KIMIA_A
کاربر نگاه دانلود
تقریرات دکتر حسن مزارعی در سومین دوره حقوقی کارشناسان و مدیران حقوقی برگزار شده از سوی معاونت حقوقی ریاست جمهوری
الف- کلیات:
علیرغم خصوصی سازی در کشور ما، کماکان دولت قدرتمندترین و بزرگتری بنگاه اقتصادی کشور است. این چیرگی دولت باعث شده است که قراردادهای اداری بخش وسیعی از اَعمال دولت را شکل دهد. برای نشان دادن بزرگی این مقدار کافیست اشاره کنیم که این قراردادها حدود ۱۰ تا ۲۰ درصد درآمد ناخالص ملّی را تشکیل می دهند.
با توجه به اینکه دولت نماینده منافع عمومی است، استفاده از اسلوب و چارچوب قراردادهای خصوصی در خصوص آنها مناسب نیست؛ بنابراین، نظام حقوقی ویژه با قوانین متعدد داریم که فهرست آن بسیار بلندبالاست. مهمترین آنها عبارتند از:
۱- قانون محاسبات عمومی کشور
۲- قانون مناقصات
۳- آیین نامه معاملات دولتی
۴- مقررات سازمان مدیریت و برنامه ریزی برای ساماندهی قراردادهای اداری در خصوص شرایط عمومی پیمان و تیپ قراردادها و…
۵- قوانین بودجه و برنامه
۶- قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت
۷- قانون مالیات های مستقیم
۸- قانون استفاده حداکثری از توان مهندسی
۹- قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی
اهم دلایل استفاده دولت از قرارداد:
۱- دولت امکانات محدودی دارد و برای تأمین وظایف و مأموریت های خود ناچار به استفاده از سرمایه و توان بخش خصوصی است. (محدودیت اقتصادی)
۲- تأمین درآمد برای دولت: دولت می تواند از طریق تنظیم قرارداد نسبت به فروش خدمات و کالاهای خود اقدام کند.
۳- بهره مندی از تخصص و سرمایه بخش خصوصی
۴- هدایت سرمایه های کشور به بخش های کلان و مهمتر
۵- حمایت از بخش خصوصی: در کشور ما به دلیل اینکه بخش خصوصی هنوز پا نگرفته است، بسیار ضروری است؛ امری که در قانون مدیریت خدمات نیز تحت عنوان خرید خدمات آمده است.
۶- کاهش حجم دولت با عنایت به الزامات قانونی من جمله سیاست های اصل (۴۴) قانون اساسی
۷- کاهش فساد در بخش دولتی با کم کردن فعالیت اقتصادی دولت
انواع قراردادهای سازمان های دولتی:
الف: از لحاظ نظام حاکم
۱- تابع حقوق خصوصی: این قراردادها برای تأمین نیازهای خدماتی و پشتیبانی هر سازمان تنظیم می شوند.
۲- تابع حقوق عمومی: هر گاه دولت بخواهد خدمات عمومی را ساماندهی کرده یا از منابع و سرمایه های عمومی استفاده کند، به دلیل آنکه به نمایندگی از نفع عمومی عمل می کند، از اختیارات یک جانبه برخوردار بوده و طرفین (دولت و بخش خصوصی) جایگاه برابر ندارند.
با این حال، چنین تفکیکی صرفاً به لحاظ نظری صادق است و در رویه قضایی، کلیه قراردادهای دولتی، حتی قراردادهای دسته نخست، جنبه یک جانبه دارند.
ب: بر اساس نوع اجرا
۱- بر مبنای فهرست بها منعقد می شوند.
۲- به صورت امانی منعقد می شوند.
۳- با قیمت ثابت تعیین می شوند.
۴- بر اساس مترمربع زیر بنا منعقد می شوند.
۵- قراردادهای طراحی و تأمین تجهیزات
۶- قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری
۷- قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال
۸- قراردادهای ساخت و انتقال
۹- قراردادهای بیع متقابل
ج: به لحاظ ماهیت
۱- مقاطعه
۲- امتیاز
۳- قرضه عمومی
۴- عاملیت
۵- استخدامی
۶- پژوهشی
ب- آشنایی با قانون مناقصات عمومی
قراردادها آخرین حلقه سیاستگذاری دولت هستند و کارآمدی قراردادها باعث رضایت عمومی است. دولت به منظور ساماندهی قراردادهای اداری و پاسخگویی در برابر انتقادات در برابر قوانین پراکنده تصمیم گرفت که در قانون مناقصات –مصوب ۱۳۸۳- را تدوین کند.
اصول حاکم بر مناقصات دولتی از زاویه مقررات بین المللی و تطبیقی
۱- مقرون به صرفه بودن: این ویژگی از بُعد قیمت کالاها و خدمات است. اما نکته در اینجاست که مفهوم حداقل قیمت را ندارد، بلکه به معنای متناسب بودن می باشد.
۲- کارآمدی: نظام برگزاری مناقصات باید ساختار مرتب و منظم داشته و با حداقل دیوانسالاری (یعنی انجام گرفتن در حداقل زمان ممکن) انجام بگیرد.
۳- شفافیت: اسناد و مدارک مرتبط با مناقصه باید در اختیار کلیه شرکت کنندگان در مناقصه، طرفین ذی نفع و حسابرسان قرار گیرد. حتی برخی سطوح این اسناد باید به طور عمومی منتشر شود.
۴- پاسخگویی در برابر مراجع و نهادهای نظارتی قضایی و اداری
۵- حمایت از صنایع داخلی و اشتغال
۶- توسعه ملی و برابری اجتماعی و امنیت ملی: دستگاه های مناقصه گذار سعی کنند امکانات خود را به طور برابر در همه جا توزیع کنند و عمده قراردادها در یک نقطه متمرکز نباشد. در ایران، برخلاف این اصل، مناقصه ها غالباً در مناطق صنعتی و نقاط خاص انجام می شود که باعث اختلال در اشتغال و در نهایت، برهم خوردن امنیت ملی می شود.
۷- اصل عدم تبعیض: بدین معناست که محدودیت ناروا وجود نداشته باشد؛ این اصل منافی برخی محدودیت ها نظیر لزوم وجود استاندارد برای کیفیت کالاها و یا خدمات نیست.
در نگاه نخست، بند (۵) و (۷) در تعارض با یکدیگر به نظر می رسند؛ یعنی اگر بر مبنای اصل عدم تبعیض، به شرکت های خارجی نیز اجازه حضور در مناقصات داده شود، عملاً به عدم حمایت از اشتغال داخلی منجر می شود. راه حل این تعارض بدین شکل است که اولاً، منافع دستگاه مناقصه گذار در نظر گرفته شود؛ ثانیاً، کارآیی (مذکور در بند ۲) را اولویت دهیم.
۸- برقراری محدودیت زمانی
۹- برقراری رقابت اقتصادی
۱۰- مقابله با رانت های اقتصادی
ایرادات قوانین قبلی:
۱- فرآیند برگزاری قراردادهای دولتی و مناقصات شفاف نبود.
۲- امتیازات خاصی برای بخش دولتی در برابر بخش تعاونی و خصوصی در نظر گرفته شده بود.
۳- مسئولیت طرفین مناقصه چندان مشخص نبود. در نتیجه، امکان نظارت مناسب بر روی دستگاه های اداری وجود نداشته باشد. به جز دستگاه هایی مانند وزارت نفت که نظام نظارت در درون خود داشتند.
۴- به دلیل عدم وجود بانک جامع اطلاعاتی نمی توانستیم ارزیابی درستی داشته باشیم.
۵- در زمینه صلاحیت های فنی، نواقصی وجود داشت و بیشتر بر حداقل قیمت تأکید می شد. با وجودی که آن، همواره معیار مناسبی نمی تواند باشد.
۶- عدم پیش بینی مرجع بی طرفی که به شکایت طرفین مناقصه رسیدگی کند.
الف- کلیات:
علیرغم خصوصی سازی در کشور ما، کماکان دولت قدرتمندترین و بزرگتری بنگاه اقتصادی کشور است. این چیرگی دولت باعث شده است که قراردادهای اداری بخش وسیعی از اَعمال دولت را شکل دهد. برای نشان دادن بزرگی این مقدار کافیست اشاره کنیم که این قراردادها حدود ۱۰ تا ۲۰ درصد درآمد ناخالص ملّی را تشکیل می دهند.
با توجه به اینکه دولت نماینده منافع عمومی است، استفاده از اسلوب و چارچوب قراردادهای خصوصی در خصوص آنها مناسب نیست؛ بنابراین، نظام حقوقی ویژه با قوانین متعدد داریم که فهرست آن بسیار بلندبالاست. مهمترین آنها عبارتند از:
۱- قانون محاسبات عمومی کشور
۲- قانون مناقصات
۳- آیین نامه معاملات دولتی
۴- مقررات سازمان مدیریت و برنامه ریزی برای ساماندهی قراردادهای اداری در خصوص شرایط عمومی پیمان و تیپ قراردادها و…
۵- قوانین بودجه و برنامه
۶- قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت
۷- قانون مالیات های مستقیم
۸- قانون استفاده حداکثری از توان مهندسی
۹- قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی
اهم دلایل استفاده دولت از قرارداد:
۱- دولت امکانات محدودی دارد و برای تأمین وظایف و مأموریت های خود ناچار به استفاده از سرمایه و توان بخش خصوصی است. (محدودیت اقتصادی)
۲- تأمین درآمد برای دولت: دولت می تواند از طریق تنظیم قرارداد نسبت به فروش خدمات و کالاهای خود اقدام کند.
۳- بهره مندی از تخصص و سرمایه بخش خصوصی
۴- هدایت سرمایه های کشور به بخش های کلان و مهمتر
۵- حمایت از بخش خصوصی: در کشور ما به دلیل اینکه بخش خصوصی هنوز پا نگرفته است، بسیار ضروری است؛ امری که در قانون مدیریت خدمات نیز تحت عنوان خرید خدمات آمده است.
۶- کاهش حجم دولت با عنایت به الزامات قانونی من جمله سیاست های اصل (۴۴) قانون اساسی
۷- کاهش فساد در بخش دولتی با کم کردن فعالیت اقتصادی دولت
انواع قراردادهای سازمان های دولتی:
الف: از لحاظ نظام حاکم
۱- تابع حقوق خصوصی: این قراردادها برای تأمین نیازهای خدماتی و پشتیبانی هر سازمان تنظیم می شوند.
۲- تابع حقوق عمومی: هر گاه دولت بخواهد خدمات عمومی را ساماندهی کرده یا از منابع و سرمایه های عمومی استفاده کند، به دلیل آنکه به نمایندگی از نفع عمومی عمل می کند، از اختیارات یک جانبه برخوردار بوده و طرفین (دولت و بخش خصوصی) جایگاه برابر ندارند.
با این حال، چنین تفکیکی صرفاً به لحاظ نظری صادق است و در رویه قضایی، کلیه قراردادهای دولتی، حتی قراردادهای دسته نخست، جنبه یک جانبه دارند.
ب: بر اساس نوع اجرا
۱- بر مبنای فهرست بها منعقد می شوند.
۲- به صورت امانی منعقد می شوند.
۳- با قیمت ثابت تعیین می شوند.
۴- بر اساس مترمربع زیر بنا منعقد می شوند.
۵- قراردادهای طراحی و تأمین تجهیزات
۶- قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری
۷- قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال
۸- قراردادهای ساخت و انتقال
۹- قراردادهای بیع متقابل
ج: به لحاظ ماهیت
۱- مقاطعه
۲- امتیاز
۳- قرضه عمومی
۴- عاملیت
۵- استخدامی
۶- پژوهشی
ب- آشنایی با قانون مناقصات عمومی
قراردادها آخرین حلقه سیاستگذاری دولت هستند و کارآمدی قراردادها باعث رضایت عمومی است. دولت به منظور ساماندهی قراردادهای اداری و پاسخگویی در برابر انتقادات در برابر قوانین پراکنده تصمیم گرفت که در قانون مناقصات –مصوب ۱۳۸۳- را تدوین کند.
اصول حاکم بر مناقصات دولتی از زاویه مقررات بین المللی و تطبیقی
۱- مقرون به صرفه بودن: این ویژگی از بُعد قیمت کالاها و خدمات است. اما نکته در اینجاست که مفهوم حداقل قیمت را ندارد، بلکه به معنای متناسب بودن می باشد.
۲- کارآمدی: نظام برگزاری مناقصات باید ساختار مرتب و منظم داشته و با حداقل دیوانسالاری (یعنی انجام گرفتن در حداقل زمان ممکن) انجام بگیرد.
۳- شفافیت: اسناد و مدارک مرتبط با مناقصه باید در اختیار کلیه شرکت کنندگان در مناقصه، طرفین ذی نفع و حسابرسان قرار گیرد. حتی برخی سطوح این اسناد باید به طور عمومی منتشر شود.
۴- پاسخگویی در برابر مراجع و نهادهای نظارتی قضایی و اداری
۵- حمایت از صنایع داخلی و اشتغال
۶- توسعه ملی و برابری اجتماعی و امنیت ملی: دستگاه های مناقصه گذار سعی کنند امکانات خود را به طور برابر در همه جا توزیع کنند و عمده قراردادها در یک نقطه متمرکز نباشد. در ایران، برخلاف این اصل، مناقصه ها غالباً در مناطق صنعتی و نقاط خاص انجام می شود که باعث اختلال در اشتغال و در نهایت، برهم خوردن امنیت ملی می شود.
۷- اصل عدم تبعیض: بدین معناست که محدودیت ناروا وجود نداشته باشد؛ این اصل منافی برخی محدودیت ها نظیر لزوم وجود استاندارد برای کیفیت کالاها و یا خدمات نیست.
در نگاه نخست، بند (۵) و (۷) در تعارض با یکدیگر به نظر می رسند؛ یعنی اگر بر مبنای اصل عدم تبعیض، به شرکت های خارجی نیز اجازه حضور در مناقصات داده شود، عملاً به عدم حمایت از اشتغال داخلی منجر می شود. راه حل این تعارض بدین شکل است که اولاً، منافع دستگاه مناقصه گذار در نظر گرفته شود؛ ثانیاً، کارآیی (مذکور در بند ۲) را اولویت دهیم.
۸- برقراری محدودیت زمانی
۹- برقراری رقابت اقتصادی
۱۰- مقابله با رانت های اقتصادی
ایرادات قوانین قبلی:
۱- فرآیند برگزاری قراردادهای دولتی و مناقصات شفاف نبود.
۲- امتیازات خاصی برای بخش دولتی در برابر بخش تعاونی و خصوصی در نظر گرفته شده بود.
۳- مسئولیت طرفین مناقصه چندان مشخص نبود. در نتیجه، امکان نظارت مناسب بر روی دستگاه های اداری وجود نداشته باشد. به جز دستگاه هایی مانند وزارت نفت که نظام نظارت در درون خود داشتند.
۴- به دلیل عدم وجود بانک جامع اطلاعاتی نمی توانستیم ارزیابی درستی داشته باشیم.
۵- در زمینه صلاحیت های فنی، نواقصی وجود داشت و بیشتر بر حداقل قیمت تأکید می شد. با وجودی که آن، همواره معیار مناسبی نمی تواند باشد.
۶- عدم پیش بینی مرجع بی طرفی که به شکایت طرفین مناقصه رسیدگی کند.
