفیذ اجباری قرارداد است.
بر این نظریه ایراداتی وارد است:اولا دادگاه نمیتواند کسی را اجبار به انعقاد عقدی کند مگر اینکه این امر در قانون پیشبینی شده باشد یا اینکه شخص،تعهد به عقد قرارداد کرده باشد.این امر با اصل آزادی اراده و عدم ولایت بر دیگری مغایرت دارد.داشتن آزادی در پذیرش یا عدم پذیرش تعهد جزء حقوق اولیهی هر فرد است که تحت هیچ شرایطی نمیتوان آن را سلب کرد.اینکه مادهی 207 قانون مدنی مقرر داشته است:«ملزم شدن شخص به انشاء معامله به حکم مقامات صالحهی قانونی اکراه محسوب نمیشود»،ناظر به مواردی است که در قانون پیشبینی شده باشد یا اینکه دادگاه تعهد به انشاء معاملهی شخص ممتنع را احراز کند که در مورد اخیر در واقع الزام متعهد به اجرای تعهد است نه الزام ابتدائی به عقد قرارداد.
ما در جستجوی مبنا و توجیهی برای اثبات وجود وکالت ظاهری هستیم.اگر رابطهء وکالت را احراز کنیم دیگر نیازی به تنفیذ اجباری قرارداد نیست.زیرا قراردادی که توسط وکیل-با فرض احراز و توجیه رابطهء وکالت-منعقد شده است،قراردادی صحیح و نافذ است و نیاز به تنفیذ موکل ندارد،و اگر هم قائل به اجبار موکل ظاهری به تنفیذ قرارداد شویم در واقع پذیرفتهایم که رابطهء وکالت را احراز نکرده و مبنائی برای آن نیافتهایم.
ثانیا در مسئولیتهای غیر قراردادی،جبران خسارت یا با برگرداندن وضع زیاندیده بصورت پیشین یا از راه دادن معادل صورت میگیرد(کاتوزیان،الزامهای خارج از از قرارداد،1378،
شکی نیست که اعمال حقوقی مدیران دولتی محدود به اختیارات تفویض شده از مقامات ما فوق آنهاست که به موجب قانون به آنها داده شده است.گاهی ممکن است مدیری خارج از حدود اختیارات خود مبادرت به انعقاد قرارداد با شخص ثالثی کند.آنچه در بدو امر بنظر میرسد این است که برطبق قاعدهی کلی نمایندگی،چنین قراردادی غیر نافذ است(مواد 247 و 663 قانون مدنی).این امر باعث ورود زیانهای جبرانناپذیری به ثالث با حسن نیت میشود؛ثالثی که امکان بررسی حدود اختیارات مدیر دولتی را نداشته و با این تصور که مدیر دولتی چون نفع شخصی ندارد و تحت کنترل و نظارت است و اعمال او در حدود اختیارات او و قانون میباشد به او-در واقع به دستگاه دولتی-اعتماد کرده و با آن وارد قرارداد شده است.از سوی دیگر،این شیوهء برخورد با این نوع قراردادها،اعتماد عمومی را نسبت به دستگاهای دولتی از بین بـرده و موجب ناامنی اقتصادی و اجتماعی بویژه در قراردادهائی که دارای جنبهء حاکمیتی است میگردد.
فلسفهء وضع قوانین و قواعد،حفظ منافع و مصالح فردی و اجتماعی و دفع مفاسد است، لذا باید ضمن احتراز از قانونگریزی،قوانین را به گونهای تعبیر کرد که منافع فرد و جامعه را حفظ کند.به فراموشی سپردن مصالح و مفاسد به بهانهی رعایت قانون،ناشی از تحجر و تنگ نظری است.بر همین مبنا در این مقاله کوشیدهایم ضمن اینکه از ارزش و اعتبار قانون چیزی نکاهیم،ثابت کنیم که بسیاری از قراردادهائی که خارج از حدود اختیارات مدیران دولتی منعقد میشود،نافذ و معتبر هستند.برای اثبات این امر از نظریهء ترجیح منافع عمومی،وکالت ظاهری، عرف و قیاس با قانون تجارت کمک گرفتهایم.
الف-دیدگاه حقوق عمومی
قبل از اینکه وارد بحث شویم مثالی میآوریم تا درک موضوع آسانتر شود.فرض کنید ادارهی منابع طبیعی یا ادارهی مسکن و شهرسازی،یک قطعه زمین به متقاضی واگذار میکند. پس از چند سال مدیر ادارهی منابع طبیعی یا مسکن و شهرسازی عوض میشود.مدیر جدید در بررسی پروندههای واگذاری،متوجه میشود که مدیر سابق،خارج از حدود اختیارات خود، زمین را واگذار کرده است.لذا با طرح دعوی در دادگاه،تقاضای اعلام بطلان قرارداد میکند. عرف سادهی جامعه در قبال چنین ادعائی چه پاسخی میدهد؟آیا غیر از این است که بگوید ما از کجا میدانستیم که آقای مدیر،خارج از حدود اختیارات خود اقدام کرده است؟مگرنه این است که متکفل واگذاری اراضی در هر شهرستان،ادارهی منابع طبیعی و ادارهی مسکن و شهرسازی آن شهرستان است و مدیر آن اداره از طرف اداره دارای حق امضاء است؟
وقتی که شخصی به عنوان مدیر یک دستگاه دولتی معرفی میگردد،ظاهر امر این است که همهء اختیارات لازم در موضوع صلاحیت آن دستگاه به وی اعطا شده است و برای متقاضی امکان این وجود ندارد که کنکاش کند که حدود اختیارات مدیر چیست.اصل این است که مأمورین به امور عمومی از حدود صلاحیت قانونی تجـ*ـاوز ننمایند(انصاری،1377،ص 148).
«طرفداران نظریهی استقلال قراردادهای اداری را عقیده بر این است که اساسا در روابط قراردادی دولت،بایستی اصول قواعد حقوق عمومی،ملاک عمل باشد و نه اصل و قواعد حقوق خصوصی.»(همان،ص 63).
از دیدگاه حقوق عمومی آنچه بیشتر اهمیت دارد حفظ نظم و منافع عمومی است.فلسفهء وجود دولت؛حفظ نظم عمومی،امنیت اجتماعی و اقتصادی و حمایت از منافع عمومی است. بنابراین در مقام تفسیر قراردادهای دولتی باید به گونهای قرارداد را تفسیر کرد که این هدف، یعنی منافع عمومی بهتر رعایت شود(کاتوزیان،مقدمه علم حقوق،1385،ص 86).
سادهترین و بیدردسرترین راه برای دادرس و حقوقدان این است که بگوید همهء اقدامات مدیر دولتی که خارج از حدود اختیارات اوست،غیر نافذ است.در نتیجه اگر اقدام مدیر متجاوز از سوی مقامات ذی سمت تنفیذ نگردد،قرارداد باطل میشود و طرف قرارداد که از اقدام مدیر متضرر شده است میتواند خسارات خود را از مدیر خاطی مطالبه کند و مدیر مزبور حسب الاقتضاء از نظر انضباطی و کیفری تحت تعقیب قرار گیرد(انصاری،1377،ص 148)،اما همیشه سادهترین راه بهترین راه نیست.آیا میتوان به همین سادگی از بیاعتمادی که بر اثر این طرز تلقی،برای مردم نسبت به دستگاههای دولتی بوجود میآید و ناامنی حقوقی که بر جامعه، حاکم میشود،چشم پوشید و زحمت کنکاش و جولان ذهنی را به خود راه نداد؟راحتطلبی فکری و برخورد ماشینگونه با قواعد حقوقی و عدم توجه و اهتمام به حل مشکلات حقوقی،زیبندهء دادرسان و حقوقدانان نیست.«در حقوق عمومی مقولهای کاملا اصیل از قواعد نانوشته وجود دارد زیر عنوان اصول عمومی حقوقی.اندیشهی قاعدهی حقوقی نانوشته غالبا با عرف و عادات همانند است...اصل قانونی بودن،ایجاب میکند که عمل دولت سازگار با یک قاعدهی حقوقی باشد.مفهوم سازگار نباید لزوما در انعطافناپذیرترین معناها تعبیر شود» (قاضی،1385،ص 52).
آیا عرف جامعه میپذیرد که دولت،قراردادی را که یکی از مدیران سازمانهای تابعش منعقد کرده است به علت تجـ*ـاوز از حدود اختیارات خود باطل اعلام کند؟عرف با دیدهی تعجب و سرزنش به این اقدام دولت نگاه میکند.معیار تشخیص نظم و منافع عمومی عرف است.رفتار برخلاف عرف،نظم عمومی را به هم میزند و در نتیجه منافع عمومی را تهدید میکند.
منافع عمومی را نباید با منافع اقتصادی دولت اشتباه گرفت.رابـ ـطهی بین این دو مقوله عموم و خصوص من وجه است.یعنی تنها گاهی اوقات منافع عمومی و منافع اقتصادی دولت با هم منطبق میشوند و در بسیاری از جاها باهم مغایرت دارند.لذا ممکن است عدم تنفیذ برخی از قراردادها،منافع اقتصادی دولت را تأمین کند اما منافع عمومی را تهدید کند.در تعارض بین منافع اقتصادی دولت با منافع عمومی باید منافع عمومی را مقدم شمرد.«محاسبهء نفع عمومی محاسبهء عددی نیست،محاسبهء هندسی و اخلاقی است،به عنوان مثال آیا میتوان نفع اقلیتی بیمار و درمانده را فدای اکثر مالیاتدهندگان کرد و برای اینکه بر سرمایهی اکثریت توانا تحمیل نشود به حمایت ناتوان بیاعتنا ماند؟»(کاتوزیان،مبانی حقوق عمومی 1383،ص 137). شورای دولتی مصر نیز به این مفهوم توجه داشته و مقرر داشته است:«هرگاه اراده که عنصر اساسی در ایجاد عقد است،وجود نداشته باشد،عقد مطلقا باطل است و از نظر قانون وجود ندارد؛بلکه یک پدیده مادی صرف است و بالاخره این عقد همراه با آثاری که بر آن مترتب است از وجود ساقط میشود.اما این آثار[آثار معدومیت]،منحصر به آثار آینده است نه آثار گذشته.زیرا آثر اخیر به خاطر حسن نیت طرف دیگر قرارداد و عدم مسئولیت او نسبت به خطای دولت،قابل خدشه نیست»(الطماوی،1957 م.ص 262).
قراردادهای دولتی همانند تمامی اعمال دولتی در یک تقسیمبندی کلی به دو دسته تقسیم میشوند.دستهای از قراردادهای دولتی از نظر آثار با قراردادهائی که اشخاص خصوصی میبندند هیچ تفاوتی ندارند.از جمله این قراردادها میتوان به قراردادهای پیمانکاری دستگاهای دولتی با اشخاص خصوصی جهت اجرای کی پروژهی صنعتی،عمرانی، خدماتی...،قراردادهای بازرگانی(خرید ماشین آلات،مواد مصرفی،مواد اولیه و...)اشاره کرد.در اینگونه قراردادها لزومی ندارد که دولت حتما کارفرما یا خریدار یا دریافتکننده خدمات باشد.دولت میتواند پیمانکار کارفرمای خصوصی باشد(که معمولا اینگونه امور توسط شرکتهای دولتی انجام میشود).دولت میتواند فروشندهی کالا باشد.(در بازرگانی بین المللی این امر متداول است).اینگونه قراردادها که در اجرای اعمال تصدی دولت بسته میشود تأثیر آنها در نظم و منافع عمومی چندان زیاد نیست.به عبارت دیگر،قراردادهای مربوط به اعمال تصدی،هرچند که یک طرف آنها دولت است اما از نظر آثار در حوزهء حقوق خصوصی قرار دارند نه در حوزهء حقوق عمومی؛چون در اینگونه قراردادها دولت خارج از وصف دولت بودن خود،به عنوان طرفی از قرارداد-با این فرض که هر شخص حقوقی یا حقیقی خصوصی میتوانست به جای دولت،طرف قرارداد قرار گیرد-عمل میکند.هرچند که از جهت تشریفات انعقاد،با قراردادهای خصوصی متفاوت هستند.
دستهای دیگر از قراردادهای دولتی،قراردادهائی هستند که در اجرای اعمال حاکمیت دولت بسته میشود.در اینگونه قراردادها،دولت با وصف دولت بودن،آنها را منعقد میکند و هیچ شخص حقیقی یا حقوقی خصوصی نمیتواند جایگزین دولت شود.اعمال حاکمیت،جزء اوصاف ذاتی و اولیهی دولت هستند و سلب آنها از دولت ممکن نیست؛درحالیکه اعمال تصدی،جزء اوصاف ذاتی دولت نیستند و سلب آنها از دولت و واگذاری به اشخاص خصوصی هیچگونه لطمهای به دولت وارد نمیکند.کما اینکه این روزها خصوصیسازی و کاهش تصدیگری دولتها به سمت و سوئی میرود که دولتها را فقط محدود به اعمال حاکمیت کند.
در اعمال تصدی،دولت مانند اشخاص خصوصی هدفش به دست آوردن منفعت اقتصادی است،اما در اعمال حاکمیت دولت هدف انتفاعی و کسب درآمد ندارد.هدف دولت در اعمال حاکمیت،حفظ امنیت،برقراری عدالت،حفظ نظم عمومی،تأمین آزادی،منافع عمومی و امثال آن است و دولت برای رسیدن به این هدف،هزینه میکند،درحالیکه بازگشت هزینه یا کسب منفعتی از این ره عایدش نمیشود.
حال اگر مدیر دولتی در انعقاد چنین قراردادی از حدود اختیارات خود تجـ*ـاوز نمود،آیا میتوان گفت که این قرارداد غیر نافذ است؟غیر نافذ دانستن چنین قراردادی با هدف دولت از اینگونه قراردادها مغایرت دارد و باعث سست شدن پایههای امنیت قراردادی و نظم عمومی میگردد.بلکه نافذ تلقی کردن اینگونه قراردادها است که باعث افزایش اعتماد عمومی به دولت شده و دولت را برای رسیدن به اهداف خود را اعمال حاکمیت،کمک میکند.این است که«چشمها را باید شست،جور دیگر باید دید».
ب-دیدگاه حقوق خصوصی
نهادهائی چون وکالت ظاهری و وحدت ملاک قانون تجارت در مورد شرکتهای بازرگانی میتوانند ما را در حل این موضوع یاری کنند.
1-وکالت ظاهری
در مثال فوق،هرچند که مدیر،فاقد اختیار واگذاری زمین بوده است اما چون شرایط حاکم بر موضوع و دستگاه متبوع به گونهای بوده است که برای متقاضی متعارف،این اعتماد و اطمینان را بوجود میآورده که مدیر برای انعقاد قرارداد دارای اختیار است،نمیتوان قرارداد را به علت تجـ*ـاوز مدیر از حدود اختیارات خود غیر نافذ دانست.لازم به ذکر است که این امر ویژهی قراردادهای دولتی نیست،بلکه نظریهی وکالت ظاهری،در قراردادهای خصوصی هم
اعتبار دارد.وکالت ظاهری برخلاف وکالت واقعی وکالتی غیر ارادی است؛به این معنی که موکل قصد وکالت دادن به وکیل را نداشته است.بر همین اساس باید دقت کرد که وکالت ظاهری را با وکالت ضمنی اشتباه نگرفت.وکالت ضمنی خود نوعی وکالت واقعی است که ناشی از ارادهی موکل است،لیکن موکل ارادهی خود را صریحا بیان نکرده است اما در وکالت ظاهری،موکل بطور کلی چه صریحا و چه ضمنا قصد وکالت دادن نداشته است.
1-1-ماهیت وکالت ظاهری
پرسشی که پیش میآید این است که ماهیت وکالت ظاهری چیست؟آیا ماهیت آن مسئولیت مدنی است یا قرارداد یا چیز دیگر؟پاسخهای متفاوت ممکن است به این سئوال داده شود.
یک-برخی میگویند ماهیت وکالت ظاهری،مسئولیت مدنی است.وقتی که موکل ظاهری بواسطهی نوع رابـ ـطهی خود با وکیل ظاهری باعث میشود که ثالثی فریب رابطهء آنها خورده و به اتکاء وجود رابطهء وکالت میان آن دو مبادرت به انعقاد قرارداد با وکیل ظاهری کند،باید خسارتی را که از این امر بر ثالث وارد شده است جبرن کند و بهترین راه جبران خسارت تنفیذ اجباری قرارداد است.
بر این نظریه ایراداتی وارد است:اولا دادگاه نمیتواند کسی را اجبار به انعقاد عقدی کند مگر اینکه این امر در قانون پیشبینی شده باشد یا اینکه شخص،تعهد به عقد قرارداد کرده باشد.این امر با اصل آزادی اراده و عدم ولایت بر دیگری مغایرت دارد.داشتن آزادی در پذیرش یا عدم پذیرش تعهد جزء حقوق اولیهی هر فرد است که تحت هیچ شرایطی نمیتوان آن را سلب کرد.اینکه مادهی 207 قانون مدنی مقرر داشته است:«ملزم شدن شخص به انشاء معامله به حکم مقامات صالحهی قانونی اکراه محسوب نمیشود»،ناظر به مواردی است که در قانون پیشبینی شده باشد یا اینکه دادگاه تعهد به انشاء معاملهی شخص ممتنع را احراز کند که در مورد اخیر در واقع الزام متعهد به اجرای تعهد است نه الزام ابتدائی به عقد قرارداد.
ما در جستجوی مبنا و توجیهی برای اثبات وجود وکالت ظاهری هستیم.اگر رابطهء وکالت را احراز کنیم دیگر نیازی به تنفیذ اجباری قرارداد نیست.زیرا قراردادی که توسط وکیل-با فرض احراز و توجیه رابطهء وکالت-منعقد شده است،قراردادی صحیح و نافذ است و نیاز به تنفیذ موکل ندارد،و اگر هم قائل به اجبار موکل ظاهری به تنفیذ قرارداد شویم در واقع پذیرفتهایم که رابطهء وکالت را احراز نکرده و مبنائی برای آن نیافتهایم.
ثانیا در مسئولیتهای غیر قراردادی،جبران خسارت یا با برگرداندن وضع زیاندیده بصورت پیشین یا از راه دادن معادل صورت میگیرد(کاتوزیان،الزامهای خارج از از قرارداد،1378،