nadiya_m
مدیر بازنشسته
دنیای کنونی دانایی و تخصص است. دنیایی است که تسلط بر اطلاعات راز موفقیت ملتهاست و دانایی مرزهای قراردادی و سیـاس*ـی را در نوردیده و به سان روحی فراگیر مردم دهکده جهانی را به هم پیوند داده و تفاهم بین آدمیان را بیشتر ساخته است. شتاب پیشرفت آدمی در جاده دانایی به حدی فزونی گرفته که مدت استفاده از علوم نیز به گونه ای باور نکردنی کوتاه شده تا حدی که دانشمندان امروز اگر با این شتاب هماهنگ نباشند در آینده ای نه چندان دور در معرض خطر بیسوادی قرار خواهند گرفت. همین شتاب روز افزون ارزش وقت را بیش از پیش نمایان ساخته و به حدی بالا بـرده که به جرأت می توان گفت که در روزگار ما چیزی گرانبها تر از آن وجود ندارد. انسان دانای کنونی از لحظه لحظه زمان بیشترین استفاده ممکن را می برد و بر خفتگان غافل که وقت خود را بیهوده از دست می دهند به حقارت می نگرد.
خوشبختانه مردم هوشمند کشور ما با آگاهی از این راز با شتابی در خور تحسین درصدد جبران غفلت های گذشته برآمده اند و دانایی را ارج می نهند و نشانه هایی دیده می نهند و نشانه هایی دیده می شود که معلوم می دارد گرایش بیشتری برای استفاده از تجارب دانایان جهان در همه عرصه ها در هیأت حاکمه ما پدید آمده است.
یکی از عرصه هایی که نیاز شدید به دگرگونی و نوآوری دارد عرصه قضاوت و سایر روشهای نوین حل و فصل اختلافات است.
در دنیای متحول کنونی روشهای سنتی به تنهایی پاسخگوی نیازهای مردم نیست. امروزه انسانها نمی توانند برای حل و فصل اختلافات ماهها و سالها وقت تلف کنند و منتظر بمانند. زیرا که نتیجه کار هر اندازه هم ارزشمند باشد نمی تواند با ارزش وقت برابری کند و نه قضاوت سنتی می تواند بر این همه دانش و فن احاطه و اشراف داشته باشد و بتواند عدالت را با دانش روز هماهنگ سازد. به همین علت امروزه در عرصه های مختلف خردمندان جهان ترجیح می دهند که اختلافات در هر رشته تخصصی توسط متخصصان همان رشته مورد رسیدگی قرار گیرد تا هم وقت و هزینه کمتری صرف گردد و هم عدالت با دانش روز هماهنگ شود به گونه ای که امروز گروههای تخصصی کارآمد برای رفع اختلافات بازرگانی، اختلافات دریایی اختلافات ناشی از فعالیت های مهندسی، اختلافات ناشی از چاپ و نشر ، اختلافات کارفرمایی و کارگری ، اختلافات ناشی از فعالیتهای ورزشی و غیره در کشورهای پیشرفته دنیا پدید آمده و گرایش قابل توجهی برای سوق دادن بسیاری از این گونه اختلافات به مراجع تخصصی داوری در سطح دنیا دیده می شود.
در کشور ما با وجود اینکه چند دهه از تدوین مقررات مربوط به داوری می گذرد هنوز هم آیین جا افتاده و روش آشنایی برای داوری وجود ندارد و تشتت روشها و منشها و برداشتها از مقررات داوری بسیار است و این تشتتها و چندگانگی ها موجب شده که عملا داوری به جای اینکه موجب تسهیل کارها و کم شدن مراجعات به دادگستری شود مشکلی بر مشکلات افزوده است به این معنی که؛ مدتی خود دادرسی داوری طول می کشد، بعد از صدور رأی داور مرحله ابلاغ و اجرای آن متأسفانه تبدیل به دو مرحله دادرسی کامل قضائی در دادگاه نخستین و تجدیدنظر می شود و سپس دعوای ابطال داوری با روشهای متفاوت آغاز می گردد و این دعوا نیز در دو مرحله کامل دادرسی در دادگاههای نخستین و تجدیدنظر ادامه می یابد و اگر طرفین به روشهای فوق العاده رسیدگی به احکام متوسل نشوند که معمولا می شوند، عملا بیش از دو برابر دادرسی معمولی در دادگاهها به طول می انجامد.
همین مشکلات مرا بر آن داشت که دانسته ها و تجارب خود را در این زمینه تقدیم همکاران عزیر کنم و امید آن دارم که کاستی های آن را با همت والای خود جبران کنند و مرا از برکت نقد عالمانه خود بی نصیب نگذارند که به قول حافظ بزرگ:
زدست کوته خود زیر بارم
که از بالا بلندان شرمسارم
• آیین داوری
پیشگفتار
زندگی اجتماعی انسان آمیزه ای از حق و تکلیف است. آدمیان از یک سو، در آگاهی و درک و استعداد و ویژگیهای اخلاقی و از سوی دیگر، در انگیزه ها و خواستها و نیازها با یکدیگر متفاوتند، در چنین وضعیتی بروز اختلاف بین آنان حتمی است. بنابراین اختلاف از عوارض قهری زندگی اجتماعی و به قدمت خود انسان است.
در دورانهای نخستین و قبل از تمدن اختلافات به صورت غریزی و طبیعی و به روشی که بین دیگر حیوانات معمول است حل و فصل می شد یعنی طرفی که قدرت بیشتر داشت و از موقعیتی بهتر و مناسبتر برخوردار بود طرف دیگر را مقهور و منکوب می کرد و اختلاف با شکست فیزیکی طرف مقابل رفع می شد. ولی به تدریج با پیشرفت تمدن و به وجود آمدن جامعه و دولت، این روش حل اختلاف در بین افراد یک جامعه منسوخ و به روابط دولتها با یکدیگر محدود گردید و کم و بیش، تا امروز هم ادامه یافته است کما اینکه اکنون نیز با وجود پیشرفتهایی بسیار و چشمگیر که در یافتن روشهای مسالمت آمیز حل اختلاف، در سطح بین المللی به دست آمده ، متأسفانه در اختلافات بین دولتها هنوز، آخرین راه حل جنگ است.
در میان روشهایی که برای رفع اختلاف میان آدمیان رواج دارد یکی از روشهای مسالمت آمیز که قبل از قضاوت دولتی، در جوامع انسانی رواج یافته و تاکنون به موازات قضاوت دولتی پیش رفته و روز به روز بر اهمیت آن افزوده می شود، داوری است که ریشه در قرارداد خصوصی دارد.
امروزه داوری نقش قابل ملاحظه ای در بازرگانی بین المللی ایفاء می کند زیرا در بازرگانی بین المللی معمولا طرفین دارای تابعیتهای مختلف هستند و اغلب هیچکدام علاقه ای ندارند که اگر اختلا فی پدید آمد در دادگاه متبوع طرف مقابل و به موجب قانون ملی آن دادگاه مورد رسیدگی واقع شود. علاوه بر آن این نوع دعاوی هم دارای جنبه های تخصصی هستند و هم به اقتضای طبعشان نیاز به سرعت در رسیدگی دارند وبالاخره ،حفظ اسرار حرفه ای هم در آنها واجد اهمیت است و دادرسی تشریفاتی و علنی دولتی با طبع این دعاوی سازگاری ندارد به همین جهت طرفین قرارداد ترجیح می دهند که اختلاف خود را توسط داور و طبق مقررات مورد توافق حل و فصل کنند و اعتقاد بر اینست که در داوری عدالت به نحوی که مطلوب طرفین است و بر اساس قوانینی که طرفین آن را برای روابط خود مناسب تر می دانند به اجرا در می آید. به همین جهت در قراردادهای تجاری بین المللی قبل از اینکه اختلافی پدید آید، طرفین در ضمن قرارداد شرط می کنند که اختلافات ناشی از قرارداد به داوری ارجاع خواهد شد و قانون حاکم و محل داوری و زبان مشترک را هم از پیش تعیین می کنند تا جایی که امروزه شرط داوری در قراردادهای بین المللی یکی از شرایط حتمی است.
در کشور ما با اینکه نزدیک به یک قرن از تصویب مقررات داوری می گذرد این شیوه از رسیدگی به صورت رسمی چنانکه باید و شاید، رواج نیافته و آنچه که از قدیم عملا بین مردم مرسوم بوده و اکنون هم کم وبیش ادامه دارد شیوه ای سنتی است که بر اساس آن در اختلافات عموما کوچک و محدود طرفین به محضر شخصی محترم و معتمد از قبیل ریش سفید، روحانی، بزرگتر و غیره می روند و در مورد اختلافشان از او کسب رأی می کنند. در دادگاهها هم معمولا، دعاوی کمتر به داوری ارجاع می شود و تجربه نشان داده است که از معدود مواردی هم که به داوری منجر می شود، درصدی قابل توجه از آنها ناموفق است و نهایتا خود دادگاه ناچار می شود اظهار نظر کند. یک نگاه به مجموعه آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور و آنچه از آراء شعب دیوان و دادگاهها چاپ و منتشر شده است می تواند بخشی از این واقعیت را به اثبات برساند. به علت عدم استقبال از داوری در کشور ما و نیز به علت فقدان نشریات تخصصی دراین موضوع معدود موارد داوری هم که پیش می آید از دید علاقمندان پنهان می ماند و متأسفانه منابع قابل دسترس اعم از آراء دادگاهها و دیوان عالی کشور و نوشته های حقوقدانان در این خصوص معدودند و عمده منابع موجود، در خصوص داوری بین المللی است.
علت محدود بودن منابع در مورد داوری، عدم استقبال عموم از این شیوه حل اختلاف است زیرا اگر مورد استقبال قرار می گرفت در عمل مشکلات مربوط به آن بروز می کرد و در دادگاهها و در کتابها مورد بحث قرار می گرفت کما اینکه در زمینه داوری بین المللی بعد از انعقاد قرارداد الجزایر، به منظور حل و فصل دعاوی بین ایران و امریکا که ناشی از اشغال سفارت امریکا در تهران بود و بر اساس آن قرارداد ، طرفین مجبور شدند دعاوی خود را در دیوان داوری خاصی که در لاهه تشکیل شده است مطرح سازند ،به اقتضای نیاز، آثار حقوقی چندی در این زمینه پدید آمد. به نظر می رسد علت اصلی این عدم استقبال گسترده بودن حیطه نفوذ دولت در اغلب شئون زندگی مردم و به زبانی ساده تر دولتی بودن اجتماع بیش از حد لازم و متعارف و دخالت غیر لازم و مخرب دولت در اموری است که علی الاصول باید توسط بخش خصوصی مدیریت و ساماندهی شود و همین حجم بزرگ و مزاحم دولت است که مانع اصلی رشد نهادها و سازمانهای خصوصی مدنی شده است.
در این سلسله گفتارها سعی شده است که داوری به عنوان یک شیوه دادرسی علمی و حرفه ای متکی به قواعد حقوقی با زبانی ساده که برای اشخاص غیر حقوقدان نیز قابل استفاده باشد، مورد مطالعه قرار گیرد شاید گامی باشد برای جلب توجه بیشتر و انگیزه ای باشد برای قلم زدن متخصصان و اندیشمندان که هم موجب تصحیح نارساییها و اشتباهات صاحب این قلم و هم موجب غنای بیشتر این آیین گردد. در این رساله مبنای تحقیق عمدتا مقررات داوری قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و قانون داوری بین المللی مصوب 1376 و منابع ایرانی بوده است علاوه بر آن، اشاره ای هم به مقررات داوری فرانسه و برخی دیگر از کشورهای اروپایی و حتی برخی کشورهای آسیایی مانند ژاپن و چین و هند و رویه برخی از کشورهای صاحب آوازه در حقوق داوری گردیده است.در قسمت پایانی رساله نمونه هایی از آراء مرتبط با داوری درج گردیده است.
نخستین فصل رساله اختصاص به کلیاتی از قبیل روشهای حل اختلاف و فرقهای آنها با یکدیگر سابقه تاریخی و تعاریف دارد که در فصل بعدی اصل موضوع را که قرارداد داوری است شکلا و ماهیتا مطالعه خواهیم کرد و سپس در فصلهای بعدی به بیان شرایط و محدودیتهای قرارداد داوری و انواع آن خواهیم پرداخت و نهایتا تحقیق خود را در مورد مأموریت داور، نحوه رسیدگی و انشاء رأی و ابلاغ آن و زوال داوری و موارد آن به پایان خواهیم رسانید.
• فصل اول
روشهای حل و فصل اختلافات
• گفتار اول _ کلیات
در مقدمه گفتیم که برخورد و اختلاف در بین افراد اجتماع، در عین نامطلوب بودن، اجتناب ناپذیر است بنابراین یافتن راه و روش مسالمت آمیز و آمیخته به عدالت و انصاف نیز برای رفع اختلافات اهمیت حیاتی دارد. زیرا در غیر این صورت اجتماع مدنی انسانی قابل تصور نیست و اگر هم به حکم طبیعت یا غـ*ـریـ*ــزه، انسانها مجبور باشند با یکدیگر زندگی کنند، این اجتماع با اجتماعات حیوانی فرق چندانی نخواهد داشت. بنابراین ابداع فنونی برای حل مسالمت آمیز اختلافات از لوازم اساسی حفظ اجتماعات انسانی است و نهادها و سازمانهایی که چنین وظیفه ای به عهده دارند از ارکان هر اجتماع محسوب می شوند و تجربه نشان داده است؛ هر جامعه ای که جاده تمدن را بیشتر پیموده، در این فن خاص نیز پیشرفت بیشتری داشته است.
امروزه عمدتا، سه روش مسالمت آمیز برای حل اختلاف در روابط حقوقی اشخاص معمول است:
اول؛ روش قضاء دولتی؛1
دوم؛ روش سازش؛2
سوم؛ روش داوری.3
گفتیم «عمدتا» زیرا روش دیگری نیز وجود دارد که ترکیبی از سازش و داوری است که روشهای جایگزین حل اختلافات4((ADR نامیده می شوند و عمده آنها روش میانجیگری- داوری (med-arb) یا سازش _ داوری5 است. با توجه به اینکه در مورد سازش و داوری جداگانه مطالعه می کنیم در این بحثها جایگاهی برای بررسی تفصیلی روشهای ترکیبی نیست.6
روش قضاء دولتی و روش سازش از موضوع بحث ما خارج است ولی برای اینکه موضوع اصلی بحث ما که داوری است روشنتر شود، در این گفتاردر مورد دو روش اول هم، طی دو مبحث جداگانه مطالعه مختصری می کنیم.
• مبحث اول _ قضاوت دولتی
در میان سه روشی که نام بردیم، قضاوت دولتی یکی از اساسی ترین و رایج ترین روشهاست. قدمت این روش با قدمت دولت برابر است و اساسا کاری حکومتی است. اصل 57 قانون اساسی در این خصوص چنین مقرر می دارد
«قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از: قونه مقننه، قوه مجریه و قوه قضائیه...»
این روش تکیه بر اقتدار دولت دارد و به همین جهت فقط در محدوده حاکمیت دولتها قابل اعمال است و در خارج از آن محدوده و در روابط حقوقی اشخاصی که تابعیتهای متفاوت دارند کاربرد چندانی ندارد. در این روش اشخاص برای قضاوت در مورد اختلافات خود به دادگاههای دولتی مراجعه و دعاوی و خواسته های خود را در آنجا مطرح می کنند و دادگاهها هم با تکیه بر حاکمیت و قوانین آن، در مورد این اختلافات حکم می رانند و نهایتا این حکم به اجرا در می آید. این روش با اصولی مشابه و با فروعی کم وبیش متفاوت، در تمام کشور ها جاری است. فرمول ساده آن یک مثلث است در یک رأس آن شخصی،به عنوان قاضی ،قرار دارد که متکی به نیروی حکومت است و بر اساس قواعدی که آن هم نهایتا با اتکاء به نیروی حکومت از قبل برای جامعه وضع شده است حکم می راند در دو رأس دیگر مثلث طرفین دعوی قرار دارند که می خواهند قاضی در مورد اختلاف آنان بر اساس همان قواعد حکم براند و بالاخره، حکم قاضی با نیروی حکومت به یکی از طرفین تحمیل می شود .
قضاوت در اسلام واجب کفائی7 است و مانند حکومت و ولایت، هم حق است و هم تکلیف. صلاحیت قاضی عام است و کلیه اختلافات و شکایات و اموری را که دولت جهت حفظ نظم و امنیت عمومی به عهده دارد شامل می شود. اصل 156 قانون اساسی چنین است:
«قوه قضائیه قوه ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسؤول تحقق بخشیدن
به عدالت و عهده دار وظایف زیر است :
1 _ رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات، تعدیات، شکایات، حل و فصل دعاوی و رفع.
خصومات و اخذ تصمیم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبیه که قانون معین می کند.
2 _ احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادیهای مشروع .
3 _ نظارت بر حسن اجرای قوانین.
4 _ کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزائی
اسلام.
5 _ اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین».
بنابراین دامنه قضاء بسیار گسترده تر است و حل و فصل دعاوی که می تواند موضوع سازش و داوری هم باشد فقط بخش کوچکی از وظایف قاضی را تشکیل می دهد.
• مبحث دوم _ سازش
سازش به این معنی است که طرفین با ارجاع اختلاف به شخص یا اشخاص مورد اعتماد و منتخب خود، از آنها می خواهند که بین آنان سازش برقرار کند و یا راه حلی برای سازش پیشنهاد نماید بدون اینکه وارد رسیدگی حقوقی و قضائی بشود و سپس یا پیشنهاد آن شخص را می پذیرند و اجرا می کنند و یا به راه و روشی دیگر روی می آورند. این روش گاهی به ویژه، در مواقعی که مقرر می شود داور بر اساس انصاف و کدخدامنشانه رأی صادر نماید، با داوری اشتباه می شود ولی با آن یکسان نیست و برای خود ضوابط ویژه ای دارد که به مرور زمان شکل گرفته، به نحوی که هم اکنون در کنار مقررات مربوط به داوری، مقررات سازش هم تدوین گردیده است که نمونه آن مقررات سازش و داوری اتاق بازرگانی بین المللی8 است در ایران هم مقررات و ضوابطی هم برای ایجاد سازش تدوین گردیده است.
در آیین دادرسی مدنی مبحثی تحت عنوان «سازش و درخواست آن» وجود دارد که بر دو نوع است:
نوع اول؛ سازش مسبوق به دعوا می باشد که از حدود بحث ما خارج است. مختصرا اشاره می کنیم که طرفین یک دعوای مدنی قابل سازش، مادام که دادگاه رأی خود را صادر نکرده است، می توانند در جلسه دادرسی یا خارج از دادگاه دعوای خود را به سازش خاتمه دهند و در این صورت اگر در دادگاه حاضر باشند دادگاه سازش و شرایط آن را در صورت مجلس درج می کند و به امضاء طرفین می رساند و دعوی را مختومه اعلام می کند و اگر سازش در خارج از دادگاه صورت گرفته و سازشنامه غیر رسمی باشد با ارائه آن به دادگاه و تأیید صحت آن دادگاه دعوی را مختومه می نماید.9 ماده 178 آیین دادرسی مدنی مصوب 79 مقرر می دارد:
«در هر مرحله از دادرسی مدنی طرفین می توانند دعوای خود را به طریق سازش خاتمه دهند.»
در حقیقت قانونگذار به دادگاه اجازه داده است که بین طرفین یک سند صلح لازم الاجرا تنظیم کند و این سند صلح ماهیت رأی ندارد و لازم الاجرا بودن آن همانند سایر اسناد رسمی، به علت رسمی بودن و به علت تأکیدی است که قانون بر لازم الاجرا بودن آن کرده است. به همین علت است که چنین صلحنامه ای قابل تجدید نظر خواهی نیست.
نوع دوم؛ سازشی است که مسبوق به دعوا نباشد. مقررات این نوع سازش در مواد 186 به بعد قانون آ.د.م. ذکر شده است. ماده 186 قانون مذکور چنین حکم می کند :
«هر کس می تواند در مورد هر ادعائی ، از دادگاه نخستین، به طور کتبی، درخواست نماید که طرف او را برای سازش دعوت کند.» و ماده 188 همان قانون مقرر می دارد:
«بعد از حضور طرفین، دادگاه اظهارات آنان را استماع نموده ، تکلیف به سازش و سعی در انجام آن می نماید. در صورت عدم موفقیت به سازش، تحقیقات و عدم موفقیت را در صورت مجلس نوشته و به امضاء طرفین می رساند. هرگاه یکی از طرفین یا هر دو طرف نخواهند امضاء کنند ، دادگاه مراتب را در صورت مجلس قید می کند.
یکی از روشهای حل اختلاف که در این مبحث مورد اشاره قرار گرفته همین نوع سازش است. در این نوع سازش هنوز دعوائی مطرح نشده و فقط زمینه آن وجود دارد. طرفی که خود را محق در طرح دعوا می داند می تواند به دادگاه مراجعه کند و از دادگاه بخواهد که طرف او را احضار کند و بین آن دو سازش برقرار نماید واگر به ترتیبی که در قانون ذکر شده است دادگاه موفق به ایجاد سازش گردید، آن را در صورت جلسه ذکر و پرونده را به سازش مختومه می کند و مفاد سازشنامه در مورد طرفین و قائم مقام قانونی آنان، به اعتبار نفس توافق و رسمی بودن آن قابل اجراست و اگر موفق به ایجاد سازش نشد پرونده را مختومه می کند . ماده 189 آ.د.م. مقرر می دارد:
«در صورتی که دادگاه احراز نماید طرفین حاضر به سازش نیستند، آنان را برای طرح دعوی ارشاد خواهد کرد.»
ولی در عین حال ممکن است متقاضی یا هر دو طرف اختلاف به جای مراجعه به دادگاه، به یک شخص خصوصی مراجعه کنند و چنین درخواستی مطرح نمایند. در این صورت شخص مذکور فقط می تواند سعی در سازش نماید و پیشنهاد خود را ارائه کند ولی این پیشنهاد ضمانت اجرا ندارد. اگر طرفین آن را طوعا قبول کردند پیشنهاد جدید جایگزین رابـ ـطه قبلی و مبنای رابـ ـطه حقوقی آینده طرفین خواهد شد واگر طرفین نپذیرفتند دیگر حقوقی اثر نخواهد داشت. درخواست سازش از دادگاه در ایران معمول و مرسوم نیست وبه قولی، تقریبا متروک شده10و مقررات مواد 186 الی 193 آیین دادرسی مدنی که در قانون سابق نیز وجود داشت از بلا استفاده ترین و عاطل ترین مواد این قانون است. البته معمول نبودن «درخواست سازش از دادگاه » به معنی غیر معمول بودن سازش نیست. هر روز تعداد قابل توجهی از دعاوی، در دادگاهها و در خارج از دادگاهها، منجر به سازش می شود ولی تاریخ دادگستری کمتر به یاد دارد که شخصی قبل از اینکه دعوائی مطرح کند، از دادگاه خواسته باشد که طرف او را برای سازش دعوت نماید و در فرهنگ عمومی رجوع به دادگاه ولو اینکه برای سازش باشد، حمل بر مبارزه طلبی می شود کما اینکه ارسال اظهارنامه رسمی نیز چنین تلقیی می شود.
•مبحث سوم _ داوری
روش سوم داوری است که قضاوتی قراردادی بر اساس اصول حقوقی است و علی القاعده بر اساس آن طرفین اختلاف یا رابـ ـطه حقوقی، تراضی می کنند که قضاوت در مورد اختلاف خود را به جای اینکه در دادگاه دولتی مطرح کنند به شخص یا اشخاص غیر دولتی که خودشان قبول دارند و یا در مورد نحوه تعیین آنها توافق نموده اند محول می کنند و داور به جای قاضی در مورد اختلاف آنان حکم می راند این شیوه از رسیدگی استثنائی است بر قضاء که قبلا گفتیم از شئون حکومت می باشد و قانونگذار اجرای آن را مانند احکام دادگاهها ، تضمین می کند.
در لغت، داور و داوری چند معنی دارد و یکی از معانی آن قضاوت است و داور به معنی قاضی آمده:11 « کلمه داور در اصل دادور بوده به معنی صاحب داد پس به جهت تخفیف دال ثانی را حذف کردند (غیاث اللغات) این کلمه در اصل دادور بوده چون نامور و هنرور و سخنور و به معنی عادل است یک دال را حذف کرده اند ، چه در فرس مخفف محذوف به تکلم آسانتر و به فصاحت نزدیکتر است (آنندراج)12 »
در حقوق هم این کلمه از معنی لغوی خود دور نمانده است. دانشمندان حقوق در در بیان مفهوم داوری چنین توضیح داده اند: «مانعی نیست که افراد در دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خودشان از مداخله مراجع رسمی صرفنظر کرده و تسلیم حکومت خصوصی اشخاصی بشوند که از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرت آنها به درستکاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آنها هستند. این حکومت خصوصی را داوری (حکمیت) خوانند..»13
داوری در فقه نوعی قضاوت محسوب می شود و به حکمیت یا تحکیم معروف است و داور را حکم یا قاضی تحکیم می نامند: «القاضی نوعین، القاضی المنصوب و قاضی التحکیم»14 در ماده 6 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 نیز همین عنوان به کار رفته است:
«طرفین دعوی، در صورت توافق، می توانند برای احقاق حق و فصل خصومت، به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.»
بعضی گفته اند که قاضی تحکیم نیز باید شرایط قاضی منصوب را داشته باشد؛ «و لو تراضی الخصمان بحکم بعض الرعیه فحکم لزمها حکمه فی کل الاحکام حتی العقوبات و لایجوز نقض ما حکم به فما لا ینقض فیه الاحکام و ان لم یرضیا بعده اذا کان به شرائط القاضی المنصوب عن الامام(ص)»15
ولی برخی دیگر چنین عقیده ای ندارند و می گویند؛ با توجه به اطلاق آیه شریفه « ان الله یأمرکم أن تؤدوا الامانات الی اهلها و اذا حکمتم بین الناس أن تحکموا بالعدل » لازم نیست که داور حائز شرائط قضاء باشد.16 گفته شده که ؛ مشروعیت قاضی تحکیم عموما ، مورد تأیید فقهای اسلام است و دلیل عمده آن روایتی است از حضرت رسول اکرم (ص) : من حکم بین الاثنین فتراصیا به فلم یعدل فعلیه لعنت الله تعالی.17
یکی از دانشمندان معاصر در تعریف داوری گفته است که : « داوری فنی است که هدف آن حل و فصل یک مسئله مربوط به روابط بین دو یا چند شخص است به وسیله یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می گیرند و بر اساس آن قرارداد رأی می دهند بی آنکه دولت چنین وظیفه ای را به آنان محول کرده باشد.»18.
در قانون داوری تجاری بین المللی ایران در بند الف ماده یک، داوری چنین تعریف شده است:
«داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوق مرضی الطرفین و یا انتصابی »
این تعریف، در عین حال که در قانون داوری تجاری بین المللی آمده، تعریفی کامل است و داوریهای داخلی را هم شامل می شود زیرا هرچند در داوریهای داخلی بسیاری از دعاوی توسط دادگاه به داور ارجاع می شود و داوری تحت نظارت دادگاه انجام می گیرد ولی به هرحال دادرسی و حل اختلاف در خارج از دادگاه صورت می گیرد. ما هر تعریفی که برای داوری قبول داشته باشیم، آنچه به عنوان قاعده ، در داوری اهمیت دارد و از ارکان آن محسوب می شود و وجه مشترک تمام تعاریف است؛ انصراف طرفین از مراجعه به دادگاه دولتی و ارجاع اختلاف به قضاوت شخص خصوصی با تراضی است و اختلافاتی که در تعاریف مشاهده می شود، ناشی از شرایط دعاوی، شرایط طرفین و شرایط داور و حدود اختیارات اوست. بنا بر این در تعریف داوری می توانیم بگوییم : « داوری روشی است که به موجب آن اختلاف مدنی بین اشخاص با تراضی آنان، توسط شخص یا اشخاص خصوصی مورد رسیدگی و قضاوت قرار می گیرد.»
در داوری منشأء اختلاف علی القاعده، اهمیتی ندارد و فقط مدنی بودن آن شرط است زیرا همانگونه که در بحث ویژه آن خواهیم دید دعاوی کیفری قابل ارجاع به داوری نیستند. همچنین اختلاف نیز اعم از قراردادی و غیر قراردادی است. مثلا ممکن است طرفین اختلاف خود را ، که ناشی از قرارداد حمل کالا با کشتی است، به داوری ارجاع کنند و ممکن است اختلاف خود را ناشی از خسارت تصادم دو کشتی به داوری ارجاع نمایند.
آنچه که در مورد داوری گفتیم به عنوان قاعده است ولی در داوری به موارد اجباری نیز برخورد خواهیم کرد که استثنا محسوب می شوند و ما در بحث داوریهای ویژه راجع به آن سخن خواهیم گفت.
• گفتار دوم ـ سابقه تاریخی داوری
یکی از دانشمندان گفته است؛ «نخستین مرحله از مراحل تکامل قانون آن بوده است که هرکس خود انتقام می گرفته. گام دومی که به طرف قانون و مدنیت برداشته شده، آن بوده که جریمه را جانشین انتقام سازند. سومین گام که برای تکامل قانون وحقوق برداشته شده، ایجاد محاکمی بوده که در آن رؤسا و کاهنان و پیر مردان پهلوی یکدیگر می نشستند و در اختلاف میان مردم قضاوت می کردند ولی این مجالس همیشه برای قضاوت نبوده بلکه بیشتر اوقات عنوان اصلاح ذات البین و آشتی دادن میان طرفین را داشته و کاری می کرده است که راه حلی مرضی الطرفین پیدا شود . گام چهارمی که قانون در تکامل خود برداشته، روزی بوده است که دولت خود متعهد شده است که از تجـ*ـاوز جلوگیری کند و متجاوز را کیفر دهد.19»
از هنگامی که دولت به وجود آمده ، مسؤولیت حل اختلاف بین اشخاصی را که در قلمرو حاکمیت آن دولت به سر می برند، به عهده گرفته تا جایی که قضاوت دولتی هم اکنون یکی از ارکان سه گانه هر حکومتی است و اندیشمندان هر حکومتی را مرکب از سه نیروی اجرائی، قانونگذاری و قضائی می دانند. حکومتی که منبعث از اراده افراد اجتماع است و به نمایندگی از طرف آنان قواعد زندگی اجتماعی را به افراد اجتماع تحمیل می کند و یا حکومتی که به هرحال خود را متولی اداره اجتماع می داند، باید رسیدگی به اختلافات اشخاص و قضاوت در مورد آنها را عهده دار شود زیرا جامعه نیازمند نظم و عدالت است و قضاوت در مورد اختلافات افراد اجتماع از لوازم نظم و عدالت و از شئون حکومت محسوب می شود و یک کار حکومتی است. نتیجتا از آغاز پیدایش دولت رایج ترین روش برای رفع اختلافات ، توسل به دولت بوده که تا کنون نیز موقعیت خود را حفظ کرده است .
ولی قبل از اینکه دولت به وجود آید و قبل از اینکه در جوامع بشری قانونی وضع شود یا دادگاهی تشکیل گردد و یا قضات اصول حقوقی را طراحی و پایه ریزی کنند رسم داوری برای رفع اختلافات بین انسانها وجود داشته است.20همانطور که در بالا اشاره شد، داوری در جوامع بشری نهادی دیرینه است21 و به حکم منطق پذیرفتنی است که رسمی رایج در میان بسیاری از اقوام بوده است کما اینکه در میان اعراب دورران جاهلی نیز از داوری به عنوان گسترده ترین و پذیرفته ترین شیوه دادرسی نام بـرده شده است: «عرب را داورانی بود که در کارهای خود به آنان رجوع می کرد و در محاکمات و مواریث و آبها و خونهای خویش آنان را داور می شناخت، چه عرب را دینی نبود که به احکام آن رجوع کند. پس اهل شرف و راستی و امانت و سروری و سالخوردگی و بزرگواری و آزمودگی را حکم قرار می دادند »22 و بعضی کلمه « خاخام »عبری را با « حکم » عربی قابل سنجش و مترادف دانسته اند .23 به هر حال خاستگاه داوری اعم از اینکه یونان باستان باشد یا هر تمدن باستانی دیگر، قدر مسلم اینست که تاریخ آن به قبل از دولت می رسد زیرا این رسم در بین جوامع مدنی به وجود آمده و جوامع مدنی قبل از دولت پدید آمده اند و می توان گفت که داوری با پدید آمدن جوامع مدنی انسانی همزمان است و مرحله ای از تاریخ تمدن بین انتقام خصوصی و دادگستری دولتی بوده و انسانهادر آن دوره ها از آن رو به داوری رجوع می کردند که دادگاههایی که بتوانند به آنها رجوع کرده و حل اختلافات خود را از آنها بخواهند ، وجود نداشت.24 پس به جرأت می توان گفت که ؛ پایگاه داوری سیره عقلا است زیرا انسانهای متعارف با عقل و اندیشه متعارف خود به مزیت داوری نسبت به روش خشونت آمیز حل اختلاف، پی بـرده و آن را ابداع کرده اند.25
سابقا داوری مفهوم گسترده امروزی را نداشت و آنچه به داوری ارجاع می شد دعاوی بود که طرفین برای فصل آنها دنبال یک راه حل توأم با انصاف و کدخدامنشانه بودند. این نوع داوری ارتباط نزدیک با سازش داشت و طرفین دعوی شخصی را که می شناختند به داوری بر می گزیدند و اغلب به رأی او احترام می گذاشتند و او هم اختلاف را اغلب به روشی که به سازش نزدیکتر بود رفع می کرد. نقل شده که حضرت محمد(ص) به خاطر راستگویی و شخصیتی که داشت، در روزگار جاهلی میان قریش داوری می کرد. یک بار که برای نوسازی کعبه میان قبایل قریش اختلاف و کشمکش برخاست حضرت محمد(ص) که به درستکاری و بی طرفی زبانزد بود، به نام داور برای رسیدگی به این دعوی برگزیده شد.26«در روم باستان دستگاه کلیسای مسیحی در کنار دستگاه دادگستری رم به رقابتی چشمگیر دست یازید . کشیشان که در جهان یونان و رم کار قضائی را به گونه ای غیر رسمی از داوری و حکمیت ساده آغاز کردند ، با تراضی دو طرف دعوی قدرت قضائی محدودی گرفتند .27»
در ایران باستان و در روزگار ساسانی دو گونه دادگاه به دادرسی می پرداخت؛ یکی دادگاه شرع و دیگری دادگاه عرف. دادرسان دادگاه شرع که از روحانیان بودند « دستور » (دستوبر) و قاضیان دادگاه عرف داور (داتوبر) نام داشتند.28
در روزگار ما به موازات مفهوم سنتی داوری نوع جدیدی از داوری توسعه یافته که مقررات سنتی داوری با آن منطبق نیست.29 امروزه با سرعت توسعه همه جانبه جوامع، روابط اجتماعی با سرعتی بیشتر تنوع و گسترش پیدا می کند و روز به روز پیچیده تر می شود و برای تنظیم این روایط، قوانین متنوع توسط قانونگذاران کشور های مختلف وضع میشود و قضاوت به علت پیچیدگی و تنوع روابط اجتماعی و تنوع و اختلافات قوانین، روز به روز دشوار تر و دقیقتر و تخصصی تر می گردد. نتیجتا؛ قضاوت حکومتی عملا نمی تواند پاسخگوی نیاز روز افزون جامعه ای گردد که سرعت تحول آن روز به روز بیشتر می شود و مرز های سیـاس*ـی را به ویژه در زمینه تجارت نادیده می گیرد. همین مشکل حکومتها و قانونگذاران را بر آن داشته که چاره ای بیندیشند به یکی از قدیمی ترین و طبیعی ترین روشها به نام داوری که از قبل از تأسیس دولت رواج داشته است روی آورند و آن را رسما در نظام حقوقی خود به عنوان روشی جایگزین، وارد کنند و اجرای آن را تضمین نمایند. تا جایی که گفته شده استفاده رو به افزایش از داوری به عنوان جایگزین پر جذبه ای برای دادخواهی سنتی از طریق محاکم دادگستری، موجب شده است که داوران به عنوان تصمیم گیران غالبا نهائی اختلافات حقوقی بین المللی و ملی، اهمیت و مسؤلیت روز افزون به دست آورند.30
• گفتار سوم _ علل رجوع به داوری
علل مختلف ممکن است موجب ترغیب اشخاص به داوری شود در توضیح اینکه چه عللی موجب می شود افراد به داوری روی آورند سخن بسیار گفته شده است. رنه داوید Renژ DAVID دانشمند معاصر این علل را به چهار گروه تقسیم کرده است:
دسته اول ـ حل و فصل دعوا طبق اصولی که قضات در تصمیمات خود رعایت می کنند ولی در شرایطی بهتر از دادگاه ؛ که موجب می شود دعوا سریعتر، اقتصادی تر، با روشی انعطاف پذیر تر و به وسیله اشخاص مورد اعتماد طرفین با تخصص هایی که نمی توان از قضات دولتی انتظار داشت فیصله می یابد .
دسته دوم ـ حل و فصل ماهوی دعوا بر اساس اصولی غیر از آنچه قضات رعایت می کنند. قضات بر اساس حقوق دولت متبوع خود حکم می رانند ولی طرفین مایلند حقوق دیگری در مورد آنها اجرا شود از قبیل عرف تجارت و یا حقوق مرسوم در تجارت فراملی.31
دسته سوم ـ دستیابی به راه حلی که حتی الامکان مرضی طرفین باشد به نحوی که در ادامه روابط آتی طرفین اخلال ایجاد نکند.
دسته چهارم ـ حل یک اختلاف که قابل طرح در دادگاه نیست بلکه برای جلو گیری از بروز اختلاف است مانند تکمیل قرارداد و یا تجدید نظر در قرارداد.32
در زمینه داخلی با توجه به اینکه طرفین تابع یک قانون هستند و حق انتخابشان بسیار محدوداست، قلمرو داوری محدود تر می نماید زیرا بحث تکمیل قرارداد یا تجدید نظر در آن معمول نیست ولی علت انگیزه های رجوع به داوری عمدتا همان است. در داوری داخلی انگیزه اصلی اطراف دعوی یا قرارداد را در رجوع به داوری می توان سرعت در رسیدگی، اعتماد، حفظ رابـ ـطه حسنه، حفظ اسرار، تخصص، صرفه جویی ووحدت قاضی دانست و اینک در مورد هرکدام به مطالعه بیشتر می پردازیم:
1 _ سرعت در رسیدگی؛ دادگاههای دولتی معمولا با تراکم کار روبرو هستند و رسیدگی آنها تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی است که برای صیانت از حقوق اشخاص در مقابل مصادر امور وضع شده.33 تراکم کار و تشریفات هنگامی که با نارسایی های دستگاه دادگستری و سایر دستگاهها و سازمانهای دیگری که یاور دادگاهها محسوب می شوند همراه گردد، موجب می شود که رسیدگی به دعاوی ماهها و گاهی سالها وقت لازم داشته باشد. طول دادرسی سابقه دیرینه دارد و ظاهرا مشکل دستگاه قضا در قرون و اعصار بوده است. ویل دورانت در اثر بزرگ « تاریخ تمدن » در شرح دموکراسی آتن در یونان باستان در بیان علت رجوع به داوری به همین نکته (طول دادرسی ) اشاره کرده است.34 به درازا کشیدن دادرسی موجب می شود گاهی کسی که به دادگاه مراجعه کرده است حق خود را زمانی وصول کند که دیگر ارزش چندانی برای او ندارد و عدالت عملا، کارآیی خود را از دست می دهد و تبدیل به نوعی ظلم می شود. دادرسی مدنی با مقدماتی تقریبا مفصل شروع می شود و در جاده ای سنگلاخ و ناهموار و پر فراز و نشیب به کندی پیش میرود و پس از حصول نتیجه به علت اعتراض یکی از اصحاب دعوی همین جریان حد اقل یک بار دیگر تقریبا از نو تکرار می شود و اگر طرفین به طرق فوق العاده اعتراض به احکام متوسل نشوند بالاخره نتیجه آن زمانی معلوم می شود که شاید جاذبه ای برای محکوم له نداشته باشد. عده ای چاره ای جز طی این راه خسته کننده ندارند ولی عده ای دیگر این شانس را دارند که اختلاف خود را به داور ارجاع نمایند و خود را از این مسیر ملال آور رها سازند زیرا داوری اغلب یک مرحله دارد و بدون تشریفات انجام می گیرد ونتیجتا سریعتر است.( ماده 477 آ.د.م.)
2 _ اعتماد؛ در داوری اعتماد اهمیتی خاص دارد. اعتماد به شخص یا اشخاصی غیر از قضات دولتی یکی از علل رجوع به داوری است. اعتماد از دو جهت قابل توجه است :
الف _ ازجهت اعتماد به درستکاری وامانت داور؛ هرچند فرض بر قابل اعتماد بودن قضات دولتی است که در مرحله استخدام و در مدت خدمت مورد آزمونهای متعدد و مختلف قرار می گیرند ولی به هر حال، پذیرفتنی است که طرفین به شخصی بیشتر از قاضی دادگاه دولتی اعتماد کنند و این نه مستلزم ایراد به قاضی است و نه مستلزم ایراد به اصحاب دعوی.
ب _ از جهت اعتماد به علم و تخصص و تجربه داور؛ ممکن است طرفین اختلاف به تخصص شخصی غیر از قاضی دولتی در موردی خاص، اعتمادی بیشتر داشته باشند. رسیدگی به برخی از دعاوی به احاطه کامل به نکات فنی یا به عرف محل یا به عرف طبقه ای خاص و یا به تجربه، نیاز دارد که از دادگاهها نمی توان انتظار احاطه بر آنها را داشت. مثلا در بین بازرگانان عرف خاصی وجود دارد که با قواعد خشک غیر قابل انعطاف قانونی تطبیق نمی کند و کسی که به اختلاف بین بازرگانان رسیدگی می کند لازم است به اصول مهم این عرف آگاه باشد ولی ازقاضی چنین انتظاری نیست.
3 _ حفظ رابـ ـطه حسنه؛ گاهی طرفین علاقه دارند که اختلافشان به گونه ای حل شود که حسن روابط لطمه نخورد . مثلا شرکاء یک شرکت تجاری تضامنی برای حسن اداره امور شرکت نیاز به حد اکثر حسن تفاهم با یکدیگر دارند و اگر حسن روابط آنها مختل شود در امور شرکت تأثیر منفی خواهد گذاشت و نهایتا ممکن است منجر به ضرر و ورشکستگی شرکت شود حال اگر بین شرکاء ، به هر علتی ، اختلاف بروز کند طبیعی است که همه آنها علاقمند باشند این اختلاف را به نحوی حل کنند که به حسن روابط لطمه نخورد و تجربه نشان داده است که رجوع به داوری این هدف را بهتر تأمین می کند.
4 _ حفظ اسرار؛ غیر علنی بودن داوری یکی از جهاتی است که از نقطه نظر بعضی اشخاص، موجب مزیت آن نسبت به دادرسی دولتی می شود. زیرا دادگاهها ، قانونا، علنی هستند .« علنی بودن» به این معنی است که هر کس می تواند به عنوان تماشاگر در دادگاه حاضر شود. هر چند در کشور ما به ویژه در امور مدنی، مرسوم نیست که مردم به عنوان تماشاگر در دادگاه حاضر شوند ولی به هر حال این امکان وجود دارد که مسائل مطرح شده در پرونده به طرق مختلف از جمله از طریق انتشار در روزنامه رسمی، علنی شود . بنابراین اگر طرفین اختلاف به هر علتی نخواهند مسائل خصوصی آنان علنی شود رجوع به داوری می تواند این هدف را برای آنان تأمین نماید.
5 _ اقتضای طبع دعوا؛ گاهی طبع بعضی از دعاوی به گونه ای است که در مورد آنها رسیدن به یک قدر متیقن بسیار دشوار است. مثلا در اختلافات مالی بین زن و شوهرو فرزندان یا اقربای نزدیک که بنا به بعضی از ملاحظات ارتباطات حقوقی میان آنها از ابتدا غالبا، بدون سند و شاهد و بر اساس اعتماد متقابل شکل می گیرد . یا در اختلافات بین شرکاء شرکت که باید، بدون اینکه اساس شرکت لطمه ببیند، مورد قضاوت قرار گیرد.35 یا در اختلافاتی مانند تقسیم ترکه که بسیاری از حسابها و حقوق ورثه در هم آمیخته شده و مانند کلافی سردرگم گردیده وعملا، تفریق و تسویه آنها به نحو دقیق غیر ممکن شده است. همچنین در مورد خواسته هایی که طرح آنها در دادگاهها معمول و گاهی، ممکن نیست36 ، حل مشکل از طریق داوری که اختیار سازش هم داشته باشد،37 بسیار آسانتر و به صرفه تر خواهد بود.
6 _ صرفه جویی؛ معمولا، دادرسی دولتی پرهزینه تر است. دادرسی دولتی هم موجب هزینه مستقیم برای اطراف دعوا است از قبیل؛ هزینه دادرسی، هزینه تهیه رونوشت یا تصویر از اسناد، حق الوکاله وکیل، حق الزحمه کارشناس، هزینه اجرای قرارها در مراحل دادرسی و هزینه های اجرا و هم موجب ضرر های غیر مستقیم برای اصحاب دعواست زیرا اصحاب دعوی ضمن تحمل هزینه های دادرسی ضرر ناشی از تأخیر در وصول حق خود را هم متحمل می شوند که گاهی در شرایط اقتصادی تورم بسیار هنگفت است و هم موجب هزینه غیر مستقیم برای عموم است. مدت دادرسی هرچه بیشتر شود تحمیلی به بودجه عمومی است زیرا عمده هزینه دادرسی دولتی از بودجه عمومی است که ظاهرا، احساس نمی شود. هر قدر وقت بیشتری برای دادرسی صرف شود و هر قدر دعوا در دادگاه بیشتر معطل بماند هزینه آن به بودجه عمومی و نهایتا، بطور غیر مستقیم، به مردم تحمیل می شود. و به همین علت است دادرسی دولتی علاوه بر صرف وقت بسیار، مستلزم هزینه بیشتری است. در حالیکه هزینه های داوری مجموعا کمتر از هزینه های دادرسی دولتی است.
7 _ وحدت قاضی؛ بالاخره یکی از مشکلات دادرسی دولتی که بخصوص امروزه بیشتر به چشم می خورد اینست که؛ علاوه بر تغییرات مکرر تشکیلاتی در دادگستری،38 قضات دادگاهها هم مدام در معرض تغییر هستند. در طول دادرسی ممکن است قاضی دعوا به محل دیگری منتقل شود و قاضی دیگر جانشین او گردد. حتی بسیار دیده شده که در جریان دادرسی یک دعوا چند قاضی دخالت و رسیدگی کرده اند و چه بسا دیده شده تصمیمی را که یک قاضی، در جریان رسیدگی به ادله گرفته است، قاضی بعدی قبول نکند و خود تصمیمی دیگر بگیرد در حالی که در داوری چنین نیست و قاضی دعوا معمولا ، ثابت است و این مزیت هم در جای خود بسیار اهمیت دارد.
هر کدام از عللی که بر شمردیم، به اقتضای مورد و به اقتضای طرفین و اوضاع و احوال، می تواند انگیزه ای برای رجوع به داوری باشد.
• گفتار چهارم ـ مشخصات داوری
گفتیم که داوری قضاوتی خصوصی و قراردادی است ولی غیر از داور، کار کارشناس نیز نوعی قضاوت است با این تفاوت که این قضاوت همیشه مبنای قراردادی ندارد و مستقیما قابل اجرا نیست بلکه باید در رأی دادگاه یا رأی داور مورد استناد قرار گیرد تا به تبع آن رأی، قدرت اجرائی یابد در حالیکه رأی داور مستقیما قابل اجرا می باشد. معذالک مواردی وجود دارد که بین داوری و کارشناسی ممکن است اشتباه شود مخصوصآ موقعی که از کارشناس به عنوان داور استفاده می شود. مثلا؛ طرفین در قرارداد پیمانکاری تراضی می کنند که پول هر مرحله از ساختمان فقط در صورتی قابل پرداخت باشد که کارشناس تطبیق آن را با نقشه یا استاندارد علمی تأیید کند. در این صورت کاری که کارشناس بر اساس قرارداد انجام می دهد از یک طرف کارشناسی است از طرف دیگر داوری است و در عین حال، نوعی گواهی هم محسوب می شود. کارشناسی است؛ از این جهت که موضوع را از نقطه نظر فنی و علمی بررسی می کند. داوری است؛ از این جهت که نوعی قضاوت می کند و رأی از نوع اعلامی، صادر می نماید و بالاخره گواهی است؛ از این جهت که برای پرداخت کننده پول ایجاد علم می کند و او با اتکاء به این گواهی تعهد خود را انجام می دهد. بنابراین ما در داوری عملا، به موارد مشتبه بر می خوریم که لازم است در مورد آن بیشتر مطالعه کنیم. در این گفتار می خواهیم فرق داوری را با سازش، کارشناسی و گواهی مورد بررسی قرار می دهیم.
مبحث اول ـ داوری و کارشناسی
فرق اصلی داوری با کارشناسی این است که رأی کارشناس به تنهایی قدرت اجرائی ندارد و در صورتی قابل اجرا است که در حکم دادگاه و یا در حکم داور مورد استناد قرار گیرد و در واقع، حکم مبتنی بر رأی کارشناس صادر شود و دراین صورت است که رأی کارشناس از قدرت قانونی حکم بهره مند می شود ولی حکم داور مانند حکم قاضی به تنهایی قدرت اجرائی دارد لیکن گاهی مسئله تخصص موجب می شود که مفهوم داوری و کارشناسی مشتبه شود در ماده 468 آ.د.م. آمده است که:
«طرفین دعوی در هر مورد که قرار رجوع به کارشناس صادر می شود، می توانند، قبل از اقدام کارشناس یا کارشناسان منتخب، کارشناس یا کارشناسان دیگری را به تراضی انتخاب و به دادگاه معرفی نمایند در این صورت، کارشناس مرضی الطرفین به جای کارشناس منتخب دادگاه برای اجرای قرار کارشناسی اقدام خواهد نمود... »
وقتی که حکم مذکور با حکم تبصره ماده 331 همان قانون جمع کنیم که مقرر می دارد :
احکام مستند به اقرار در دادگاه یا مستند به رأی یک یا چند نفر کارشناس که طرفین کتبا آنان را قاطع دعوی قرار داده باشند قابل درخواست تجدید نظر نیست.
با موردی بینابین از کارشناسی و داوری مواجه خواهیم شد.39 مثلا ممکن است طرفین اختلافشان را با در نظر گرفتن تخصص به داوری یک کارشناس ارجاع کنند در چنین مواردی نقش کارشناس دوگانه است؛ به این معنی که انتظار از کارشناس این نیست که فقط نظریه کارشناسی ابراز نماید بلکه، انتظار از او اینست که در عین یاری گرفتن از تخصص خود، همانند قاضی رأی صادر کند زیرا نظریه کارشناسی به تنهایی و بدون حکم دادگاه قابل اجرا نیست ولی نظریه داور، برای نفوذ، نیازی به حکم دادگاه ندارد و لازم الاجراست.40
موارد دیگر هم وجود دارد که مشخص نیست که کارشناس چه نقشی دارد . مثلا ؛ ممکن است که طرفین تشخیص وصف کالا41 را به کارشناس ارجاع کرده باشند به نحوی که نظر کارشناس غیر قابل اعتراض باشد مثلا ؛ مقرر شده باشد که طرف قرارداد ماشینهای خاصی را با تأیید کیفیت توسط فلان کارشناس، به خریدار تحویل دهد، آیا تأییدیه ای که کارشناس صادر می کند رأی داوری است یا نظریه کارشناس؟ ادعا شده که؛ داوریهای راجع به وصف که اکثریت عظیم داوریهای مربوط به روابط بازرگانی را تشکیل می دهد بی گمان، داوریهای حقیقی هستند. ولی به علت حساسیتی که قانونگذاران و قضات نسبت به این نوع داوری از خود نشان داده اند سعی شده است که داوریهای راجع به وصف تابع نظام ویژه ای مساعد تر از رژیم حاکم بر سایر داوریها قرارداده شود و برای وصول به این مطلوب ادعا کرده اند که داوریهای راجع به وصف داوری محسوب نمی شوند.42نقش کارشناس در این قضیه کارشناسی صرف نیست زیرا وقتی که کیفیت کالا را تأیید نمود ، در عین کارشناسی، نوعی گواهی هم داده است43 و در اثر آن فروشنده به تعهد خود عمل کرده و بری الذمه می شود. در تحلیل نهایی می توان گفت نقش مؤسسه استاندارد یا مراجعی از این قبیل که توصیف کیفیت می باشد، نوعی داوری است که از آن به عنوان داوری مقدماتی یا پیشداوری44 نام برد شده است.45 در فصل مربوط به انواع قراردادهای داوری در خصوص این نوع داوری مطالعه خواهیم نمود.
حتی بعضی مواقع بین داوری و کارشناسی و شهادت نیز ممکن است اشتباه پیش آید. مثلا مراجعی که برای کنترل وصف یا کیفیت کالا مورد قبول طرفین قرارداد هستند ، وقتی گواهی46 صادر می کنند، این گواهی به تعبیری شهادت نیز محسوب می شود.
خوشبختانه مردم هوشمند کشور ما با آگاهی از این راز با شتابی در خور تحسین درصدد جبران غفلت های گذشته برآمده اند و دانایی را ارج می نهند و نشانه هایی دیده می نهند و نشانه هایی دیده می شود که معلوم می دارد گرایش بیشتری برای استفاده از تجارب دانایان جهان در همه عرصه ها در هیأت حاکمه ما پدید آمده است.
یکی از عرصه هایی که نیاز شدید به دگرگونی و نوآوری دارد عرصه قضاوت و سایر روشهای نوین حل و فصل اختلافات است.
در دنیای متحول کنونی روشهای سنتی به تنهایی پاسخگوی نیازهای مردم نیست. امروزه انسانها نمی توانند برای حل و فصل اختلافات ماهها و سالها وقت تلف کنند و منتظر بمانند. زیرا که نتیجه کار هر اندازه هم ارزشمند باشد نمی تواند با ارزش وقت برابری کند و نه قضاوت سنتی می تواند بر این همه دانش و فن احاطه و اشراف داشته باشد و بتواند عدالت را با دانش روز هماهنگ سازد. به همین علت امروزه در عرصه های مختلف خردمندان جهان ترجیح می دهند که اختلافات در هر رشته تخصصی توسط متخصصان همان رشته مورد رسیدگی قرار گیرد تا هم وقت و هزینه کمتری صرف گردد و هم عدالت با دانش روز هماهنگ شود به گونه ای که امروز گروههای تخصصی کارآمد برای رفع اختلافات بازرگانی، اختلافات دریایی اختلافات ناشی از فعالیت های مهندسی، اختلافات ناشی از چاپ و نشر ، اختلافات کارفرمایی و کارگری ، اختلافات ناشی از فعالیتهای ورزشی و غیره در کشورهای پیشرفته دنیا پدید آمده و گرایش قابل توجهی برای سوق دادن بسیاری از این گونه اختلافات به مراجع تخصصی داوری در سطح دنیا دیده می شود.
در کشور ما با وجود اینکه چند دهه از تدوین مقررات مربوط به داوری می گذرد هنوز هم آیین جا افتاده و روش آشنایی برای داوری وجود ندارد و تشتت روشها و منشها و برداشتها از مقررات داوری بسیار است و این تشتتها و چندگانگی ها موجب شده که عملا داوری به جای اینکه موجب تسهیل کارها و کم شدن مراجعات به دادگستری شود مشکلی بر مشکلات افزوده است به این معنی که؛ مدتی خود دادرسی داوری طول می کشد، بعد از صدور رأی داور مرحله ابلاغ و اجرای آن متأسفانه تبدیل به دو مرحله دادرسی کامل قضائی در دادگاه نخستین و تجدیدنظر می شود و سپس دعوای ابطال داوری با روشهای متفاوت آغاز می گردد و این دعوا نیز در دو مرحله کامل دادرسی در دادگاههای نخستین و تجدیدنظر ادامه می یابد و اگر طرفین به روشهای فوق العاده رسیدگی به احکام متوسل نشوند که معمولا می شوند، عملا بیش از دو برابر دادرسی معمولی در دادگاهها به طول می انجامد.
همین مشکلات مرا بر آن داشت که دانسته ها و تجارب خود را در این زمینه تقدیم همکاران عزیر کنم و امید آن دارم که کاستی های آن را با همت والای خود جبران کنند و مرا از برکت نقد عالمانه خود بی نصیب نگذارند که به قول حافظ بزرگ:
زدست کوته خود زیر بارم
که از بالا بلندان شرمسارم
• آیین داوری
پیشگفتار
زندگی اجتماعی انسان آمیزه ای از حق و تکلیف است. آدمیان از یک سو، در آگاهی و درک و استعداد و ویژگیهای اخلاقی و از سوی دیگر، در انگیزه ها و خواستها و نیازها با یکدیگر متفاوتند، در چنین وضعیتی بروز اختلاف بین آنان حتمی است. بنابراین اختلاف از عوارض قهری زندگی اجتماعی و به قدمت خود انسان است.
در دورانهای نخستین و قبل از تمدن اختلافات به صورت غریزی و طبیعی و به روشی که بین دیگر حیوانات معمول است حل و فصل می شد یعنی طرفی که قدرت بیشتر داشت و از موقعیتی بهتر و مناسبتر برخوردار بود طرف دیگر را مقهور و منکوب می کرد و اختلاف با شکست فیزیکی طرف مقابل رفع می شد. ولی به تدریج با پیشرفت تمدن و به وجود آمدن جامعه و دولت، این روش حل اختلاف در بین افراد یک جامعه منسوخ و به روابط دولتها با یکدیگر محدود گردید و کم و بیش، تا امروز هم ادامه یافته است کما اینکه اکنون نیز با وجود پیشرفتهایی بسیار و چشمگیر که در یافتن روشهای مسالمت آمیز حل اختلاف، در سطح بین المللی به دست آمده ، متأسفانه در اختلافات بین دولتها هنوز، آخرین راه حل جنگ است.
در میان روشهایی که برای رفع اختلاف میان آدمیان رواج دارد یکی از روشهای مسالمت آمیز که قبل از قضاوت دولتی، در جوامع انسانی رواج یافته و تاکنون به موازات قضاوت دولتی پیش رفته و روز به روز بر اهمیت آن افزوده می شود، داوری است که ریشه در قرارداد خصوصی دارد.
امروزه داوری نقش قابل ملاحظه ای در بازرگانی بین المللی ایفاء می کند زیرا در بازرگانی بین المللی معمولا طرفین دارای تابعیتهای مختلف هستند و اغلب هیچکدام علاقه ای ندارند که اگر اختلا فی پدید آمد در دادگاه متبوع طرف مقابل و به موجب قانون ملی آن دادگاه مورد رسیدگی واقع شود. علاوه بر آن این نوع دعاوی هم دارای جنبه های تخصصی هستند و هم به اقتضای طبعشان نیاز به سرعت در رسیدگی دارند وبالاخره ،حفظ اسرار حرفه ای هم در آنها واجد اهمیت است و دادرسی تشریفاتی و علنی دولتی با طبع این دعاوی سازگاری ندارد به همین جهت طرفین قرارداد ترجیح می دهند که اختلاف خود را توسط داور و طبق مقررات مورد توافق حل و فصل کنند و اعتقاد بر اینست که در داوری عدالت به نحوی که مطلوب طرفین است و بر اساس قوانینی که طرفین آن را برای روابط خود مناسب تر می دانند به اجرا در می آید. به همین جهت در قراردادهای تجاری بین المللی قبل از اینکه اختلافی پدید آید، طرفین در ضمن قرارداد شرط می کنند که اختلافات ناشی از قرارداد به داوری ارجاع خواهد شد و قانون حاکم و محل داوری و زبان مشترک را هم از پیش تعیین می کنند تا جایی که امروزه شرط داوری در قراردادهای بین المللی یکی از شرایط حتمی است.
در کشور ما با اینکه نزدیک به یک قرن از تصویب مقررات داوری می گذرد این شیوه از رسیدگی به صورت رسمی چنانکه باید و شاید، رواج نیافته و آنچه که از قدیم عملا بین مردم مرسوم بوده و اکنون هم کم وبیش ادامه دارد شیوه ای سنتی است که بر اساس آن در اختلافات عموما کوچک و محدود طرفین به محضر شخصی محترم و معتمد از قبیل ریش سفید، روحانی، بزرگتر و غیره می روند و در مورد اختلافشان از او کسب رأی می کنند. در دادگاهها هم معمولا، دعاوی کمتر به داوری ارجاع می شود و تجربه نشان داده است که از معدود مواردی هم که به داوری منجر می شود، درصدی قابل توجه از آنها ناموفق است و نهایتا خود دادگاه ناچار می شود اظهار نظر کند. یک نگاه به مجموعه آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور و آنچه از آراء شعب دیوان و دادگاهها چاپ و منتشر شده است می تواند بخشی از این واقعیت را به اثبات برساند. به علت عدم استقبال از داوری در کشور ما و نیز به علت فقدان نشریات تخصصی دراین موضوع معدود موارد داوری هم که پیش می آید از دید علاقمندان پنهان می ماند و متأسفانه منابع قابل دسترس اعم از آراء دادگاهها و دیوان عالی کشور و نوشته های حقوقدانان در این خصوص معدودند و عمده منابع موجود، در خصوص داوری بین المللی است.
علت محدود بودن منابع در مورد داوری، عدم استقبال عموم از این شیوه حل اختلاف است زیرا اگر مورد استقبال قرار می گرفت در عمل مشکلات مربوط به آن بروز می کرد و در دادگاهها و در کتابها مورد بحث قرار می گرفت کما اینکه در زمینه داوری بین المللی بعد از انعقاد قرارداد الجزایر، به منظور حل و فصل دعاوی بین ایران و امریکا که ناشی از اشغال سفارت امریکا در تهران بود و بر اساس آن قرارداد ، طرفین مجبور شدند دعاوی خود را در دیوان داوری خاصی که در لاهه تشکیل شده است مطرح سازند ،به اقتضای نیاز، آثار حقوقی چندی در این زمینه پدید آمد. به نظر می رسد علت اصلی این عدم استقبال گسترده بودن حیطه نفوذ دولت در اغلب شئون زندگی مردم و به زبانی ساده تر دولتی بودن اجتماع بیش از حد لازم و متعارف و دخالت غیر لازم و مخرب دولت در اموری است که علی الاصول باید توسط بخش خصوصی مدیریت و ساماندهی شود و همین حجم بزرگ و مزاحم دولت است که مانع اصلی رشد نهادها و سازمانهای خصوصی مدنی شده است.
در این سلسله گفتارها سعی شده است که داوری به عنوان یک شیوه دادرسی علمی و حرفه ای متکی به قواعد حقوقی با زبانی ساده که برای اشخاص غیر حقوقدان نیز قابل استفاده باشد، مورد مطالعه قرار گیرد شاید گامی باشد برای جلب توجه بیشتر و انگیزه ای باشد برای قلم زدن متخصصان و اندیشمندان که هم موجب تصحیح نارساییها و اشتباهات صاحب این قلم و هم موجب غنای بیشتر این آیین گردد. در این رساله مبنای تحقیق عمدتا مقررات داوری قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و قانون داوری بین المللی مصوب 1376 و منابع ایرانی بوده است علاوه بر آن، اشاره ای هم به مقررات داوری فرانسه و برخی دیگر از کشورهای اروپایی و حتی برخی کشورهای آسیایی مانند ژاپن و چین و هند و رویه برخی از کشورهای صاحب آوازه در حقوق داوری گردیده است.در قسمت پایانی رساله نمونه هایی از آراء مرتبط با داوری درج گردیده است.
نخستین فصل رساله اختصاص به کلیاتی از قبیل روشهای حل اختلاف و فرقهای آنها با یکدیگر سابقه تاریخی و تعاریف دارد که در فصل بعدی اصل موضوع را که قرارداد داوری است شکلا و ماهیتا مطالعه خواهیم کرد و سپس در فصلهای بعدی به بیان شرایط و محدودیتهای قرارداد داوری و انواع آن خواهیم پرداخت و نهایتا تحقیق خود را در مورد مأموریت داور، نحوه رسیدگی و انشاء رأی و ابلاغ آن و زوال داوری و موارد آن به پایان خواهیم رسانید.
• فصل اول
روشهای حل و فصل اختلافات
• گفتار اول _ کلیات
در مقدمه گفتیم که برخورد و اختلاف در بین افراد اجتماع، در عین نامطلوب بودن، اجتناب ناپذیر است بنابراین یافتن راه و روش مسالمت آمیز و آمیخته به عدالت و انصاف نیز برای رفع اختلافات اهمیت حیاتی دارد. زیرا در غیر این صورت اجتماع مدنی انسانی قابل تصور نیست و اگر هم به حکم طبیعت یا غـ*ـریـ*ــزه، انسانها مجبور باشند با یکدیگر زندگی کنند، این اجتماع با اجتماعات حیوانی فرق چندانی نخواهد داشت. بنابراین ابداع فنونی برای حل مسالمت آمیز اختلافات از لوازم اساسی حفظ اجتماعات انسانی است و نهادها و سازمانهایی که چنین وظیفه ای به عهده دارند از ارکان هر اجتماع محسوب می شوند و تجربه نشان داده است؛ هر جامعه ای که جاده تمدن را بیشتر پیموده، در این فن خاص نیز پیشرفت بیشتری داشته است.
امروزه عمدتا، سه روش مسالمت آمیز برای حل اختلاف در روابط حقوقی اشخاص معمول است:
اول؛ روش قضاء دولتی؛1
دوم؛ روش سازش؛2
سوم؛ روش داوری.3
گفتیم «عمدتا» زیرا روش دیگری نیز وجود دارد که ترکیبی از سازش و داوری است که روشهای جایگزین حل اختلافات4((ADR نامیده می شوند و عمده آنها روش میانجیگری- داوری (med-arb) یا سازش _ داوری5 است. با توجه به اینکه در مورد سازش و داوری جداگانه مطالعه می کنیم در این بحثها جایگاهی برای بررسی تفصیلی روشهای ترکیبی نیست.6
روش قضاء دولتی و روش سازش از موضوع بحث ما خارج است ولی برای اینکه موضوع اصلی بحث ما که داوری است روشنتر شود، در این گفتاردر مورد دو روش اول هم، طی دو مبحث جداگانه مطالعه مختصری می کنیم.
• مبحث اول _ قضاوت دولتی
در میان سه روشی که نام بردیم، قضاوت دولتی یکی از اساسی ترین و رایج ترین روشهاست. قدمت این روش با قدمت دولت برابر است و اساسا کاری حکومتی است. اصل 57 قانون اساسی در این خصوص چنین مقرر می دارد
«قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از: قونه مقننه، قوه مجریه و قوه قضائیه...»
این روش تکیه بر اقتدار دولت دارد و به همین جهت فقط در محدوده حاکمیت دولتها قابل اعمال است و در خارج از آن محدوده و در روابط حقوقی اشخاصی که تابعیتهای متفاوت دارند کاربرد چندانی ندارد. در این روش اشخاص برای قضاوت در مورد اختلافات خود به دادگاههای دولتی مراجعه و دعاوی و خواسته های خود را در آنجا مطرح می کنند و دادگاهها هم با تکیه بر حاکمیت و قوانین آن، در مورد این اختلافات حکم می رانند و نهایتا این حکم به اجرا در می آید. این روش با اصولی مشابه و با فروعی کم وبیش متفاوت، در تمام کشور ها جاری است. فرمول ساده آن یک مثلث است در یک رأس آن شخصی،به عنوان قاضی ،قرار دارد که متکی به نیروی حکومت است و بر اساس قواعدی که آن هم نهایتا با اتکاء به نیروی حکومت از قبل برای جامعه وضع شده است حکم می راند در دو رأس دیگر مثلث طرفین دعوی قرار دارند که می خواهند قاضی در مورد اختلاف آنان بر اساس همان قواعد حکم براند و بالاخره، حکم قاضی با نیروی حکومت به یکی از طرفین تحمیل می شود .
قضاوت در اسلام واجب کفائی7 است و مانند حکومت و ولایت، هم حق است و هم تکلیف. صلاحیت قاضی عام است و کلیه اختلافات و شکایات و اموری را که دولت جهت حفظ نظم و امنیت عمومی به عهده دارد شامل می شود. اصل 156 قانون اساسی چنین است:
«قوه قضائیه قوه ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسؤول تحقق بخشیدن
به عدالت و عهده دار وظایف زیر است :
1 _ رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات، تعدیات، شکایات، حل و فصل دعاوی و رفع.
خصومات و اخذ تصمیم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبیه که قانون معین می کند.
2 _ احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادیهای مشروع .
3 _ نظارت بر حسن اجرای قوانین.
4 _ کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزائی
اسلام.
5 _ اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین».
بنابراین دامنه قضاء بسیار گسترده تر است و حل و فصل دعاوی که می تواند موضوع سازش و داوری هم باشد فقط بخش کوچکی از وظایف قاضی را تشکیل می دهد.
• مبحث دوم _ سازش
سازش به این معنی است که طرفین با ارجاع اختلاف به شخص یا اشخاص مورد اعتماد و منتخب خود، از آنها می خواهند که بین آنان سازش برقرار کند و یا راه حلی برای سازش پیشنهاد نماید بدون اینکه وارد رسیدگی حقوقی و قضائی بشود و سپس یا پیشنهاد آن شخص را می پذیرند و اجرا می کنند و یا به راه و روشی دیگر روی می آورند. این روش گاهی به ویژه، در مواقعی که مقرر می شود داور بر اساس انصاف و کدخدامنشانه رأی صادر نماید، با داوری اشتباه می شود ولی با آن یکسان نیست و برای خود ضوابط ویژه ای دارد که به مرور زمان شکل گرفته، به نحوی که هم اکنون در کنار مقررات مربوط به داوری، مقررات سازش هم تدوین گردیده است که نمونه آن مقررات سازش و داوری اتاق بازرگانی بین المللی8 است در ایران هم مقررات و ضوابطی هم برای ایجاد سازش تدوین گردیده است.
در آیین دادرسی مدنی مبحثی تحت عنوان «سازش و درخواست آن» وجود دارد که بر دو نوع است:
نوع اول؛ سازش مسبوق به دعوا می باشد که از حدود بحث ما خارج است. مختصرا اشاره می کنیم که طرفین یک دعوای مدنی قابل سازش، مادام که دادگاه رأی خود را صادر نکرده است، می توانند در جلسه دادرسی یا خارج از دادگاه دعوای خود را به سازش خاتمه دهند و در این صورت اگر در دادگاه حاضر باشند دادگاه سازش و شرایط آن را در صورت مجلس درج می کند و به امضاء طرفین می رساند و دعوی را مختومه اعلام می کند و اگر سازش در خارج از دادگاه صورت گرفته و سازشنامه غیر رسمی باشد با ارائه آن به دادگاه و تأیید صحت آن دادگاه دعوی را مختومه می نماید.9 ماده 178 آیین دادرسی مدنی مصوب 79 مقرر می دارد:
«در هر مرحله از دادرسی مدنی طرفین می توانند دعوای خود را به طریق سازش خاتمه دهند.»
در حقیقت قانونگذار به دادگاه اجازه داده است که بین طرفین یک سند صلح لازم الاجرا تنظیم کند و این سند صلح ماهیت رأی ندارد و لازم الاجرا بودن آن همانند سایر اسناد رسمی، به علت رسمی بودن و به علت تأکیدی است که قانون بر لازم الاجرا بودن آن کرده است. به همین علت است که چنین صلحنامه ای قابل تجدید نظر خواهی نیست.
نوع دوم؛ سازشی است که مسبوق به دعوا نباشد. مقررات این نوع سازش در مواد 186 به بعد قانون آ.د.م. ذکر شده است. ماده 186 قانون مذکور چنین حکم می کند :
«هر کس می تواند در مورد هر ادعائی ، از دادگاه نخستین، به طور کتبی، درخواست نماید که طرف او را برای سازش دعوت کند.» و ماده 188 همان قانون مقرر می دارد:
«بعد از حضور طرفین، دادگاه اظهارات آنان را استماع نموده ، تکلیف به سازش و سعی در انجام آن می نماید. در صورت عدم موفقیت به سازش، تحقیقات و عدم موفقیت را در صورت مجلس نوشته و به امضاء طرفین می رساند. هرگاه یکی از طرفین یا هر دو طرف نخواهند امضاء کنند ، دادگاه مراتب را در صورت مجلس قید می کند.
یکی از روشهای حل اختلاف که در این مبحث مورد اشاره قرار گرفته همین نوع سازش است. در این نوع سازش هنوز دعوائی مطرح نشده و فقط زمینه آن وجود دارد. طرفی که خود را محق در طرح دعوا می داند می تواند به دادگاه مراجعه کند و از دادگاه بخواهد که طرف او را احضار کند و بین آن دو سازش برقرار نماید واگر به ترتیبی که در قانون ذکر شده است دادگاه موفق به ایجاد سازش گردید، آن را در صورت جلسه ذکر و پرونده را به سازش مختومه می کند و مفاد سازشنامه در مورد طرفین و قائم مقام قانونی آنان، به اعتبار نفس توافق و رسمی بودن آن قابل اجراست و اگر موفق به ایجاد سازش نشد پرونده را مختومه می کند . ماده 189 آ.د.م. مقرر می دارد:
«در صورتی که دادگاه احراز نماید طرفین حاضر به سازش نیستند، آنان را برای طرح دعوی ارشاد خواهد کرد.»
ولی در عین حال ممکن است متقاضی یا هر دو طرف اختلاف به جای مراجعه به دادگاه، به یک شخص خصوصی مراجعه کنند و چنین درخواستی مطرح نمایند. در این صورت شخص مذکور فقط می تواند سعی در سازش نماید و پیشنهاد خود را ارائه کند ولی این پیشنهاد ضمانت اجرا ندارد. اگر طرفین آن را طوعا قبول کردند پیشنهاد جدید جایگزین رابـ ـطه قبلی و مبنای رابـ ـطه حقوقی آینده طرفین خواهد شد واگر طرفین نپذیرفتند دیگر حقوقی اثر نخواهد داشت. درخواست سازش از دادگاه در ایران معمول و مرسوم نیست وبه قولی، تقریبا متروک شده10و مقررات مواد 186 الی 193 آیین دادرسی مدنی که در قانون سابق نیز وجود داشت از بلا استفاده ترین و عاطل ترین مواد این قانون است. البته معمول نبودن «درخواست سازش از دادگاه » به معنی غیر معمول بودن سازش نیست. هر روز تعداد قابل توجهی از دعاوی، در دادگاهها و در خارج از دادگاهها، منجر به سازش می شود ولی تاریخ دادگستری کمتر به یاد دارد که شخصی قبل از اینکه دعوائی مطرح کند، از دادگاه خواسته باشد که طرف او را برای سازش دعوت نماید و در فرهنگ عمومی رجوع به دادگاه ولو اینکه برای سازش باشد، حمل بر مبارزه طلبی می شود کما اینکه ارسال اظهارنامه رسمی نیز چنین تلقیی می شود.
•مبحث سوم _ داوری
روش سوم داوری است که قضاوتی قراردادی بر اساس اصول حقوقی است و علی القاعده بر اساس آن طرفین اختلاف یا رابـ ـطه حقوقی، تراضی می کنند که قضاوت در مورد اختلاف خود را به جای اینکه در دادگاه دولتی مطرح کنند به شخص یا اشخاص غیر دولتی که خودشان قبول دارند و یا در مورد نحوه تعیین آنها توافق نموده اند محول می کنند و داور به جای قاضی در مورد اختلاف آنان حکم می راند این شیوه از رسیدگی استثنائی است بر قضاء که قبلا گفتیم از شئون حکومت می باشد و قانونگذار اجرای آن را مانند احکام دادگاهها ، تضمین می کند.
در لغت، داور و داوری چند معنی دارد و یکی از معانی آن قضاوت است و داور به معنی قاضی آمده:11 « کلمه داور در اصل دادور بوده به معنی صاحب داد پس به جهت تخفیف دال ثانی را حذف کردند (غیاث اللغات) این کلمه در اصل دادور بوده چون نامور و هنرور و سخنور و به معنی عادل است یک دال را حذف کرده اند ، چه در فرس مخفف محذوف به تکلم آسانتر و به فصاحت نزدیکتر است (آنندراج)12 »
در حقوق هم این کلمه از معنی لغوی خود دور نمانده است. دانشمندان حقوق در در بیان مفهوم داوری چنین توضیح داده اند: «مانعی نیست که افراد در دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خودشان از مداخله مراجع رسمی صرفنظر کرده و تسلیم حکومت خصوصی اشخاصی بشوند که از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرت آنها به درستکاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آنها هستند. این حکومت خصوصی را داوری (حکمیت) خوانند..»13
داوری در فقه نوعی قضاوت محسوب می شود و به حکمیت یا تحکیم معروف است و داور را حکم یا قاضی تحکیم می نامند: «القاضی نوعین، القاضی المنصوب و قاضی التحکیم»14 در ماده 6 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 نیز همین عنوان به کار رفته است:
«طرفین دعوی، در صورت توافق، می توانند برای احقاق حق و فصل خصومت، به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.»
بعضی گفته اند که قاضی تحکیم نیز باید شرایط قاضی منصوب را داشته باشد؛ «و لو تراضی الخصمان بحکم بعض الرعیه فحکم لزمها حکمه فی کل الاحکام حتی العقوبات و لایجوز نقض ما حکم به فما لا ینقض فیه الاحکام و ان لم یرضیا بعده اذا کان به شرائط القاضی المنصوب عن الامام(ص)»15
ولی برخی دیگر چنین عقیده ای ندارند و می گویند؛ با توجه به اطلاق آیه شریفه « ان الله یأمرکم أن تؤدوا الامانات الی اهلها و اذا حکمتم بین الناس أن تحکموا بالعدل » لازم نیست که داور حائز شرائط قضاء باشد.16 گفته شده که ؛ مشروعیت قاضی تحکیم عموما ، مورد تأیید فقهای اسلام است و دلیل عمده آن روایتی است از حضرت رسول اکرم (ص) : من حکم بین الاثنین فتراصیا به فلم یعدل فعلیه لعنت الله تعالی.17
یکی از دانشمندان معاصر در تعریف داوری گفته است که : « داوری فنی است که هدف آن حل و فصل یک مسئله مربوط به روابط بین دو یا چند شخص است به وسیله یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می گیرند و بر اساس آن قرارداد رأی می دهند بی آنکه دولت چنین وظیفه ای را به آنان محول کرده باشد.»18.
در قانون داوری تجاری بین المللی ایران در بند الف ماده یک، داوری چنین تعریف شده است:
«داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوق مرضی الطرفین و یا انتصابی »
این تعریف، در عین حال که در قانون داوری تجاری بین المللی آمده، تعریفی کامل است و داوریهای داخلی را هم شامل می شود زیرا هرچند در داوریهای داخلی بسیاری از دعاوی توسط دادگاه به داور ارجاع می شود و داوری تحت نظارت دادگاه انجام می گیرد ولی به هرحال دادرسی و حل اختلاف در خارج از دادگاه صورت می گیرد. ما هر تعریفی که برای داوری قبول داشته باشیم، آنچه به عنوان قاعده ، در داوری اهمیت دارد و از ارکان آن محسوب می شود و وجه مشترک تمام تعاریف است؛ انصراف طرفین از مراجعه به دادگاه دولتی و ارجاع اختلاف به قضاوت شخص خصوصی با تراضی است و اختلافاتی که در تعاریف مشاهده می شود، ناشی از شرایط دعاوی، شرایط طرفین و شرایط داور و حدود اختیارات اوست. بنا بر این در تعریف داوری می توانیم بگوییم : « داوری روشی است که به موجب آن اختلاف مدنی بین اشخاص با تراضی آنان، توسط شخص یا اشخاص خصوصی مورد رسیدگی و قضاوت قرار می گیرد.»
در داوری منشأء اختلاف علی القاعده، اهمیتی ندارد و فقط مدنی بودن آن شرط است زیرا همانگونه که در بحث ویژه آن خواهیم دید دعاوی کیفری قابل ارجاع به داوری نیستند. همچنین اختلاف نیز اعم از قراردادی و غیر قراردادی است. مثلا ممکن است طرفین اختلاف خود را ، که ناشی از قرارداد حمل کالا با کشتی است، به داوری ارجاع کنند و ممکن است اختلاف خود را ناشی از خسارت تصادم دو کشتی به داوری ارجاع نمایند.
آنچه که در مورد داوری گفتیم به عنوان قاعده است ولی در داوری به موارد اجباری نیز برخورد خواهیم کرد که استثنا محسوب می شوند و ما در بحث داوریهای ویژه راجع به آن سخن خواهیم گفت.
• گفتار دوم ـ سابقه تاریخی داوری
یکی از دانشمندان گفته است؛ «نخستین مرحله از مراحل تکامل قانون آن بوده است که هرکس خود انتقام می گرفته. گام دومی که به طرف قانون و مدنیت برداشته شده، آن بوده که جریمه را جانشین انتقام سازند. سومین گام که برای تکامل قانون وحقوق برداشته شده، ایجاد محاکمی بوده که در آن رؤسا و کاهنان و پیر مردان پهلوی یکدیگر می نشستند و در اختلاف میان مردم قضاوت می کردند ولی این مجالس همیشه برای قضاوت نبوده بلکه بیشتر اوقات عنوان اصلاح ذات البین و آشتی دادن میان طرفین را داشته و کاری می کرده است که راه حلی مرضی الطرفین پیدا شود . گام چهارمی که قانون در تکامل خود برداشته، روزی بوده است که دولت خود متعهد شده است که از تجـ*ـاوز جلوگیری کند و متجاوز را کیفر دهد.19»
از هنگامی که دولت به وجود آمده ، مسؤولیت حل اختلاف بین اشخاصی را که در قلمرو حاکمیت آن دولت به سر می برند، به عهده گرفته تا جایی که قضاوت دولتی هم اکنون یکی از ارکان سه گانه هر حکومتی است و اندیشمندان هر حکومتی را مرکب از سه نیروی اجرائی، قانونگذاری و قضائی می دانند. حکومتی که منبعث از اراده افراد اجتماع است و به نمایندگی از طرف آنان قواعد زندگی اجتماعی را به افراد اجتماع تحمیل می کند و یا حکومتی که به هرحال خود را متولی اداره اجتماع می داند، باید رسیدگی به اختلافات اشخاص و قضاوت در مورد آنها را عهده دار شود زیرا جامعه نیازمند نظم و عدالت است و قضاوت در مورد اختلافات افراد اجتماع از لوازم نظم و عدالت و از شئون حکومت محسوب می شود و یک کار حکومتی است. نتیجتا از آغاز پیدایش دولت رایج ترین روش برای رفع اختلافات ، توسل به دولت بوده که تا کنون نیز موقعیت خود را حفظ کرده است .
ولی قبل از اینکه دولت به وجود آید و قبل از اینکه در جوامع بشری قانونی وضع شود یا دادگاهی تشکیل گردد و یا قضات اصول حقوقی را طراحی و پایه ریزی کنند رسم داوری برای رفع اختلافات بین انسانها وجود داشته است.20همانطور که در بالا اشاره شد، داوری در جوامع بشری نهادی دیرینه است21 و به حکم منطق پذیرفتنی است که رسمی رایج در میان بسیاری از اقوام بوده است کما اینکه در میان اعراب دورران جاهلی نیز از داوری به عنوان گسترده ترین و پذیرفته ترین شیوه دادرسی نام بـرده شده است: «عرب را داورانی بود که در کارهای خود به آنان رجوع می کرد و در محاکمات و مواریث و آبها و خونهای خویش آنان را داور می شناخت، چه عرب را دینی نبود که به احکام آن رجوع کند. پس اهل شرف و راستی و امانت و سروری و سالخوردگی و بزرگواری و آزمودگی را حکم قرار می دادند »22 و بعضی کلمه « خاخام »عبری را با « حکم » عربی قابل سنجش و مترادف دانسته اند .23 به هر حال خاستگاه داوری اعم از اینکه یونان باستان باشد یا هر تمدن باستانی دیگر، قدر مسلم اینست که تاریخ آن به قبل از دولت می رسد زیرا این رسم در بین جوامع مدنی به وجود آمده و جوامع مدنی قبل از دولت پدید آمده اند و می توان گفت که داوری با پدید آمدن جوامع مدنی انسانی همزمان است و مرحله ای از تاریخ تمدن بین انتقام خصوصی و دادگستری دولتی بوده و انسانهادر آن دوره ها از آن رو به داوری رجوع می کردند که دادگاههایی که بتوانند به آنها رجوع کرده و حل اختلافات خود را از آنها بخواهند ، وجود نداشت.24 پس به جرأت می توان گفت که ؛ پایگاه داوری سیره عقلا است زیرا انسانهای متعارف با عقل و اندیشه متعارف خود به مزیت داوری نسبت به روش خشونت آمیز حل اختلاف، پی بـرده و آن را ابداع کرده اند.25
سابقا داوری مفهوم گسترده امروزی را نداشت و آنچه به داوری ارجاع می شد دعاوی بود که طرفین برای فصل آنها دنبال یک راه حل توأم با انصاف و کدخدامنشانه بودند. این نوع داوری ارتباط نزدیک با سازش داشت و طرفین دعوی شخصی را که می شناختند به داوری بر می گزیدند و اغلب به رأی او احترام می گذاشتند و او هم اختلاف را اغلب به روشی که به سازش نزدیکتر بود رفع می کرد. نقل شده که حضرت محمد(ص) به خاطر راستگویی و شخصیتی که داشت، در روزگار جاهلی میان قریش داوری می کرد. یک بار که برای نوسازی کعبه میان قبایل قریش اختلاف و کشمکش برخاست حضرت محمد(ص) که به درستکاری و بی طرفی زبانزد بود، به نام داور برای رسیدگی به این دعوی برگزیده شد.26«در روم باستان دستگاه کلیسای مسیحی در کنار دستگاه دادگستری رم به رقابتی چشمگیر دست یازید . کشیشان که در جهان یونان و رم کار قضائی را به گونه ای غیر رسمی از داوری و حکمیت ساده آغاز کردند ، با تراضی دو طرف دعوی قدرت قضائی محدودی گرفتند .27»
در ایران باستان و در روزگار ساسانی دو گونه دادگاه به دادرسی می پرداخت؛ یکی دادگاه شرع و دیگری دادگاه عرف. دادرسان دادگاه شرع که از روحانیان بودند « دستور » (دستوبر) و قاضیان دادگاه عرف داور (داتوبر) نام داشتند.28
در روزگار ما به موازات مفهوم سنتی داوری نوع جدیدی از داوری توسعه یافته که مقررات سنتی داوری با آن منطبق نیست.29 امروزه با سرعت توسعه همه جانبه جوامع، روابط اجتماعی با سرعتی بیشتر تنوع و گسترش پیدا می کند و روز به روز پیچیده تر می شود و برای تنظیم این روایط، قوانین متنوع توسط قانونگذاران کشور های مختلف وضع میشود و قضاوت به علت پیچیدگی و تنوع روابط اجتماعی و تنوع و اختلافات قوانین، روز به روز دشوار تر و دقیقتر و تخصصی تر می گردد. نتیجتا؛ قضاوت حکومتی عملا نمی تواند پاسخگوی نیاز روز افزون جامعه ای گردد که سرعت تحول آن روز به روز بیشتر می شود و مرز های سیـاس*ـی را به ویژه در زمینه تجارت نادیده می گیرد. همین مشکل حکومتها و قانونگذاران را بر آن داشته که چاره ای بیندیشند به یکی از قدیمی ترین و طبیعی ترین روشها به نام داوری که از قبل از تأسیس دولت رواج داشته است روی آورند و آن را رسما در نظام حقوقی خود به عنوان روشی جایگزین، وارد کنند و اجرای آن را تضمین نمایند. تا جایی که گفته شده استفاده رو به افزایش از داوری به عنوان جایگزین پر جذبه ای برای دادخواهی سنتی از طریق محاکم دادگستری، موجب شده است که داوران به عنوان تصمیم گیران غالبا نهائی اختلافات حقوقی بین المللی و ملی، اهمیت و مسؤلیت روز افزون به دست آورند.30
• گفتار سوم _ علل رجوع به داوری
علل مختلف ممکن است موجب ترغیب اشخاص به داوری شود در توضیح اینکه چه عللی موجب می شود افراد به داوری روی آورند سخن بسیار گفته شده است. رنه داوید Renژ DAVID دانشمند معاصر این علل را به چهار گروه تقسیم کرده است:
دسته اول ـ حل و فصل دعوا طبق اصولی که قضات در تصمیمات خود رعایت می کنند ولی در شرایطی بهتر از دادگاه ؛ که موجب می شود دعوا سریعتر، اقتصادی تر، با روشی انعطاف پذیر تر و به وسیله اشخاص مورد اعتماد طرفین با تخصص هایی که نمی توان از قضات دولتی انتظار داشت فیصله می یابد .
دسته دوم ـ حل و فصل ماهوی دعوا بر اساس اصولی غیر از آنچه قضات رعایت می کنند. قضات بر اساس حقوق دولت متبوع خود حکم می رانند ولی طرفین مایلند حقوق دیگری در مورد آنها اجرا شود از قبیل عرف تجارت و یا حقوق مرسوم در تجارت فراملی.31
دسته سوم ـ دستیابی به راه حلی که حتی الامکان مرضی طرفین باشد به نحوی که در ادامه روابط آتی طرفین اخلال ایجاد نکند.
دسته چهارم ـ حل یک اختلاف که قابل طرح در دادگاه نیست بلکه برای جلو گیری از بروز اختلاف است مانند تکمیل قرارداد و یا تجدید نظر در قرارداد.32
در زمینه داخلی با توجه به اینکه طرفین تابع یک قانون هستند و حق انتخابشان بسیار محدوداست، قلمرو داوری محدود تر می نماید زیرا بحث تکمیل قرارداد یا تجدید نظر در آن معمول نیست ولی علت انگیزه های رجوع به داوری عمدتا همان است. در داوری داخلی انگیزه اصلی اطراف دعوی یا قرارداد را در رجوع به داوری می توان سرعت در رسیدگی، اعتماد، حفظ رابـ ـطه حسنه، حفظ اسرار، تخصص، صرفه جویی ووحدت قاضی دانست و اینک در مورد هرکدام به مطالعه بیشتر می پردازیم:
1 _ سرعت در رسیدگی؛ دادگاههای دولتی معمولا با تراکم کار روبرو هستند و رسیدگی آنها تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی است که برای صیانت از حقوق اشخاص در مقابل مصادر امور وضع شده.33 تراکم کار و تشریفات هنگامی که با نارسایی های دستگاه دادگستری و سایر دستگاهها و سازمانهای دیگری که یاور دادگاهها محسوب می شوند همراه گردد، موجب می شود که رسیدگی به دعاوی ماهها و گاهی سالها وقت لازم داشته باشد. طول دادرسی سابقه دیرینه دارد و ظاهرا مشکل دستگاه قضا در قرون و اعصار بوده است. ویل دورانت در اثر بزرگ « تاریخ تمدن » در شرح دموکراسی آتن در یونان باستان در بیان علت رجوع به داوری به همین نکته (طول دادرسی ) اشاره کرده است.34 به درازا کشیدن دادرسی موجب می شود گاهی کسی که به دادگاه مراجعه کرده است حق خود را زمانی وصول کند که دیگر ارزش چندانی برای او ندارد و عدالت عملا، کارآیی خود را از دست می دهد و تبدیل به نوعی ظلم می شود. دادرسی مدنی با مقدماتی تقریبا مفصل شروع می شود و در جاده ای سنگلاخ و ناهموار و پر فراز و نشیب به کندی پیش میرود و پس از حصول نتیجه به علت اعتراض یکی از اصحاب دعوی همین جریان حد اقل یک بار دیگر تقریبا از نو تکرار می شود و اگر طرفین به طرق فوق العاده اعتراض به احکام متوسل نشوند بالاخره نتیجه آن زمانی معلوم می شود که شاید جاذبه ای برای محکوم له نداشته باشد. عده ای چاره ای جز طی این راه خسته کننده ندارند ولی عده ای دیگر این شانس را دارند که اختلاف خود را به داور ارجاع نمایند و خود را از این مسیر ملال آور رها سازند زیرا داوری اغلب یک مرحله دارد و بدون تشریفات انجام می گیرد ونتیجتا سریعتر است.( ماده 477 آ.د.م.)
2 _ اعتماد؛ در داوری اعتماد اهمیتی خاص دارد. اعتماد به شخص یا اشخاصی غیر از قضات دولتی یکی از علل رجوع به داوری است. اعتماد از دو جهت قابل توجه است :
الف _ ازجهت اعتماد به درستکاری وامانت داور؛ هرچند فرض بر قابل اعتماد بودن قضات دولتی است که در مرحله استخدام و در مدت خدمت مورد آزمونهای متعدد و مختلف قرار می گیرند ولی به هر حال، پذیرفتنی است که طرفین به شخصی بیشتر از قاضی دادگاه دولتی اعتماد کنند و این نه مستلزم ایراد به قاضی است و نه مستلزم ایراد به اصحاب دعوی.
ب _ از جهت اعتماد به علم و تخصص و تجربه داور؛ ممکن است طرفین اختلاف به تخصص شخصی غیر از قاضی دولتی در موردی خاص، اعتمادی بیشتر داشته باشند. رسیدگی به برخی از دعاوی به احاطه کامل به نکات فنی یا به عرف محل یا به عرف طبقه ای خاص و یا به تجربه، نیاز دارد که از دادگاهها نمی توان انتظار احاطه بر آنها را داشت. مثلا در بین بازرگانان عرف خاصی وجود دارد که با قواعد خشک غیر قابل انعطاف قانونی تطبیق نمی کند و کسی که به اختلاف بین بازرگانان رسیدگی می کند لازم است به اصول مهم این عرف آگاه باشد ولی ازقاضی چنین انتظاری نیست.
3 _ حفظ رابـ ـطه حسنه؛ گاهی طرفین علاقه دارند که اختلافشان به گونه ای حل شود که حسن روابط لطمه نخورد . مثلا شرکاء یک شرکت تجاری تضامنی برای حسن اداره امور شرکت نیاز به حد اکثر حسن تفاهم با یکدیگر دارند و اگر حسن روابط آنها مختل شود در امور شرکت تأثیر منفی خواهد گذاشت و نهایتا ممکن است منجر به ضرر و ورشکستگی شرکت شود حال اگر بین شرکاء ، به هر علتی ، اختلاف بروز کند طبیعی است که همه آنها علاقمند باشند این اختلاف را به نحوی حل کنند که به حسن روابط لطمه نخورد و تجربه نشان داده است که رجوع به داوری این هدف را بهتر تأمین می کند.
4 _ حفظ اسرار؛ غیر علنی بودن داوری یکی از جهاتی است که از نقطه نظر بعضی اشخاص، موجب مزیت آن نسبت به دادرسی دولتی می شود. زیرا دادگاهها ، قانونا، علنی هستند .« علنی بودن» به این معنی است که هر کس می تواند به عنوان تماشاگر در دادگاه حاضر شود. هر چند در کشور ما به ویژه در امور مدنی، مرسوم نیست که مردم به عنوان تماشاگر در دادگاه حاضر شوند ولی به هر حال این امکان وجود دارد که مسائل مطرح شده در پرونده به طرق مختلف از جمله از طریق انتشار در روزنامه رسمی، علنی شود . بنابراین اگر طرفین اختلاف به هر علتی نخواهند مسائل خصوصی آنان علنی شود رجوع به داوری می تواند این هدف را برای آنان تأمین نماید.
5 _ اقتضای طبع دعوا؛ گاهی طبع بعضی از دعاوی به گونه ای است که در مورد آنها رسیدن به یک قدر متیقن بسیار دشوار است. مثلا در اختلافات مالی بین زن و شوهرو فرزندان یا اقربای نزدیک که بنا به بعضی از ملاحظات ارتباطات حقوقی میان آنها از ابتدا غالبا، بدون سند و شاهد و بر اساس اعتماد متقابل شکل می گیرد . یا در اختلافات بین شرکاء شرکت که باید، بدون اینکه اساس شرکت لطمه ببیند، مورد قضاوت قرار گیرد.35 یا در اختلافاتی مانند تقسیم ترکه که بسیاری از حسابها و حقوق ورثه در هم آمیخته شده و مانند کلافی سردرگم گردیده وعملا، تفریق و تسویه آنها به نحو دقیق غیر ممکن شده است. همچنین در مورد خواسته هایی که طرح آنها در دادگاهها معمول و گاهی، ممکن نیست36 ، حل مشکل از طریق داوری که اختیار سازش هم داشته باشد،37 بسیار آسانتر و به صرفه تر خواهد بود.
6 _ صرفه جویی؛ معمولا، دادرسی دولتی پرهزینه تر است. دادرسی دولتی هم موجب هزینه مستقیم برای اطراف دعوا است از قبیل؛ هزینه دادرسی، هزینه تهیه رونوشت یا تصویر از اسناد، حق الوکاله وکیل، حق الزحمه کارشناس، هزینه اجرای قرارها در مراحل دادرسی و هزینه های اجرا و هم موجب ضرر های غیر مستقیم برای اصحاب دعواست زیرا اصحاب دعوی ضمن تحمل هزینه های دادرسی ضرر ناشی از تأخیر در وصول حق خود را هم متحمل می شوند که گاهی در شرایط اقتصادی تورم بسیار هنگفت است و هم موجب هزینه غیر مستقیم برای عموم است. مدت دادرسی هرچه بیشتر شود تحمیلی به بودجه عمومی است زیرا عمده هزینه دادرسی دولتی از بودجه عمومی است که ظاهرا، احساس نمی شود. هر قدر وقت بیشتری برای دادرسی صرف شود و هر قدر دعوا در دادگاه بیشتر معطل بماند هزینه آن به بودجه عمومی و نهایتا، بطور غیر مستقیم، به مردم تحمیل می شود. و به همین علت است دادرسی دولتی علاوه بر صرف وقت بسیار، مستلزم هزینه بیشتری است. در حالیکه هزینه های داوری مجموعا کمتر از هزینه های دادرسی دولتی است.
7 _ وحدت قاضی؛ بالاخره یکی از مشکلات دادرسی دولتی که بخصوص امروزه بیشتر به چشم می خورد اینست که؛ علاوه بر تغییرات مکرر تشکیلاتی در دادگستری،38 قضات دادگاهها هم مدام در معرض تغییر هستند. در طول دادرسی ممکن است قاضی دعوا به محل دیگری منتقل شود و قاضی دیگر جانشین او گردد. حتی بسیار دیده شده که در جریان دادرسی یک دعوا چند قاضی دخالت و رسیدگی کرده اند و چه بسا دیده شده تصمیمی را که یک قاضی، در جریان رسیدگی به ادله گرفته است، قاضی بعدی قبول نکند و خود تصمیمی دیگر بگیرد در حالی که در داوری چنین نیست و قاضی دعوا معمولا ، ثابت است و این مزیت هم در جای خود بسیار اهمیت دارد.
هر کدام از عللی که بر شمردیم، به اقتضای مورد و به اقتضای طرفین و اوضاع و احوال، می تواند انگیزه ای برای رجوع به داوری باشد.
• گفتار چهارم ـ مشخصات داوری
گفتیم که داوری قضاوتی خصوصی و قراردادی است ولی غیر از داور، کار کارشناس نیز نوعی قضاوت است با این تفاوت که این قضاوت همیشه مبنای قراردادی ندارد و مستقیما قابل اجرا نیست بلکه باید در رأی دادگاه یا رأی داور مورد استناد قرار گیرد تا به تبع آن رأی، قدرت اجرائی یابد در حالیکه رأی داور مستقیما قابل اجرا می باشد. معذالک مواردی وجود دارد که بین داوری و کارشناسی ممکن است اشتباه شود مخصوصآ موقعی که از کارشناس به عنوان داور استفاده می شود. مثلا؛ طرفین در قرارداد پیمانکاری تراضی می کنند که پول هر مرحله از ساختمان فقط در صورتی قابل پرداخت باشد که کارشناس تطبیق آن را با نقشه یا استاندارد علمی تأیید کند. در این صورت کاری که کارشناس بر اساس قرارداد انجام می دهد از یک طرف کارشناسی است از طرف دیگر داوری است و در عین حال، نوعی گواهی هم محسوب می شود. کارشناسی است؛ از این جهت که موضوع را از نقطه نظر فنی و علمی بررسی می کند. داوری است؛ از این جهت که نوعی قضاوت می کند و رأی از نوع اعلامی، صادر می نماید و بالاخره گواهی است؛ از این جهت که برای پرداخت کننده پول ایجاد علم می کند و او با اتکاء به این گواهی تعهد خود را انجام می دهد. بنابراین ما در داوری عملا، به موارد مشتبه بر می خوریم که لازم است در مورد آن بیشتر مطالعه کنیم. در این گفتار می خواهیم فرق داوری را با سازش، کارشناسی و گواهی مورد بررسی قرار می دهیم.
مبحث اول ـ داوری و کارشناسی
فرق اصلی داوری با کارشناسی این است که رأی کارشناس به تنهایی قدرت اجرائی ندارد و در صورتی قابل اجرا است که در حکم دادگاه و یا در حکم داور مورد استناد قرار گیرد و در واقع، حکم مبتنی بر رأی کارشناس صادر شود و دراین صورت است که رأی کارشناس از قدرت قانونی حکم بهره مند می شود ولی حکم داور مانند حکم قاضی به تنهایی قدرت اجرائی دارد لیکن گاهی مسئله تخصص موجب می شود که مفهوم داوری و کارشناسی مشتبه شود در ماده 468 آ.د.م. آمده است که:
«طرفین دعوی در هر مورد که قرار رجوع به کارشناس صادر می شود، می توانند، قبل از اقدام کارشناس یا کارشناسان منتخب، کارشناس یا کارشناسان دیگری را به تراضی انتخاب و به دادگاه معرفی نمایند در این صورت، کارشناس مرضی الطرفین به جای کارشناس منتخب دادگاه برای اجرای قرار کارشناسی اقدام خواهد نمود... »
وقتی که حکم مذکور با حکم تبصره ماده 331 همان قانون جمع کنیم که مقرر می دارد :
احکام مستند به اقرار در دادگاه یا مستند به رأی یک یا چند نفر کارشناس که طرفین کتبا آنان را قاطع دعوی قرار داده باشند قابل درخواست تجدید نظر نیست.
با موردی بینابین از کارشناسی و داوری مواجه خواهیم شد.39 مثلا ممکن است طرفین اختلافشان را با در نظر گرفتن تخصص به داوری یک کارشناس ارجاع کنند در چنین مواردی نقش کارشناس دوگانه است؛ به این معنی که انتظار از کارشناس این نیست که فقط نظریه کارشناسی ابراز نماید بلکه، انتظار از او اینست که در عین یاری گرفتن از تخصص خود، همانند قاضی رأی صادر کند زیرا نظریه کارشناسی به تنهایی و بدون حکم دادگاه قابل اجرا نیست ولی نظریه داور، برای نفوذ، نیازی به حکم دادگاه ندارد و لازم الاجراست.40
موارد دیگر هم وجود دارد که مشخص نیست که کارشناس چه نقشی دارد . مثلا ؛ ممکن است که طرفین تشخیص وصف کالا41 را به کارشناس ارجاع کرده باشند به نحوی که نظر کارشناس غیر قابل اعتراض باشد مثلا ؛ مقرر شده باشد که طرف قرارداد ماشینهای خاصی را با تأیید کیفیت توسط فلان کارشناس، به خریدار تحویل دهد، آیا تأییدیه ای که کارشناس صادر می کند رأی داوری است یا نظریه کارشناس؟ ادعا شده که؛ داوریهای راجع به وصف که اکثریت عظیم داوریهای مربوط به روابط بازرگانی را تشکیل می دهد بی گمان، داوریهای حقیقی هستند. ولی به علت حساسیتی که قانونگذاران و قضات نسبت به این نوع داوری از خود نشان داده اند سعی شده است که داوریهای راجع به وصف تابع نظام ویژه ای مساعد تر از رژیم حاکم بر سایر داوریها قرارداده شود و برای وصول به این مطلوب ادعا کرده اند که داوریهای راجع به وصف داوری محسوب نمی شوند.42نقش کارشناس در این قضیه کارشناسی صرف نیست زیرا وقتی که کیفیت کالا را تأیید نمود ، در عین کارشناسی، نوعی گواهی هم داده است43 و در اثر آن فروشنده به تعهد خود عمل کرده و بری الذمه می شود. در تحلیل نهایی می توان گفت نقش مؤسسه استاندارد یا مراجعی از این قبیل که توصیف کیفیت می باشد، نوعی داوری است که از آن به عنوان داوری مقدماتی یا پیشداوری44 نام برد شده است.45 در فصل مربوط به انواع قراردادهای داوری در خصوص این نوع داوری مطالعه خواهیم نمود.
حتی بعضی مواقع بین داوری و کارشناسی و شهادت نیز ممکن است اشتباه پیش آید. مثلا مراجعی که برای کنترل وصف یا کیفیت کالا مورد قبول طرفین قرارداد هستند ، وقتی گواهی46 صادر می کنند، این گواهی به تعبیری شهادت نیز محسوب می شود.
