nadiya_m
مدیر بازنشسته
عقد نكاح داراى جنبههاى متفاوت نسبتبه عقود ديگر بوده ، طرفين درهنگام تشكيل آن به اهداف والايى غير ازاهداف منفعتطلبانه عقود ديگر نظردارند. از طرفى متعاقدين در هنگامانعقاد عقد نكاح مىتوانند شروطى را كهخلاف مقتضاى ذات عقد نباشد در آنبگنجانند.
يكى از شرايطى كه امروزه در كليهنكاحهاى رسمى گنجانده شده و درصورت تحقق، به زوجه، حق وكالت درانتخاب نوع طلاق و جارى ساختنصيغه آن را مىدهد، ازدواج مجدد زوجاست. شايان ذكر است كه در اجراى اينشرط لازم نيست زوجه حقوق مالىخويش از جمله مهريه ما فىالقباله رابذل نمايد. البته با رعايت اين شرط كهازدواج مجدد زوج ناشى از زوجه مثلانشوز او نباشد; در غير اينصورتزوجه نمىتواند با استناد بهچنين ازدواجى درخواست طلاقنمايد.
كليد واژهها: نكاح، طلاق، شروط ضمن عقدنكاح، مهريه، رجوع، ازدواج مجدد
در شرع مقدس اسلام و با توجه بهنص آيه «فانكحوا ما طاب لكم من النساءمثنى و ثلاث و رباع» (1) مرد مىتواند چهارهمسر دائمى اختيار كند; البته ادامه آيه،اجراى عدالتبين زوجات را شرط اينكار براى مرد مىداند، و به مردى كه ازامكان اجحاف و عدم رعايت عدالتبينهمسران خود مىترسد، سفارش مىكندكه بيش از يك همسر اختيار نكند و بههمان يكى اكتفا كند;«فان خفتم الا تعدلوافواحدة»
از سوى ديگر، با استناد به حديثنبوى «الطلاق بيد من اخذ بالساق» حقطلاق منحصر به زوج است. در مواردطلاق خلع و مبارات نيز كه زن با بذلفديه به شوهر طلاق مىگيرد، نقش فديه،دريافتحق طلاق توسط زوجهنيست،بلكه تنها راهى براى جلب موافقت زوججهت اجراى صيغه طلاقاست.درصورتعدم قبول فديه توسط زوج، زن با بذلتمامى مهريه خويش و حتى بيش از آننيز نمىتواند اقدام به طلاق يكطرفه كند.
اما طبق ماده 8 قانون حمايتخانوادهمصوب 1351 در صورت ازدواج مجددزوج، در شرايطى به زن اجازه درخواستصدور گواهى عدم امكان سازش از دادگاه داده مىشد; مفاد ماده مذكور با تغييراتىدر عقدنامههاى نكاحيه ملحوظ گرديده وبه صورت شروط دوازده گانه ضمن عقدنكاح درج شده است كه مطابق آن زوجهمىتواند در صورت تحقق و اثبات يكىاز آن شروط از دادگاه درخواست صدورگواهى عدم امكان سازش كند تا بتواند باوكالت اعطايى از جانب زوج، با انتخابنوع طلاق و در صورت انتخاب طلاقخلع، با بذل تمام يا قسمتى از مهريه يانفقه معوقه به زوج، به وكالت از مرد قبولبذل نموده، از طريق يكى از دفترخانههاىرسمى طلاق، خود را مطلقه كند.
در خصوص اعمال حق فوق براىزوجه سؤالات عديدهاى مطرح مىگردد :
اولا: منظور از ازدواج مجدد، فقط عقددائم استيا شامل عقد منقطع نيزمىشود؟ به عبارت ديگر آيا زوجه درصورت ازدواج غير دائم همسر خويش با ديگرى مىتواند با استفاده از وكالتاعطايى در ضمن عقد نكاح، خود رامطلقه كند؟
ثانيا: آيا ازدواج مجدد زوج حتما بايدرسمى باشد يا ازدواج با سند عادى نيزموجد چنين حقى براى همسر اول جهتمطلقه نمودن خود مىباشد؟
ثالثا: هرگاه اجازه ازدواج مجدد ازجانب دادگاه صالح براى زوج صادر شدهباشد، و بر مبناى حكم صادره از دادگاه،زوج به ازدواج مجدد مبادرت كند آيا درچنين حالتى نيز زوجه اول حق اجراىشرط ضمن عقد نكاح را دارد يا خير؟
رابعا: در صورت ازدواج مجدد زوج واحراز آن در دادگاه آيا براى صدور مجوزطلاق لازم است زن حقوق حقه خويش ازقبيل مهريه ما فى القباله، نفقه معوقه يانفقه ايام عده را ببخشد يا مىتواند بادريافت كليه حقوق، خويش را از قيد علقهزوجيت رها سازد؟
قصد ما در اين مختصر يافتنپاسخهايى موجه براى اين سؤالهاست.همچنانكه قبلا بيان گرديد در دين مبيناسلام و قانون مدنى (2) ، حق طلاقبصورت يكطرفه به زوج داده شده است.از طرفى مطابق ماده 1119 قانون مدنى،طرفين عقد ازدواج مىتوانند هر شرطىكه مخالف با مقتضاى ذات عقد مزبورنباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازمديگر بنمايند; مثل اينكه شرط شود هرگاهشوهر، زن ديگرى بگيرد يا... زن، وكيل ووكيل در توكيل باشد كه پس از اثباتتحقق شرط در محكمه و صدور حكمنهايى، خود را مطلقه سازد. حقدرخواست طلاقى كه با عنايتبه شروطضمن عقد نكاح به زوجه داده شده است،دليل دادن حق طلاق به زوجه نيست;بلكه تنها در صورت تحقق يكى از شروطمورد توافق زوجين، زوجه مىتواند باوكالت اعطايى از ناحيه زوج، خود رامطلقه كند. در واقع شروط فوق از نوعشرط نتيجه است و به محض تحقق يكىاز آنها، نتيجه حاصل كه عبارت است ازحق توكيل زن در اجراى صيغه طلاق،محقق مىگردد و نقش دادگاه، احراز شرطموجد حق و صدور مجوز اجراى آن ازطرف زوجه است. نكته قابل توجه ايناست كه شروط مورد توافق زوجينمحدود كننده حق طلاق براى زوج استو در موارد شك و ابهام در تحقق شروطفوق بايد از تفسير موسع خوددارى كرد;همچنان كه دكتر كاتوزيان بيان داشتهاند،انحلال نكاح از امور مربوط به نظمعمومى است و قواعدى كه در قوانينانحلال نكاح آمده، در زمره قوانين امرىاست و اين قواعد را بايد تفسير محدودكرد. (3)
حال با در نظر گرفتن موارد فوق بهطرح سؤالات و پاسخ آنها مىپردازيم:
سؤال اول: آيا زوجه در صورت ازدواجغير دائم زوج با ديگرى، مىتواند بااستفاده از وكالت اعطايى در ضمن عقدنكاح، خود را مطلقه كند يا اينكه شرطمندرج در نكاحيهها فقط شامل عقد دائممىگردد؟
در پاسخ به اين سؤال دو نظر متفاوتمىتوان بيان كرد.
نظر اول: با توجه به اينكه عقد منقطعكه براى مدت معينى واقع مىشود، از جهتحقوق و وظايف زوجين،تفاوتهايى با عقد دائم دارد از جمله اينكهطبق ماده 1113 قانون مدنى در عقدانقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اينكه شرطشده باشد; يا آنكه عقد مبنى بر آن جارىشده باشد، همچنين مطابق ماده 940قانون مدنى زوجين غير دائمى از يكديگرارث نمىبرند، از طرفى نظر بر اينكه لفظ«ازدواج» هرگاه به طور عام به كار بـردهشود در عرف، انصراف به ازدواج دائم دارد و مطابق ماده 224 قانون مدنى الفاظعقود، بر معانى عرفيه محمول است و باعنايتبه اينكه قرار دادن چنين حقى براىزوجه خلاف اصل مىباشد و درخصوص قلمرو شمول شرط بايد تفسيرمضيق صورت گيرد، فقط در صورتىزوجه مىتواند با استناد به شرط، خود رامطلقه كند كه زوج اقدام به ازدواج مجدد بصورت دائم كرده باشد.
نظر دوم: با توجه به اينكه در شرطمندرج در عقدنامه نكاحيه لفظ «ازدواج»بطور عام به كار بـرده شده و ازدواج شاملهر دو نوع دائم و موقت است، محدودنمودن حق مشروط لها به ازدواج دائمصحيح نيست و به اين ترتيب ازدواجموقت زوج نيز مىتواند چنين حقى رابراى زوجه به همراه داشته باشد.
در مقايسه دو نظر فوق بايد گفتهرچند شروط ضمن عقد نكاح كه بهزوجه حق استفاده از وكالت اعطايى ازجانب زوج، جهت روى آوردن به طلاق رامىدهد، خلاف اصل مىباشد، اما از آنجاكه منظور از لفظ «ازدواج» جارى كردنصيغه عقد نكاح بين زن و مرد به گونهاىاست كه روابط زناشويى فيمابين برقرارگردد و فرق نمىكند كه اين رابـ ـطه دائمباشد يا موقت، لذا محدود ساختن حقزوجه اول به تحقق ازدواج مجدد زوجبطور دائم، خلاف موازين حقوقى وانصاف قضايى بوده و پذيرش نظر دوماقرب به صواب است و رويه قضايىمحاكم نيز در حال حاضر بر همين نظراستوار است.
سؤال دوم: آيا ازدواج مجدد زوج، بايدبطور رسمى باشد يا ازدواج با سند عادىنيز موجد چنين حقى براى زوجه اولجهت مطلقه كردن خود مىباشد؟
مطابق ماده 1284 قانون مدنى، سند عبارت است از هر نوشتهاى كه در مقامدعوى يا دفاع، قابل استناد باشد و وفقماده 1286 همان قانون، سند بر دو نوعرسمى و عادى است. مطابق ماده يكقانون راجع به ازدواج مصوب سال 1310در نقاطى كه وزارت عدليه، معين و اعلاممىكند، هر ازدواج و طلاق و رجوع بايددر يكى از دفاترى كه مطابق نظامنامههاىوزارت عدليه تنظيم مىشود، واقع گردد وبه بتبرسد. در نقاط مزبور هر مردى كهدر غير از دفاتر رسمى ازدواج و طلاق،مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع كند،به يك تا شش ماه حبس تاديبى محكوممىشودو همين مجازات درباره عاقدىمقرر است كه در اين نقاط بدون داشتندفتر رسمى به اجراى صيغه ازدواج ياطلاق و يا رجوع مبادرت كند.
مدلول ماده فوق طبق بند 3 نظريهشماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهاىمحترم شوراى نگهبان، غير شرعى اعلامشد. و در صورت عدم اعلام مغايرت آنبا شرع نيز، بسيار واضح است كه قرار دادنمجازات براى متعاقدين و عاقد تاثيرى درپاسخ به اين سؤال ندارد و آنچه در شرطازدواج مجدد زوج، مد نظر مشروط له ومشروط عليه مىباشد، نفس ازدواج استنهوقوع آن به واسطه سند رسمى يا عادى.
اما تاثيرى كه تحقق عقد نكاح ثانوىبه موجب سند عادى بر اجراى چنينحقى براى زوجه اول مىگذارد، سنگيننمودن بار اثبات ازدواج مجدد زوجمىباشد كه مطابق قاعده «البينة علىالمدعى» و اصل «عدم»، برعهده زوجهمدعى وقوع چنين ازدواجى است ومطابق ماده 1291 قانون مدنى با اقرارزوج و يا با تنفيذ سند عادى ازدواج درمحكمه صورت مىپذيرد.
سؤال سوم: هرگاه اجازه ازدواج مجدداز جانب دادگاه براى زوج صادر شده باشدو بر مبناى حكم صادره از دادگاه، زوجمبادرت به ازدواج مجدد كند، آيا زوجه اول حق اجراى شرط ضمن عقد نكاح رادارد يا خير ؟
طبق ماده 16 قانون حمايتخانواده،مصوب 1353، مرد نمىتوانستباداشتن زن، همسر دوم اختيار كند مگر بهشرط رضايت همسر اول، عدم قدرتهمسر اول به ايفاى وظايف زناشويى وعدم تمكين زن از شوهر و...
مطابق ماده 17 همان قانون، دادگاه درصورت امكان تحقيق از زن فعلى و احرازتوانايى مالى مرد و اجراى عدالت درمورد بند اول ماده 16 همانقانون(رضايت همسر اول) اجازه اختيارهمسر جديد را مىداد. در ادامه ماده 17براى همسر اول، حق مراجعه به دادگاه وتقاضاى صدور گواهى عدم امكان سازشمحفوظ بود. و براى مردى كه خارج ازموارد مصرحه در ماده 16 اقدام به ازدواجمجدد كند و همچنين براى عاقد درصورت عالم بودن به تاهل مرد، مجازاتحبس قرار داده شده بود. همچنانكه ذكرشد شوراى نگهبان طى نظريه شماره1488 مورخ 9/5/63 مجازات مذكور درماده 17 را غير شرعى اعلام كرد كه معناى آن جرم زدايى از فعل «ازدواج مجدد زوج»بطور مطلق است; بنابراين چنانچه مردىبا داشتن همسر، مبادرت به ازدواج مجددنمايد، عمل خلاف قانون و شرع انجامنداده است ; اما در خصوص ايجاد حقاستفاده از وكالت اعطايى براى زوجه اولطبق شرط ضمن عقد نكاح براى مطلقهنمودن خود بايد اين سؤال را مطرح كردكه چنانچه عامل روى آوردن مرد بهازدواج مجدد، زوجه مشروط له بودهباشد، بدين صورت كه با در پيش گرفتنرفتار سوء، نشوز و عدم تمكين، يا اعلامرضايتبا ازدواج مجدد، مرد مجوزتجديد فراش را از دادگاه كسب نمودهباشد، آيا پس از ازدواج مجدد زوج، زوجهاول باز هم مىتواند از شرط ضمن عقدنكاح براى مطلقه نمودن خود به وكالت اززوج اقدام كند يا اينكه براى تحقق شرط،زوجه بايد كليه وظايف شرعى خود را درمقابل زوج اقامه نموده و عليرغم حسنرفتار و انجام تكاليف شرعى و قانونىتوسط مشاراليها، زوج مبادرت به ازدواجمجدد كند؟
در خصوص سؤال فوق بايد قائل بهدو نظر شد:
مطابق نظر اول، از آنجا كه قرار دادنچنين شرطى در عقد نامهها بطور عام وبدون هيچ قيدى، حق طلاق را به زن اعطاكرده است، چنانچه مرد به دليل سوء رفتارزوجه و عدم تمكين وى، و يا با اجازهازدواج از دادگاه صالح يا بدون صدورچنين مجوزى اقدام به ازدواج مجدد كند،بايد به زوجه اول حق استفاده از وكالتاعطايى در ضمن عقد نكاح را داد.
نظر ديگر كه منطقىتر و منصفانهتر بهنظر مىرسد چنين استدلال مىكند: مسلماست كه در هنگام انعقاد عقد نكاح وامضاى شروط ضمن عقد، قصد بر اعطاىوكالتبه زوجه به شرط انجام وظايف وتكاليف شرعى، قانونى و عرفى وىبهعنوان يك همسر بوده است و در هرعقدى مشروط له وقتى مىتواند بهشروط ضمن عقد متمسك شود كه خود،عامل به وجود آورنده زمينه تخلف ازشرط نباشد; يعنى تخلف مشروط عليه ازانجام شرط نبايد مستند به فعل مشروطلهباشد. از طرفى در تمسك زوجه جهتاثبات شرط مندرج در عقدنامهها(عدمتاديه نفقه زوجه براى مدت بيش از ششماه) دفاع عدم استحقاق زوجه به دريافتنفقه از جانب زوج پذيرفته است وچنانچه زوج ثابت كند كه زوجه به دليلعدم تمكين، مستحق دريافت نفقه نبودهاست، دادگاه احراز تحقق شرط فوق راتاييد نمىكند. در مورد شرط ازدواجمجدد زوج نيز بايد به اين مساله پرداختكه آيا زوجه كليه وظايف شرعى و قانونىخود را به عنوان يك همسر انجام داده و بااين وصف زوج مبادرت به ازدواج مجددكردهاستيا خير؟ پس چنانچه زوج پساز اثبات نشوز زوجه و صدور حكم مبنىبر الزام به تمكين زوجه از ناحيه دادگاه وعدم موفقيت دادگاه در اجراى حكم الزامبه تمكين و در نتيجه صدور مجوز ازدواجمجدد و يا اعلام رضايت همسر اول برازدواج مجدد، تجديد فراش كند، ديگرنمىتوان زوجه را وكيل در اجراى صيغهطلاق دانست. همچنين توجه به آثار سوءپذيرش نظر اول و قرار دادن چنين حقىبراى زوجه بطور كلى، منطقى بودن نظريهديگر را آشكار مىسازد; زيرا در صورتتمسك به نظر اول، به زوجه اجازه دادهمىشود كه با در پيش گرفتن رفتار سوء وسوق دادن زوج به تجديد فراش، مبادرتبه مطلقه ساختن خود كند.
سؤال چهارم: در صورت احراز ازدواجمجدد زوج در دادگاه، آيا براى صدورمجوز طلاق لازم است زوجه حقوقخويش را بذل نمايد يا مىتواند بادريافتحقوق حقه خويش مبادرت بهمطلقه كردن خود كند؟
در پاسخ سؤال فوق بايد اول به اينمساله پرداخت كه طلاق واقع شده توسطزوجه به وكالت از زوج از نوع طلاق بائنمىباشد يا رجعى ؟
توضيح اينكه طبق ماده 1145ق.مطلاقهاى بائن در چهار بند مقيد گرديدهاست و در بند 3 اين ماده به طلاقهايىاشاره شده كه زن به واسطه كراهتيكطرفه(خلع) يا كراهت دو جانبه(مبارات) با بذل فديه پيشنهاد طلاق را بهمرد مىدهد و مرد نيز با قبول فديهموافقتخود را در جارى ساختن طلاقاعلام مىدارد. فديه در طلاق خلعمىتواند بين مهر يا معادل آن يا بيشتر ياكمتر از مهريه باشد و در طلاق مباراتميزان آن نبايد زايد بر صداق باشد (مواد146 و 147ق.م) حال سؤال اين است: آياطلاقى كه زوجه به وكالت از زوج جارىمىسازد، بايد حتما از نوع خلع باشد وزوجه با بذل فديه مبادرت به طلاق كند يااينكه طلاق فوق، رجعى است و از آنجاكه نياز به بذل قسمتى از صداق و غير آنبه عنوان فديه نيست، براى زوج نيز امكانرجوع در مدت عده وجود دارد؟
چنانكه ذكرشد مطابق ماده 1145ق.مطلاق در چهار مورد بائن است و با توجهبه اينكه قانونگذار موارد طلاق بائن راحصر كرده است، برخى (4) عقيده دارند كهاصل بر رجعى بودن طلاق است و طلاقىكه توسط دادگاه به واسطه اثبات عسر وحرج زوجه و يا طلاقى كه زوجه بهوكالت از زوج جارى مىسازد، از نوعطلاق رجعى است و در مدت عده، شوهرحق رجوع دارد. اما با در نظر گرفتن فلسفهچنين طلاقى بايد اذعان داشت كه قراردادن حق رجوع براى زوج در طلاقى كهزوجه به واسطه شروط ضمن عقد و بهوكالت از زوج اجرا مىكند، غير منطقىاست و باعث عبثشدن چنين وكالتىمىشود. از آنجا كه هرگاه زوجه با اثباتتحقق شرط ضمن عقد به مفرى براىرهايى از ادامه زندگى زناشويى با زوجدست مىيابد، پس از جارى نمودن صيغهطلاق به وكالت از زوج، زوج با رجوعخود عمل زوجه را محكوم به بطلانمىكند. قانون نيز تصريح مىداردطلاقهايى كه با اجازه دادگاه انجاممىشود، بائن است.
حضرت آيتالله خويى در منهاجالصالحين در مورد طلاقى كه به واسطهعدم پرداخت نفقه به حكم دادگاه واقعمىشود، چنين مىفرمايد: «گفته شدهرگاه زوج از پرداخت نفقه خوددارىنمايد در صورتى كه زوجه استحقاقدريافت نفقه را دارد و زوجه نزد حاكمشكايتبرد، حاكم در ابتدا زوج را امر بهپرداخت نفقه يا طلاق مىنمايد و اگر زوجاز انتخاب يكى از اين دو امر امتناع نمود،حاكم زن را طلاق دهد و ظهور بر ايناست كه اين طلاق بائن است و زوج درمدت عده اجازه رجوع ندارد.» (5)
دكتر حسن امامى نيز با ارائه اين نظرچنين بيان مىكند: «طلاقى كه زن خود رابه عنوان وكالت ضمن عقد مىدهد بائناست و زوج نمىتواند در عده، به آنرجوع نمايد; زيرا منظور طرفين از شرطوكالت زوجه در طلاق ضمن عقد، طلاقغير قابل رجوع بوده است و عقود، تابعقصد طرفين مىباشد». (6)
همچنين درپاسخ به اين استدلال كه اصل بر رجعىبودن طلاق است و طلاقهاى بائنمحصور در طلاقهاى ذكر شده در ماده1145 قانون مدنى است، مىگويد: «ايرادبه آنكه قانون مدنى طلاق مذكور در بالا رادر رديف طلاقهاى بائن در ماده 1145 بهشمار نياورده است وارد نمىباشد; زيراماده فوق در مقام بيان طلاقهايى است كهطبيعتا بائن است و طلاقهايى كه زن در اثرشرط وكالتخود مىدهد به جهاتخارجى بائن گرديده است. (7)
طرفدار ديگر اين نظر دكتر مهرپور نيزدر اين رابـ ـطه اظهار مىدارد: اصل رجعىبودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن بهموارد خاص مذكور در قانون با توجه بهطبيعت طلاق است كه در شرع و قانونمدنى پذيرفته شده و حتى در خلع ومبارات هم اين مرد است كه رضايتبهقبول فديه و تصميم به طلاق مىگيرد،ولى وقتى شوهر خود تصميم به طلاقنمىگيرد، بلكه به حكم قانون و طبق حكمدادگاه مكلف به دادن طلاق مىشود و ياحتى در صورت امتناع او، حاكم طلاق راواقع مىسازد، رجعى بودن طلاقمفهومى ندارد و بايد گفت طبيعت طلاق در چنين مواردى بائن بودن و عدم امكانرجوع زوج را اقتضا مىكند. (8)
مطابق تبصره ماده 8 قانون حمايتخانواده مصوب 1353 طلاقى كه بهموجب اين قانون و بر اساس گواهى عدمامكان سازش واقع مىشود، فقط درصورت توافق كتبى طرفين در زمان عدهقابل رجوع است همچنانكه قبلا ذكر شددر ماده 8 در صورت تحقق بندهاى يكالى چهارده به زن يا شوهر حق مراجعه بهدادگاه و درخواست صدور گواهى عدمامكان سازش داده شده بود. هرچند بيشتربندهاى ماده فوق در حال حاضر به عنوانشروط ضمن عقد نكاح در عقدنامهها قيدگرديده است; اما ماده 8 در حال حاضرقابليت اعمال ندارد: زيرا مطابق ماده1133 قانون مدنى، زوج هر وقتبخواهدمىتواند زن خود را طلاق دهد و در مورداستناد زوجه به بندهاى اين ماده، در دوحالت مىتوان بدون رضايت زوج، طلاقرا جارى ساخت; حالت اول اثبات عسر وحرج زوجه به واسطه تحقق يكى ازحالتهاى مذكور در ماده 8 است و حالتديگر وقتى است كه بندهاى فوق بصورتشروط ضمن عقد در نكاحيه ذكر شدهباشد.
در خصوص نوع طلاق وكالتى توسط زوجه بايد گفت از آنجا كه وكيل داراىكليه اختيارات تفويض شده موكل است،نوع طلاق به انتخاب زوجه است و اومىتواند با انتخاب نوع طلاق، خود رامطلقه كند و در صورت انتخاب طلاقخلع و بذل فديه - كه معمولا قسمتى ازمهريه يا نفقه معوقه مىباشد از جانبزوج قبول بذل نموده و خود را مطلقهمىكند. حال چنانچه زوجه طلاق رجعىرا انتخاب كند، مىتواند كليه حقوقخويش را همچون مهريه مافى القباله ونفقه ايام، از زوج مطالبه كند. در عوضبراى زوج نيز امكان رجوع در ايام عدهمحفوظ است; هرچند عملا هيچگاهزوجه چنين انتخابى نمىكند و با بذلقسمتى هرچند ناچيز از مهريه امكانرجوع را از زوج سلب مىكند. در طلاقبائن نيز مىتواند مطالبه مهريه كند حتىبدون درخواست و وقوع طلاق نيزمىتواند مهريه را وصول كند. مطالبهمهريه ربطى به طلاق بائن يا رجعى ندارد.اما طلاق اگر خلع يا مبارات باشد بائناست.
آخرين سؤال قابل طرح در اين مقالهدر خصوص الزام يا عدم الزام زوجهمتقاضى طلاق، بر ثبوت عسر و حرجاست; با اين توضيح كه در صورت ازدواجمجدد زوج، آيا زوجه تنها در صورتىمىتواند از شرط ضمن عقد استفاده كندكه بروز عسر و حرج خويش را با ازدواجمجدد زوج اثبات نمايد يا اينكهصرف اثبات ازدواج مجدد زوج كافىمىباشد؟
چنانكه مىدانيم در قوانين فعلى زوجهدر دو صورت امكان مراجعه به حاكم وصدور مجوز طلاق بدون رضايت زوج رادارد: حالت اول در موارد خاص است كهدر قانون مدنى ذكر شده و عبارتند ازغيبت زوج به مدت چهار سال مندرج درماده 1029 قانون مدنى، استنكاف شوهراز دادن نفقه و عدم امكان الزام وى بهانفاق به شرح مندرج در ماده 1129 وحالت دوم حكم مندرج در ماده 1130قانون مدنى و ثبوت عسر و حرج زوجهدر صورت دوام زوجيت است. طبق ماده1130 قانون مدنى اگر دوام زوجيتموجب عسر و حرج زوجه باشد، وىمىتواند با اثبات عسر و حرج خويش دردادگاه درخواست طلاق كند.
در مقايسه مواد 1029 و 1129 باماده 1130 قانون مدنى بايد گفتبا احرازحالتهاى مندرج در مواد 1029 و 1129بدون احراز عسر و حرج زوجه، حاكممىتواند حكم طلاق را صادر كند; اما درماده 1130، مقنن بروز كليه حالتهايى راكه دوام زوجيت موجب عسر و حرجزوجه شده است، دليل صدور مجوزطلاق بدون رضايت زوج مىداند; ازجمله غيبت زوج كه به چهار سال تمامنرسيده باشد، ازدواج مجدد زوج و تركانفاق. احراز عسر و حرج زوجه با دادگاهاست و در صورت بروز عسر و حرج ، حاكم به نمايندگى از زوج، طلاق را جارىمىسازد.
در خصوص طلاق ناشى از شروطضمن عقد نكاح بايد گفت از آنجا كهمطابق ماده 1119 قانون مدنى تنها اثباتتحقق شرط در محكمه و صدور حكمنهايى دادگاه براى مطلقه نمودن لازمشمرده شده است و با توجه به اينكهمواردى كه مطابق ماده 1130 قانون مدنىموجب عسر و حرج زوجه مىشود،احصا نگرديده و بدون قرار دادن علتايجادى عسر و حرج به صورت شرطضمن عقد نيز براى راهيابى به مجوزطلاق مىتوان به آن تمسك جست، لذابراى اجراى حق وكالت زوجه در طلاقمستند اگر شروط ضمن عقد نكاح نيازىبه اثبات عسر و حرج از جانب زوجه بهواسطه تحقق شروط ضمن عقد نيست ودادگاه صرفا پس از احراز تحقق شرطمىتواند به زوجه وكالت در طلاق بدهد.دكتر كاتوزيان در اين باره چنين مىگويد:«موجب عسر و حرج در توكيل براىطلاق جنبه نوعى و عرفى ندارد. و زن وشوهر مىتوانند هر اتفاقى را كه مايلند،شرط تحقق وكالت قرار دهند. در واقع بررابطه آنان در اين وكالت، تراضى وقرارداد، حكومت مىكند نه قانون و عرف.وگرنه بر اين وكالت و حكم ماده 1119فايدهاى بار نمىشود و حقى افزون برماده 1130 براى زن به وجود نمىآيد;زيرا عسر و حرج به حكم قانون، سببايجاد حق طلاق مىشود و نيازى بهوكالتشوهر ندارد.» (9)
همانگونه كه در ابتدا بيان شد مطابقحديث نبوى «الطلاق بيد من اخذبالساق» و ماده 1133 قانون مدنى، طلاقدر دست زوج مىباشد و قرار دادن شروطضمن عقد نكاح كه زن را وكيل در اجراىطلاق مىسازد يا اثبات عسر و حرج كهحاكم به نمايندگى از زوج ممتنع طلاق راجارى مىكند همگى استثنا و فروعخلاف اصلند.
با توجه به آثار اجتماعى عقد نكاح واهميتخانواده در تربيت نسل آينده،قضات محترم بايد در احراز تحقق هريكاز شروط ضمن عقد و صدور مجوز طلاقبراى زن به وكالت از زوج، نهايت احتياط را معمول دارند.
يكى از شرايطى كه امروزه در كليهنكاحهاى رسمى گنجانده شده و درصورت تحقق، به زوجه، حق وكالت درانتخاب نوع طلاق و جارى ساختنصيغه آن را مىدهد، ازدواج مجدد زوجاست. شايان ذكر است كه در اجراى اينشرط لازم نيست زوجه حقوق مالىخويش از جمله مهريه ما فىالقباله رابذل نمايد. البته با رعايت اين شرط كهازدواج مجدد زوج ناشى از زوجه مثلانشوز او نباشد; در غير اينصورتزوجه نمىتواند با استناد بهچنين ازدواجى درخواست طلاقنمايد.
كليد واژهها: نكاح، طلاق، شروط ضمن عقدنكاح، مهريه، رجوع، ازدواج مجدد
در شرع مقدس اسلام و با توجه بهنص آيه «فانكحوا ما طاب لكم من النساءمثنى و ثلاث و رباع» (1) مرد مىتواند چهارهمسر دائمى اختيار كند; البته ادامه آيه،اجراى عدالتبين زوجات را شرط اينكار براى مرد مىداند، و به مردى كه ازامكان اجحاف و عدم رعايت عدالتبينهمسران خود مىترسد، سفارش مىكندكه بيش از يك همسر اختيار نكند و بههمان يكى اكتفا كند;«فان خفتم الا تعدلوافواحدة»
از سوى ديگر، با استناد به حديثنبوى «الطلاق بيد من اخذ بالساق» حقطلاق منحصر به زوج است. در مواردطلاق خلع و مبارات نيز كه زن با بذلفديه به شوهر طلاق مىگيرد، نقش فديه،دريافتحق طلاق توسط زوجهنيست،بلكه تنها راهى براى جلب موافقت زوججهت اجراى صيغه طلاقاست.درصورتعدم قبول فديه توسط زوج، زن با بذلتمامى مهريه خويش و حتى بيش از آننيز نمىتواند اقدام به طلاق يكطرفه كند.
اما طبق ماده 8 قانون حمايتخانوادهمصوب 1351 در صورت ازدواج مجددزوج، در شرايطى به زن اجازه درخواستصدور گواهى عدم امكان سازش از دادگاه داده مىشد; مفاد ماده مذكور با تغييراتىدر عقدنامههاى نكاحيه ملحوظ گرديده وبه صورت شروط دوازده گانه ضمن عقدنكاح درج شده است كه مطابق آن زوجهمىتواند در صورت تحقق و اثبات يكىاز آن شروط از دادگاه درخواست صدورگواهى عدم امكان سازش كند تا بتواند باوكالت اعطايى از جانب زوج، با انتخابنوع طلاق و در صورت انتخاب طلاقخلع، با بذل تمام يا قسمتى از مهريه يانفقه معوقه به زوج، به وكالت از مرد قبولبذل نموده، از طريق يكى از دفترخانههاىرسمى طلاق، خود را مطلقه كند.
در خصوص اعمال حق فوق براىزوجه سؤالات عديدهاى مطرح مىگردد :
اولا: منظور از ازدواج مجدد، فقط عقددائم استيا شامل عقد منقطع نيزمىشود؟ به عبارت ديگر آيا زوجه درصورت ازدواج غير دائم همسر خويش با ديگرى مىتواند با استفاده از وكالتاعطايى در ضمن عقد نكاح، خود رامطلقه كند؟
ثانيا: آيا ازدواج مجدد زوج حتما بايدرسمى باشد يا ازدواج با سند عادى نيزموجد چنين حقى براى همسر اول جهتمطلقه نمودن خود مىباشد؟
ثالثا: هرگاه اجازه ازدواج مجدد ازجانب دادگاه صالح براى زوج صادر شدهباشد، و بر مبناى حكم صادره از دادگاه،زوج به ازدواج مجدد مبادرت كند آيا درچنين حالتى نيز زوجه اول حق اجراىشرط ضمن عقد نكاح را دارد يا خير؟
رابعا: در صورت ازدواج مجدد زوج واحراز آن در دادگاه آيا براى صدور مجوزطلاق لازم است زن حقوق حقه خويش ازقبيل مهريه ما فى القباله، نفقه معوقه يانفقه ايام عده را ببخشد يا مىتواند بادريافت كليه حقوق، خويش را از قيد علقهزوجيت رها سازد؟
قصد ما در اين مختصر يافتنپاسخهايى موجه براى اين سؤالهاست.همچنانكه قبلا بيان گرديد در دين مبيناسلام و قانون مدنى (2) ، حق طلاقبصورت يكطرفه به زوج داده شده است.از طرفى مطابق ماده 1119 قانون مدنى،طرفين عقد ازدواج مىتوانند هر شرطىكه مخالف با مقتضاى ذات عقد مزبورنباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازمديگر بنمايند; مثل اينكه شرط شود هرگاهشوهر، زن ديگرى بگيرد يا... زن، وكيل ووكيل در توكيل باشد كه پس از اثباتتحقق شرط در محكمه و صدور حكمنهايى، خود را مطلقه سازد. حقدرخواست طلاقى كه با عنايتبه شروطضمن عقد نكاح به زوجه داده شده است،دليل دادن حق طلاق به زوجه نيست;بلكه تنها در صورت تحقق يكى از شروطمورد توافق زوجين، زوجه مىتواند باوكالت اعطايى از ناحيه زوج، خود رامطلقه كند. در واقع شروط فوق از نوعشرط نتيجه است و به محض تحقق يكىاز آنها، نتيجه حاصل كه عبارت است ازحق توكيل زن در اجراى صيغه طلاق،محقق مىگردد و نقش دادگاه، احراز شرطموجد حق و صدور مجوز اجراى آن ازطرف زوجه است. نكته قابل توجه ايناست كه شروط مورد توافق زوجينمحدود كننده حق طلاق براى زوج استو در موارد شك و ابهام در تحقق شروطفوق بايد از تفسير موسع خوددارى كرد;همچنان كه دكتر كاتوزيان بيان داشتهاند،انحلال نكاح از امور مربوط به نظمعمومى است و قواعدى كه در قوانينانحلال نكاح آمده، در زمره قوانين امرىاست و اين قواعد را بايد تفسير محدودكرد. (3)
حال با در نظر گرفتن موارد فوق بهطرح سؤالات و پاسخ آنها مىپردازيم:
سؤال اول: آيا زوجه در صورت ازدواجغير دائم زوج با ديگرى، مىتواند بااستفاده از وكالت اعطايى در ضمن عقدنكاح، خود را مطلقه كند يا اينكه شرطمندرج در نكاحيهها فقط شامل عقد دائممىگردد؟
در پاسخ به اين سؤال دو نظر متفاوتمىتوان بيان كرد.
نظر اول: با توجه به اينكه عقد منقطعكه براى مدت معينى واقع مىشود، از جهتحقوق و وظايف زوجين،تفاوتهايى با عقد دائم دارد از جمله اينكهطبق ماده 1113 قانون مدنى در عقدانقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اينكه شرطشده باشد; يا آنكه عقد مبنى بر آن جارىشده باشد، همچنين مطابق ماده 940قانون مدنى زوجين غير دائمى از يكديگرارث نمىبرند، از طرفى نظر بر اينكه لفظ«ازدواج» هرگاه به طور عام به كار بـردهشود در عرف، انصراف به ازدواج دائم دارد و مطابق ماده 224 قانون مدنى الفاظعقود، بر معانى عرفيه محمول است و باعنايتبه اينكه قرار دادن چنين حقى براىزوجه خلاف اصل مىباشد و درخصوص قلمرو شمول شرط بايد تفسيرمضيق صورت گيرد، فقط در صورتىزوجه مىتواند با استناد به شرط، خود رامطلقه كند كه زوج اقدام به ازدواج مجدد بصورت دائم كرده باشد.
نظر دوم: با توجه به اينكه در شرطمندرج در عقدنامه نكاحيه لفظ «ازدواج»بطور عام به كار بـرده شده و ازدواج شاملهر دو نوع دائم و موقت است، محدودنمودن حق مشروط لها به ازدواج دائمصحيح نيست و به اين ترتيب ازدواجموقت زوج نيز مىتواند چنين حقى رابراى زوجه به همراه داشته باشد.
در مقايسه دو نظر فوق بايد گفتهرچند شروط ضمن عقد نكاح كه بهزوجه حق استفاده از وكالت اعطايى ازجانب زوج، جهت روى آوردن به طلاق رامىدهد، خلاف اصل مىباشد، اما از آنجاكه منظور از لفظ «ازدواج» جارى كردنصيغه عقد نكاح بين زن و مرد به گونهاىاست كه روابط زناشويى فيمابين برقرارگردد و فرق نمىكند كه اين رابـ ـطه دائمباشد يا موقت، لذا محدود ساختن حقزوجه اول به تحقق ازدواج مجدد زوجبطور دائم، خلاف موازين حقوقى وانصاف قضايى بوده و پذيرش نظر دوماقرب به صواب است و رويه قضايىمحاكم نيز در حال حاضر بر همين نظراستوار است.
سؤال دوم: آيا ازدواج مجدد زوج، بايدبطور رسمى باشد يا ازدواج با سند عادىنيز موجد چنين حقى براى زوجه اولجهت مطلقه كردن خود مىباشد؟
مطابق ماده 1284 قانون مدنى، سند عبارت است از هر نوشتهاى كه در مقامدعوى يا دفاع، قابل استناد باشد و وفقماده 1286 همان قانون، سند بر دو نوعرسمى و عادى است. مطابق ماده يكقانون راجع به ازدواج مصوب سال 1310در نقاطى كه وزارت عدليه، معين و اعلاممىكند، هر ازدواج و طلاق و رجوع بايددر يكى از دفاترى كه مطابق نظامنامههاىوزارت عدليه تنظيم مىشود، واقع گردد وبه بتبرسد. در نقاط مزبور هر مردى كهدر غير از دفاتر رسمى ازدواج و طلاق،مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع كند،به يك تا شش ماه حبس تاديبى محكوممىشودو همين مجازات درباره عاقدىمقرر است كه در اين نقاط بدون داشتندفتر رسمى به اجراى صيغه ازدواج ياطلاق و يا رجوع مبادرت كند.
مدلول ماده فوق طبق بند 3 نظريهشماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهاىمحترم شوراى نگهبان، غير شرعى اعلامشد. و در صورت عدم اعلام مغايرت آنبا شرع نيز، بسيار واضح است كه قرار دادنمجازات براى متعاقدين و عاقد تاثيرى درپاسخ به اين سؤال ندارد و آنچه در شرطازدواج مجدد زوج، مد نظر مشروط له ومشروط عليه مىباشد، نفس ازدواج استنهوقوع آن به واسطه سند رسمى يا عادى.
اما تاثيرى كه تحقق عقد نكاح ثانوىبه موجب سند عادى بر اجراى چنينحقى براى زوجه اول مىگذارد، سنگيننمودن بار اثبات ازدواج مجدد زوجمىباشد كه مطابق قاعده «البينة علىالمدعى» و اصل «عدم»، برعهده زوجهمدعى وقوع چنين ازدواجى است ومطابق ماده 1291 قانون مدنى با اقرارزوج و يا با تنفيذ سند عادى ازدواج درمحكمه صورت مىپذيرد.
سؤال سوم: هرگاه اجازه ازدواج مجدداز جانب دادگاه براى زوج صادر شده باشدو بر مبناى حكم صادره از دادگاه، زوجمبادرت به ازدواج مجدد كند، آيا زوجه اول حق اجراى شرط ضمن عقد نكاح رادارد يا خير ؟
طبق ماده 16 قانون حمايتخانواده،مصوب 1353، مرد نمىتوانستباداشتن زن، همسر دوم اختيار كند مگر بهشرط رضايت همسر اول، عدم قدرتهمسر اول به ايفاى وظايف زناشويى وعدم تمكين زن از شوهر و...
مطابق ماده 17 همان قانون، دادگاه درصورت امكان تحقيق از زن فعلى و احرازتوانايى مالى مرد و اجراى عدالت درمورد بند اول ماده 16 همانقانون(رضايت همسر اول) اجازه اختيارهمسر جديد را مىداد. در ادامه ماده 17براى همسر اول، حق مراجعه به دادگاه وتقاضاى صدور گواهى عدم امكان سازشمحفوظ بود. و براى مردى كه خارج ازموارد مصرحه در ماده 16 اقدام به ازدواجمجدد كند و همچنين براى عاقد درصورت عالم بودن به تاهل مرد، مجازاتحبس قرار داده شده بود. همچنانكه ذكرشد شوراى نگهبان طى نظريه شماره1488 مورخ 9/5/63 مجازات مذكور درماده 17 را غير شرعى اعلام كرد كه معناى آن جرم زدايى از فعل «ازدواج مجدد زوج»بطور مطلق است; بنابراين چنانچه مردىبا داشتن همسر، مبادرت به ازدواج مجددنمايد، عمل خلاف قانون و شرع انجامنداده است ; اما در خصوص ايجاد حقاستفاده از وكالت اعطايى براى زوجه اولطبق شرط ضمن عقد نكاح براى مطلقهنمودن خود بايد اين سؤال را مطرح كردكه چنانچه عامل روى آوردن مرد بهازدواج مجدد، زوجه مشروط له بودهباشد، بدين صورت كه با در پيش گرفتنرفتار سوء، نشوز و عدم تمكين، يا اعلامرضايتبا ازدواج مجدد، مرد مجوزتجديد فراش را از دادگاه كسب نمودهباشد، آيا پس از ازدواج مجدد زوج، زوجهاول باز هم مىتواند از شرط ضمن عقدنكاح براى مطلقه نمودن خود به وكالت اززوج اقدام كند يا اينكه براى تحقق شرط،زوجه بايد كليه وظايف شرعى خود را درمقابل زوج اقامه نموده و عليرغم حسنرفتار و انجام تكاليف شرعى و قانونىتوسط مشاراليها، زوج مبادرت به ازدواجمجدد كند؟
در خصوص سؤال فوق بايد قائل بهدو نظر شد:
مطابق نظر اول، از آنجا كه قرار دادنچنين شرطى در عقد نامهها بطور عام وبدون هيچ قيدى، حق طلاق را به زن اعطاكرده است، چنانچه مرد به دليل سوء رفتارزوجه و عدم تمكين وى، و يا با اجازهازدواج از دادگاه صالح يا بدون صدورچنين مجوزى اقدام به ازدواج مجدد كند،بايد به زوجه اول حق استفاده از وكالتاعطايى در ضمن عقد نكاح را داد.
نظر ديگر كه منطقىتر و منصفانهتر بهنظر مىرسد چنين استدلال مىكند: مسلماست كه در هنگام انعقاد عقد نكاح وامضاى شروط ضمن عقد، قصد بر اعطاىوكالتبه زوجه به شرط انجام وظايف وتكاليف شرعى، قانونى و عرفى وىبهعنوان يك همسر بوده است و در هرعقدى مشروط له وقتى مىتواند بهشروط ضمن عقد متمسك شود كه خود،عامل به وجود آورنده زمينه تخلف ازشرط نباشد; يعنى تخلف مشروط عليه ازانجام شرط نبايد مستند به فعل مشروطلهباشد. از طرفى در تمسك زوجه جهتاثبات شرط مندرج در عقدنامهها(عدمتاديه نفقه زوجه براى مدت بيش از ششماه) دفاع عدم استحقاق زوجه به دريافتنفقه از جانب زوج پذيرفته است وچنانچه زوج ثابت كند كه زوجه به دليلعدم تمكين، مستحق دريافت نفقه نبودهاست، دادگاه احراز تحقق شرط فوق راتاييد نمىكند. در مورد شرط ازدواجمجدد زوج نيز بايد به اين مساله پرداختكه آيا زوجه كليه وظايف شرعى و قانونىخود را به عنوان يك همسر انجام داده و بااين وصف زوج مبادرت به ازدواج مجددكردهاستيا خير؟ پس چنانچه زوج پساز اثبات نشوز زوجه و صدور حكم مبنىبر الزام به تمكين زوجه از ناحيه دادگاه وعدم موفقيت دادگاه در اجراى حكم الزامبه تمكين و در نتيجه صدور مجوز ازدواجمجدد و يا اعلام رضايت همسر اول برازدواج مجدد، تجديد فراش كند، ديگرنمىتوان زوجه را وكيل در اجراى صيغهطلاق دانست. همچنين توجه به آثار سوءپذيرش نظر اول و قرار دادن چنين حقىبراى زوجه بطور كلى، منطقى بودن نظريهديگر را آشكار مىسازد; زيرا در صورتتمسك به نظر اول، به زوجه اجازه دادهمىشود كه با در پيش گرفتن رفتار سوء وسوق دادن زوج به تجديد فراش، مبادرتبه مطلقه ساختن خود كند.
سؤال چهارم: در صورت احراز ازدواجمجدد زوج در دادگاه، آيا براى صدورمجوز طلاق لازم است زوجه حقوقخويش را بذل نمايد يا مىتواند بادريافتحقوق حقه خويش مبادرت بهمطلقه كردن خود كند؟
در پاسخ سؤال فوق بايد اول به اينمساله پرداخت كه طلاق واقع شده توسطزوجه به وكالت از زوج از نوع طلاق بائنمىباشد يا رجعى ؟
توضيح اينكه طبق ماده 1145ق.مطلاقهاى بائن در چهار بند مقيد گرديدهاست و در بند 3 اين ماده به طلاقهايىاشاره شده كه زن به واسطه كراهتيكطرفه(خلع) يا كراهت دو جانبه(مبارات) با بذل فديه پيشنهاد طلاق را بهمرد مىدهد و مرد نيز با قبول فديهموافقتخود را در جارى ساختن طلاقاعلام مىدارد. فديه در طلاق خلعمىتواند بين مهر يا معادل آن يا بيشتر ياكمتر از مهريه باشد و در طلاق مباراتميزان آن نبايد زايد بر صداق باشد (مواد146 و 147ق.م) حال سؤال اين است: آياطلاقى كه زوجه به وكالت از زوج جارىمىسازد، بايد حتما از نوع خلع باشد وزوجه با بذل فديه مبادرت به طلاق كند يااينكه طلاق فوق، رجعى است و از آنجاكه نياز به بذل قسمتى از صداق و غير آنبه عنوان فديه نيست، براى زوج نيز امكانرجوع در مدت عده وجود دارد؟
چنانكه ذكرشد مطابق ماده 1145ق.مطلاق در چهار مورد بائن است و با توجهبه اينكه قانونگذار موارد طلاق بائن راحصر كرده است، برخى (4) عقيده دارند كهاصل بر رجعى بودن طلاق است و طلاقىكه توسط دادگاه به واسطه اثبات عسر وحرج زوجه و يا طلاقى كه زوجه بهوكالت از زوج جارى مىسازد، از نوعطلاق رجعى است و در مدت عده، شوهرحق رجوع دارد. اما با در نظر گرفتن فلسفهچنين طلاقى بايد اذعان داشت كه قراردادن حق رجوع براى زوج در طلاقى كهزوجه به واسطه شروط ضمن عقد و بهوكالت از زوج اجرا مىكند، غير منطقىاست و باعث عبثشدن چنين وكالتىمىشود. از آنجا كه هرگاه زوجه با اثباتتحقق شرط ضمن عقد به مفرى براىرهايى از ادامه زندگى زناشويى با زوجدست مىيابد، پس از جارى نمودن صيغهطلاق به وكالت از زوج، زوج با رجوعخود عمل زوجه را محكوم به بطلانمىكند. قانون نيز تصريح مىداردطلاقهايى كه با اجازه دادگاه انجاممىشود، بائن است.
حضرت آيتالله خويى در منهاجالصالحين در مورد طلاقى كه به واسطهعدم پرداخت نفقه به حكم دادگاه واقعمىشود، چنين مىفرمايد: «گفته شدهرگاه زوج از پرداخت نفقه خوددارىنمايد در صورتى كه زوجه استحقاقدريافت نفقه را دارد و زوجه نزد حاكمشكايتبرد، حاكم در ابتدا زوج را امر بهپرداخت نفقه يا طلاق مىنمايد و اگر زوجاز انتخاب يكى از اين دو امر امتناع نمود،حاكم زن را طلاق دهد و ظهور بر ايناست كه اين طلاق بائن است و زوج درمدت عده اجازه رجوع ندارد.» (5)
دكتر حسن امامى نيز با ارائه اين نظرچنين بيان مىكند: «طلاقى كه زن خود رابه عنوان وكالت ضمن عقد مىدهد بائناست و زوج نمىتواند در عده، به آنرجوع نمايد; زيرا منظور طرفين از شرطوكالت زوجه در طلاق ضمن عقد، طلاقغير قابل رجوع بوده است و عقود، تابعقصد طرفين مىباشد». (6)
همچنين درپاسخ به اين استدلال كه اصل بر رجعىبودن طلاق است و طلاقهاى بائنمحصور در طلاقهاى ذكر شده در ماده1145 قانون مدنى است، مىگويد: «ايرادبه آنكه قانون مدنى طلاق مذكور در بالا رادر رديف طلاقهاى بائن در ماده 1145 بهشمار نياورده است وارد نمىباشد; زيراماده فوق در مقام بيان طلاقهايى است كهطبيعتا بائن است و طلاقهايى كه زن در اثرشرط وكالتخود مىدهد به جهاتخارجى بائن گرديده است. (7)
طرفدار ديگر اين نظر دكتر مهرپور نيزدر اين رابـ ـطه اظهار مىدارد: اصل رجعىبودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن بهموارد خاص مذكور در قانون با توجه بهطبيعت طلاق است كه در شرع و قانونمدنى پذيرفته شده و حتى در خلع ومبارات هم اين مرد است كه رضايتبهقبول فديه و تصميم به طلاق مىگيرد،ولى وقتى شوهر خود تصميم به طلاقنمىگيرد، بلكه به حكم قانون و طبق حكمدادگاه مكلف به دادن طلاق مىشود و ياحتى در صورت امتناع او، حاكم طلاق راواقع مىسازد، رجعى بودن طلاقمفهومى ندارد و بايد گفت طبيعت طلاق در چنين مواردى بائن بودن و عدم امكانرجوع زوج را اقتضا مىكند. (8)
مطابق تبصره ماده 8 قانون حمايتخانواده مصوب 1353 طلاقى كه بهموجب اين قانون و بر اساس گواهى عدمامكان سازش واقع مىشود، فقط درصورت توافق كتبى طرفين در زمان عدهقابل رجوع است همچنانكه قبلا ذكر شددر ماده 8 در صورت تحقق بندهاى يكالى چهارده به زن يا شوهر حق مراجعه بهدادگاه و درخواست صدور گواهى عدمامكان سازش داده شده بود. هرچند بيشتربندهاى ماده فوق در حال حاضر به عنوانشروط ضمن عقد نكاح در عقدنامهها قيدگرديده است; اما ماده 8 در حال حاضرقابليت اعمال ندارد: زيرا مطابق ماده1133 قانون مدنى، زوج هر وقتبخواهدمىتواند زن خود را طلاق دهد و در مورداستناد زوجه به بندهاى اين ماده، در دوحالت مىتوان بدون رضايت زوج، طلاقرا جارى ساخت; حالت اول اثبات عسر وحرج زوجه به واسطه تحقق يكى ازحالتهاى مذكور در ماده 8 است و حالتديگر وقتى است كه بندهاى فوق بصورتشروط ضمن عقد در نكاحيه ذكر شدهباشد.
در خصوص نوع طلاق وكالتى توسط زوجه بايد گفت از آنجا كه وكيل داراىكليه اختيارات تفويض شده موكل است،نوع طلاق به انتخاب زوجه است و اومىتواند با انتخاب نوع طلاق، خود رامطلقه كند و در صورت انتخاب طلاقخلع و بذل فديه - كه معمولا قسمتى ازمهريه يا نفقه معوقه مىباشد از جانبزوج قبول بذل نموده و خود را مطلقهمىكند. حال چنانچه زوجه طلاق رجعىرا انتخاب كند، مىتواند كليه حقوقخويش را همچون مهريه مافى القباله ونفقه ايام، از زوج مطالبه كند. در عوضبراى زوج نيز امكان رجوع در ايام عدهمحفوظ است; هرچند عملا هيچگاهزوجه چنين انتخابى نمىكند و با بذلقسمتى هرچند ناچيز از مهريه امكانرجوع را از زوج سلب مىكند. در طلاقبائن نيز مىتواند مطالبه مهريه كند حتىبدون درخواست و وقوع طلاق نيزمىتواند مهريه را وصول كند. مطالبهمهريه ربطى به طلاق بائن يا رجعى ندارد.اما طلاق اگر خلع يا مبارات باشد بائناست.
آخرين سؤال قابل طرح در اين مقالهدر خصوص الزام يا عدم الزام زوجهمتقاضى طلاق، بر ثبوت عسر و حرجاست; با اين توضيح كه در صورت ازدواجمجدد زوج، آيا زوجه تنها در صورتىمىتواند از شرط ضمن عقد استفاده كندكه بروز عسر و حرج خويش را با ازدواجمجدد زوج اثبات نمايد يا اينكهصرف اثبات ازدواج مجدد زوج كافىمىباشد؟
چنانكه مىدانيم در قوانين فعلى زوجهدر دو صورت امكان مراجعه به حاكم وصدور مجوز طلاق بدون رضايت زوج رادارد: حالت اول در موارد خاص است كهدر قانون مدنى ذكر شده و عبارتند ازغيبت زوج به مدت چهار سال مندرج درماده 1029 قانون مدنى، استنكاف شوهراز دادن نفقه و عدم امكان الزام وى بهانفاق به شرح مندرج در ماده 1129 وحالت دوم حكم مندرج در ماده 1130قانون مدنى و ثبوت عسر و حرج زوجهدر صورت دوام زوجيت است. طبق ماده1130 قانون مدنى اگر دوام زوجيتموجب عسر و حرج زوجه باشد، وىمىتواند با اثبات عسر و حرج خويش دردادگاه درخواست طلاق كند.
در مقايسه مواد 1029 و 1129 باماده 1130 قانون مدنى بايد گفتبا احرازحالتهاى مندرج در مواد 1029 و 1129بدون احراز عسر و حرج زوجه، حاكممىتواند حكم طلاق را صادر كند; اما درماده 1130، مقنن بروز كليه حالتهايى راكه دوام زوجيت موجب عسر و حرجزوجه شده است، دليل صدور مجوزطلاق بدون رضايت زوج مىداند; ازجمله غيبت زوج كه به چهار سال تمامنرسيده باشد، ازدواج مجدد زوج و تركانفاق. احراز عسر و حرج زوجه با دادگاهاست و در صورت بروز عسر و حرج ، حاكم به نمايندگى از زوج، طلاق را جارىمىسازد.
در خصوص طلاق ناشى از شروطضمن عقد نكاح بايد گفت از آنجا كهمطابق ماده 1119 قانون مدنى تنها اثباتتحقق شرط در محكمه و صدور حكمنهايى دادگاه براى مطلقه نمودن لازمشمرده شده است و با توجه به اينكهمواردى كه مطابق ماده 1130 قانون مدنىموجب عسر و حرج زوجه مىشود،احصا نگرديده و بدون قرار دادن علتايجادى عسر و حرج به صورت شرطضمن عقد نيز براى راهيابى به مجوزطلاق مىتوان به آن تمسك جست، لذابراى اجراى حق وكالت زوجه در طلاقمستند اگر شروط ضمن عقد نكاح نيازىبه اثبات عسر و حرج از جانب زوجه بهواسطه تحقق شروط ضمن عقد نيست ودادگاه صرفا پس از احراز تحقق شرطمىتواند به زوجه وكالت در طلاق بدهد.دكتر كاتوزيان در اين باره چنين مىگويد:«موجب عسر و حرج در توكيل براىطلاق جنبه نوعى و عرفى ندارد. و زن وشوهر مىتوانند هر اتفاقى را كه مايلند،شرط تحقق وكالت قرار دهند. در واقع بررابطه آنان در اين وكالت، تراضى وقرارداد، حكومت مىكند نه قانون و عرف.وگرنه بر اين وكالت و حكم ماده 1119فايدهاى بار نمىشود و حقى افزون برماده 1130 براى زن به وجود نمىآيد;زيرا عسر و حرج به حكم قانون، سببايجاد حق طلاق مىشود و نيازى بهوكالتشوهر ندارد.» (9)
همانگونه كه در ابتدا بيان شد مطابقحديث نبوى «الطلاق بيد من اخذبالساق» و ماده 1133 قانون مدنى، طلاقدر دست زوج مىباشد و قرار دادن شروطضمن عقد نكاح كه زن را وكيل در اجراىطلاق مىسازد يا اثبات عسر و حرج كهحاكم به نمايندگى از زوج ممتنع طلاق راجارى مىكند همگى استثنا و فروعخلاف اصلند.
با توجه به آثار اجتماعى عقد نكاح واهميتخانواده در تربيت نسل آينده،قضات محترم بايد در احراز تحقق هريكاز شروط ضمن عقد و صدور مجوز طلاقبراى زن به وكالت از زوج، نهايت احتياط را معمول دارند.
