تحولات پيدايش عرف بين المللي

[KIMIA_A]

دكتر سيد علي هنجني
از جمله اشكالاتي كه حقوق بين الملل عمومي همواره با آن روبرو بوده است كمبود قواعد عام يا فراگير است. منبع اصلي اين حقوق معاهده وعرف است كه بدون ذكر سلسله مراتبي در ماده 38 اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري به آن اشاره شده است. اما دو منبع فوق هيچگاه نتوانسته است نياز جامعه بين المللي را به قانون به علت ساختار سياسي خاص ان مرتفع نمايد. اصولاً قرارداد بين المللي قانون مشترك طرفهاي عقد است. اين نكته بجا است و قرارداد منعقده براي طرفها حكم قانون را دادر. اما از آنجاكه در هر نظام حقوقي توسعه يافته قرارداد يا معاهده خود مي بايد صحيحاً و مطابق قانون منعقد گردد اسن شيوه تفكر به تنهايي و بدون وجود معيارهاي اساسي و قواعد عمومي براي تنظيم قراردادهاي بين المللي كافي به نظر نمي رسد. تا چند دهه گذشته يعني زماني كه منشور ملل متحد و اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري تنظيم شد منابع مذكور در ماده 38, به ويژه با افزون اصول كلي حقوقي, كمبود قواعد عرفي و قراردادي را تا حدي ترميم مي كرد و مشكل خلاء قانون در حقوق بين المللي كمتر احساس مي شد. در حال حاضر با توجه به توسعه يافتگي و تاثيرات آن بر جوامع در حال پيشرفت و عقب مانده مانند مسايل حقوقي ناشي از پيشرفت تكونولوژي در زمينه هاي گوناگون_ دريا , فضا, محيط زيست و امثال آن, و نيز امور مربوط به خود توسعه كه با كسب استقلال آغاز شد و متعاقب آن قواعد ضروري براي پيشرفت اقتصادي و اجتماعي را در پي داشت (حق تعيين سرنوشت, حاكميت بر منابع طبيعي, منع تبعيض نژادي, عدمن مداخله, خلع سلاح, نظام جديد اقتصادي و غيره) جامعه بين المللي بيش از پيش به ضرورت وجود قواعد فراگير در سطح عموم كشورها وقوف يافت. اما به نظر مي رسد تا زماني كه ساختار كنوني جامعه بين المللي برقرار باشد و انديشه تغيير آن نيز به خصوصي به علتت تنوع فرهنگ و طرز تفكر گوناگون ملتها مقدور نباشد مشكل پيدايش و حاكميت قاعده حقوقي فراگير همچنان پابرجا بماند. وظيفه حقوق بين الملل در طول تاريخ تنظيم قواعدي براي روابط ناشي از مناسبات بين كشورهاي مستقل بوده است. در حال حاضر نيز بدون آن كه از ناهمگوني دول و حاكميت آنها كاسته شود در اثر پيشرفت و همكاري وظيفه بس مهمتري بر عهده حقوق بين الملل قرار گرفته است: آلودگي محيط زيست, جرايم بين المللي , مسايل بهداشتي, سلاحهاي فرامرزي, ارتباطات و امثال آن مرز نمي شناسند و تنظيم قواعد مروبط به آنها نيازمند همكاري گسترده در جامعه اي ناهمگون است. بنابراني با توجه به شرايط فوق نياز طبيعي روابط گسترده كنوني به قاعده عليرغم برخورد نظام موجود با آن, خود به خود باعث پيدايش شيوه هاي جديد و انعطاف پذيري در اين جهت شده است كه توان انطباق با مسايل جامعه متحول را داشته باشد. در مسير قانونمند شدن جامعه بين المللي اين نكته را نيز نبايد از نظر دور داشت كه حقوق بين الملل تا زماني وجود دارد كه جامعه ناهمگون دولتها وجود داشته باشد.
در حقو بين المللي همواره كوشش شده با وجود مشكلات, جهت پركردن خلاء قانون, معاهدات هر چه گسترده تر و اطراف آن هر چه بيشتر باشند؛ از ميان عرفها ان دستته كه عام و جهاني هستند شناخته و به آن اهميت بيشتري داده شود؛ بعضي قواعد قراردادي آثاري نسبت به همگان داشته, نقض آن موجب توليد مسئوليت نسبت به هر دولت ثالثي گردد, قاعده امره تعيين و در راس منافع بر روابط حاكم گردد و قطعنامه هاي ملل متحد بيانگر بعضي حقوق دولتها و ملتها محسوب گردند. در اين ميان و به همين منظور عرف نيز كه نقش اساسي در تشكيل حقوق بين الملل داشته و زماني طولاني پيكره اصلي آن را تشكيل مي داده است مي بايد در شكل گيري خود از حالت طرفيني خارج شده زمينه گسترش حقوق بين الملل عام را فراهم سازد. چنين عرفهايي مي توانند براي كليه كشورها اعم از آنهايي كه در تشكيل آن نقش داشته يا نداشته اند منشا اثر حقوقي گردند.
اگر عرفهاي پيشين كه مخلوق نيازهاي ناشي از روابط كشورهاي بزرگ بوده امرو مورد پذيرش عموم كشورها قرار مي گرفت و به ويژه كاستي نمي گرفت و فرسودگي نيز پيدا نمي كرد مشكل نياز به قاعده فراگير كمتر احساس مي شد. عرف مي توانست به منزله قانون اساسي جامعه بين المللي باشد تا جايي كه ساير قواعد مشروعيت خود را از آن كسب كنند و به اين ترتيب يكنواختي و هماهنگي قواعد قراردادي در سطح عموم كشورها تعميمي پيدا كند. اما واقعيت آن است كه قواعد عرفي گاهي كهنه هستند و پاسخگوي احتياجات متحول نمي باشند و مهمتر اين كه در همه موارد از اصالت برخوردار نبوده بازتاب روابط غالباً زورمدارانه دوران گذشته هستند كه نتيجتاً نمي تواند پذيرفته عموم دول باشد.
عرف بين المللي كه در صورت عموميت و مقبوليت مي تواند جنبه قانون براي جامعه بين المللي داشته باشد بااستقلال و به صحنه آمدن كشورهاي جديد و تقسيم بنديهاي جهاني دستخوش بحران و تحولات بسياري گرديده و روند پيدايش يا شكل گيري آن نيز كه تابع تغييرات اجتماعي و سياسي است از اين بحران به دور نمانده است. بحران عرف در فقدان قانون به ويژه از آن جهت خودنمايي كرده است كه كشورهاي جديد خواهان حقوق بين المللي گاهي كاملاً مخالف با حقوق گذشته, گاهي كاملاً جديد ومتناسب با منافع خود بوده اند. مسايل داخلي و بين المللي كشورهاي مزبور امروزه برخلاف گذشته كه جايي در صحنه بين المللي نداشته اند در سطح جهاني مطرح گرديده است. كشورهاي مذكور مي خواهند همچنانكه معاهدات نابرابر مردود و باطل شناخته مي شوند (معاهده وين راجع به حقوق معاهدات مورخ 1969, بخش دوم, مواد 46 و بعد) عرف مبتني بر روابط نابرابر نيز توسط آنان كنترل گردد بدين معني كه اگر عرف كشورهاي برگ در گذشته حاكم برجامعه بين المللي بوده امروزه عرفي با همان خصوصيات يعني عام و جهاني اما ناشي از اراده عموم كشورها حاكم بر روابط بين المللي گردد.
در اين بررسي به تحولات مربوط به پيدايش و تنظيم عرف بين المللي جديد و تاثيرات نهادي شدن حقوق بين الملل بر اين روند مي پردازيم.قاعده عرفي در حقوق بين الملل كلاسيك و اعتبار آن
عرف قاعده اي است كه پيدايش آن تابع روند خاصي است. در شيوه پيدايش اصولاً با قرارداد كه طي تشريفات معيني منعقد مي گردد در منشاء متفاوت است. پروفسور ويرالي به اين نكته اشاره كرده مي گويد:
عرف يك روند در تشكيل حقوق است و نه يك رويه.
او استواري و ثبات نسبي آن را نيز معلول همين روند خودرويي عرف مي داند. باربوريس نيز همچون ويرالي معتقد است كه قواعد عرفي نخستين قواعد در حقوق بين الملل بوده است و پيدايش آنها تابع حاكميت هيچ قاعده حقوقي موجود نيست چون اگر در قالب تشريفات خاصي بوجود مي آمد نخستين قواعد نمي بود؛ به همين دليل داراي رويه (پروسده) نمي باشد بلكه خود نرم آغازين حقوق بين الملل است و همين امر باعث ابهام و نامشخص بودن منشاء و اعتبار حقوقي آن مي گردد و اگر منبع حقوق را به معناي رويه حقوقي مشخصي براي خلق قواعد حقوقي بدانيم روند عرفي را نمي توان منبع حقوق دانست چون در قالبي حقوقي بوجود نيامده است. Abi Saab براساس همين شيوه تفكر نسبت به عرف راجع به اعتبار حقوقي آن مي گويد:
جامعه كنوني با عرفهاي ساخته و پرداخته همچون كالاي ساخته شده روبرو است و سعي مي كند پس از وقوع عمل براي آن مشروعيت اوليه قائل گردد.
او معتقد است كه پرسسوس يا روند تشكيل عرف هميشه غير قابل دسترسي و برون ذاتي و بنابراين مستقل است به اين معني كه مستقيماً در جامعه بوجود مي آيد نه درون محيطي ويژه يا نظامي حقوقي كه تابع مقررات خاص متمركز وهدايت شده اي باشد. به همين دليل روند مذكور شيوه اي غير ارادي در ايجاد قاعده حقوقي است, البته نه به آن معني كه اعمال انجام شده غير ارادي بوده باشد بلكه از روي قصد و برا يدستيابي به اهداف مشخصي انجام گرفته منتهي آنچه به غير ارادي و مبهم توصيف مي شود گذر از عملكردهاي حقوقي مذكور (Rwgularite) و تبديل آن به قاعده عمومي حقوقي است (Regle) يا به عبارت ديگر پيدايش اثر نرماتيو يا قاعده زا براي آن است. بنابراين آنچه ابهام دارد پذيرش عملكردهاي حقوقي به عنوان قاعده حقوق بين الملل است. در مقام تشبيه, در اين طرز تفكر عرف چون گياهي خودرو است كه در دخل نظامي خاص پرورش نيافته و موجوديت آن مقدم بر تفكر حقوقي نظام يافته جامعه است. آنچه مسلم است و در تئوري كلاسيك نيز به آن اشاره شده, پيدايش قاعده عرفي از فعاليتهاي اجتماعي يا عملكرد ناشي مي شود, فعاليتي اجتماعي كه مهر حقوق مي خورد. ويرالي از همين رو به نقش برتر و مركزيت عملكرد يا پراتيك معتقد است و اين كه عنصر معنوي يا اپينيو يوريس گرد آن شكل مي گيرد. در بند ب ماده 38 اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري آنجا كه منابع حقوق بين المللي جهت رفع اختلافات بين دولتها ذكر مي شود, از عملكرد و پذيرش آن به عنوان قاعده حقوقي نام بـرده شده است ولي اولويتي در عملكرد نسبت به عنصر حقوقي ديده نمي شود از همين رو بايد اين دو عنصر را عمزمان موجود دانست. به عبارت ديگر عملي كه مكرراً انجام مي شود عملي است كه از ابتدا در نظر عامل پسنديده و مقبول است و ادعاي حقوقي يكجانبه اي محسوب مي گردد. اين ادعاي منطقي يكجانبه بدون شك در آغاز با اپينيويوريس متفاوت است و بخشي از آن را تشكيل مي دهد و شايد نطفه آن است و به مرور زمان به آن تبديل مي گردد. با گذشت زمان و تكرار عنصر معنوي استحكام و تاييد بيشتري بدست مي آورد و اطمينان بيشتري نسبت به آن حاصل مي شود, اما اعتقاد به صحت عمل همزمان با عمل وجود دارد. عرف در حال شكل گيري نه عمل مطلق است و نه اعتقاد حقوقي صرف بلكه آميزه همزمان آنها است و با تكرار عمل, قاعده عرفي شكل مي گيرد و اقتدار حقوقي لازم را كسب مي نمايد و به عبارت ديگر قاعده عرفي حاصل استحكام يافتن و تبلور حقوقي رفتارهاي عاقلانه دولتها نسبت به يكديگر است. تبلور يا كريتاليزه شدن كه از شرط لازم براي وجود قاعده حقوقي است با تكرار عمل ميسر مي گردد.

 

[KIMIA_A]

در راستاي عقيده غي ارادي بودن منشاء عرف پيروان مكتب ابژكتيويسم يا جامعه شناسي معتقد هستند كه عرف حاصل نيازهاي زندگي بين المللي است. دكترين Romano _Canoniste در گذشته دور, مكتب تاريخي ساويني در آلمان در قرن نوزدهم به روند اجتماعي عرف اعتقاد داشته اند. اينان معتقد هتند عرفي كه اين چنين پيدا شود حتي خاصيت عموميت داشته بر همه اعضاي جامعه بين المللي جاكم خواهد بود. در فرمول معروف opinio juris sive necessitates آنچه مهم است ضرورت است. ضرورت مبناي عمل قرار مي گيرد. بدون تصريح بر اولويت عمل بر عامل معنوي, عامل اخير حاصل انباشت سابقه عمل در نظر گرفته مي شود. عرف در اين بينش خارج و مافوق اراده دولت قرار دارد و بدون مدخليت آن تشكيل مي شود. با داشتن چنين منشايي عرف مي تواند حقوق بين الملل مشترك را بوجود آورد؛ عمومي و مسبوق به سابقه است و نوعي قانون پايه و اسامي براي جامعه بين المللي به شمار مي رود. معذلك سلسله مراتب حقوقي نسبت به ساير منابع بوجود نخواهد آمد اما اولويت ممكن است وجود داشته باشد بدين معني كه ابتدا حقوق نانوشته و سپس حقوق نوشته بوجود مي آيد اما در مقام اعتبار هر دو با يكديگر برابر هستند.
در اينجا ما در مقام مقايسه اعتبار عرف و معاهده نيستيم. آنچه مورد نظر است بررسي وجهه عام عرفي است كه در انطباق با نيازهاي جوامع مختلف در رفتارهاي بين المللي خود بوجود امده است. چنين عرفي همانطور كه قبلاً ذكر شد بر كليه كشورها ولو در ايجاد ان نقشي نداشته اند حاكم خواهد بود. چون هر كشوري درون جامعه بزرگتري كه جامعه جهاني است بوجود مي آيد يا زندگي مي كند و بنابراني رضايت او را بر حاكميت قواعد جاري بايد مفروض در نظر گرفت. مثلاً مي گويند دول محصور در خاك يا آنها كه فعاليت درياي قابل توجهي در طول تاريخ نداشته اند هيچگاه نقشي در پيدايش عرفهاي دريايي نداشته اما از قواعد عرفي آن مانند قانون پرچم و قواعد تردد در آبهاي ساحلي و داخلي همواره پيروي كرده اند. به همين طريق اگر كشوري جديد تاسيس شود خود به خود قواعد عرفي مذكور بر او بار خواهدشد. ملاحظه مي شود كه در اين بينش عملكردهاي حقوقي و منطقي (raisonnees) دولتها كه ناشي از نيازهاي زندگي بين المللي است قواعد حقوقي را در سطح كلي و در فدان وجود قانونگذار بين المللي بوجود اورده است و تاز ماني كه جامعه بين المللي نتواد چيزي جايگزين آن نمايد آن را از بين نخواهد برد. به نظر مي رسد كه همين طرز تفكر در ماده 38 اساسنامه ديواننهفته باشد. ماده 38 بيان مي دارد كه عرف احراز مي گردد با عملكردي كه حقي نيز در آن وجود داشته باشد؛ مسلماً هيچ جامعه اي در فقدان قانونگذار و دستگاه قانونگذاري به دليل نبودن قانون از زندگي و فعاليت اجتماعي باز نمي ايستد و حقوق محصول زندگي اجتماعي است. هر جامعه اي نيازمند قانون است و هر قانوني محصولي اجتماعي است. با شروع فعاليت اجتماعي و ايجاد رابـ ـطه مقبول قاعده سازي بنا به تجويز وجدان اجتماعي گروه يا جامعه شروع مي گردد و به اين ترتيب جامعه قانونگذار خود مي شود. پروفسور بادوان درباره منشاء عرف مي گويد:
حقوق عرفي كه حقوق مشترك جامعه بين المللي است از نيازهاي زندگي بين المللي زاده مي شود. روابط بين المللي كه جامعه بين المللي را مي سازد مستلزم بعضي قواعد رفتاري براي دولتها است... اين قواعد كه خود به خود از نيازهاي زندگي بين المللي بوجود مي آيند جنبه (پزيتيف) موضوعه پيدا مي كنند زيرا از سوي كساني كه قادرند به آنها قدرت اجرايي بخشند شناخته مي شوند. به اين ترتيب آن قواعد كه تا آن زمان اصل اوليه غير قابل اثباتي بوده اند نيروي الزامي مي يابند.
شايد شيوه مذكور, پاسخي به مساله تبديل روند عرفي به قاعده عرفي باشد. به هر حال قاعده پرورده جامعه ممكن است بعداً مورد توجه تعداد بيشتري از گروههاي اجتماعي قرار گيرد و حقوقدانان نيز به آن توجه كند آنگاه اعتبار و ارزش آن سنجيده احتمالاً تدوين گردد و در معاهده اي جاي گيرد و يا حتي اعتبار حقوقي والايي به آن داده شده به صورت قاعده آمر جلوه كند.
نقش عنصر مكان در تشكيل عرف
منظور از عرف بين المللي قاعده حقوقي نانوشته اي است كه من حيث المجموع مخالفتي جدي با آن وجود ندارد. اگر مخالفت و اعتراض دولت معيني به ويژه دولت صاحب مقام يا قدرتي در زمينه عرفي و يا مخالفت گروهي از دول وجود داشته باشد عرف از جامعيت ساقط مي گردد. در اين حالت عرف جنبه منطقه اي و محدود خواهد يافت و در قلمرو دو يا چند دولت معين قابل اجرا و تخلف از آن به همين نسبت ضمانت آور خواهد بود.
بحث عرف جهاني و عرف دو جانبه يا به عبارتي ديگر عرف عام الشمول كه حاصل نيازهاي عموم كشورها است و عرف حاصل از توافق دو يا چند دولت توسط نظريه پردازان در قالب دو تئوري بيان شده است. در قسمت پيشين به تئوري عيني و توضيحات آن راجع به عرف اشاره شد. در نظريه ذهني يا ارادي قاعده عرفي مانند قاعده قراردادي حاصل توافق ضمنتي اراده هاي دو يا چند دولت معين با هم است و نسبت به كساني كه درتشكيل آن نقشي نداشته اند داراي آثار حققوي نمي باشد. در اين تئوري به عملكرد در تشكيل عرف نقش كمتري داده مي شود و به همين دليل عرف داراي نقشي خلاق بوده مي تواند منبع مادي ومستقيم حقوق بين الملل محسوب گردد. در اين بينش اصولاً حقوق بين الملل سواي اراده دولت وجود ندارد حال چه به صورت قرارداد و چه به صورت عرف؛ به عبارت ديگر بالاتر از اراده دولت وسيله اي برا تنظيم روابط بين المللي متضور نيست و شيوه زندگاني اجتماعي افراد و جوامع بدون واسطه اراده دولت نقشي در تشكيل قاعده حقوقي ندارد. تئوري مذكور نقش وافري به حاكميت دولت داده به همين دليل چنانچه دولتي به طور مرتب و منظم رفتاري خلاف عملكرد عمومي و مستمر عموم اعضاي جامعه بين المللي اختيار نمايد عملكرد مذكور آثاري براي او نخواهد داشت. جالب آن كه بينش مزبور مورد توجه حقوقداناني قرار گرفته است كه پيرو عقايد سياسي و طرز تفكر مختلفي بوده اند. اگر گروسيوس كه از طرفداران حاكميت مطلقه بوده از آن طرفداري نموده است اما در دوران اخير نيز با پيدايش كشورهاي جديد الاستقلال حقوقدانان بسياري آن را مورد توجه قرار داده و به عنوان ابزاري جهت فرار از مقرراتي كه اراده آنان در تشكيل آن نقش نداشته است به كار بـرده اند و نيز كشورهاي سوسياليستي. پيش از آن آنزيلوتي حقوقدانان معروف ايتاليايي به توجيه آن پرداخته بود كه در راي معروف لوتوس ان را بيان داشت. در اينقضيه ارتباطي بين اصل استقلال دولتها و منشاء ارادي عرف برقرار شده حاكميت اراده در تشكيل آن واجد اهميت به شمار رفته است وحقوق بين الملل به طور كلي حاكم بر روابط موجود بين دول مستقل كه اراده آنها در تشكيل آن سهم اساسي دارد معرفي شده است. عليرغم مزاياي فوق تئوري عرف به عنوان توافق ضمني مورد انتقادات بسياري قرار گرفته است: اولاً سهم آن در پيدايش قواعد حقوقي عام محدود است چون در پي جستجوي مشتركان حاصل از زندگي بين المللي و يكسانيهاي آن نيست. مثلاً تدوين كه جايگزين كردن عرف با مبتني است كه در تهيه آن اكثر اعضاي جامعه بين المللي شركت نموده اند هنگامي امكان پذير خواهد وبد كه منبعث از رفتارهاي طبيعي هر دولت با دولت ديگر باشد.رفتارهاي مذكور مانند عرفهاي مرعي در جنگ, عرف ديپلماتيك و كنسولي, حفظ حرمت انسانها بااتباع بيگانه و امثال آن ستون اصلي روابط حقوق بين المللي را تشكيل مي دهند و تئوري مذكور در بيان مخالفت با آنها دلايل استواري نخواهد داشت. ثانياً نقش مهمي كه به اپينيويوريس داده مي شود از واقعيت تشكيل عرف كه حاصل همزماني عنصر مادي و عنصر معنوي است به دور است.
به هر حال اگر تئوري عيني نظر بر حاكميت قواعد عرفي عام مبتني بر واقعيات بين المللي بر عموم جوامع دولتي داشته تئوري ذهني در مقابل آن مانع تثبيت و گسترش آن بوده است لذا بررسي موضع حقوق بين الملل جديد نسبت به اين دو تئوري از اهميت خاصي برخوردار مي باشد.
تحولات روند عرف در حقوق بين الملل جديد
روند پيدايش قاعده عرفي در حقوق بين الملل جديد تسريع شده و شرايط مربوط به آن از چند دهه گذشته تغييراتي يافته: تشديد روابط بين المللي همراه با آگاهي دولتها از رفتارهاي يكديگر عامل اساسي تغيير مزبور بوده است. شتاب شكل گيري عرف, با تاكيد بر منشاء ارادي آن و در عين حال توجه به اراده همه جانبه كشورها در پيدايش عرف هام الشمول از ويژگيهاي اين منبع در دوران اخير بوده است.
1. شتاب شكل گيري عرف
امروزه اين سئوال مطرح شده است كه آيا عامل زمان در روند پيدايش عرف از بين رفته و يا ارزش آن كم شده است يا نه؟ و در نتيجه آيا عامل معنوي يا opinio juris بر آن سبقت گرفته مقدم بر آن قرار مي گيرد؟ علماي حقوق بين الملل عموماً عقيده دارند كه ناديده گرفتن عامل زمان به طور مطلق, قابل دفاع نيست, زيرا گذشت زمان براي استحكام و انسجام عرف امري ضروري است. بنابراين آنچه در ارتباط با زمان تغيير كرده است صرفاً كوتاهتر شدن زمان مزبور است.
الف) ضرورت نقش عامل مادي
عرف در مفهوم شناخته شده آن همانطور كه از لفظ بر مي آيد قاعده اي است كه منطق عامل و اجتماع ان را تاييد مي كند. در اين حالت عرف به گذشته معطوف است و روند ايجاد آن نيز آهسته است. چنين عرفي محافظه كارانه نيز هست. عامل مادي مانند عامل معنوي در ايجاد عرف نقش مهم دارد. ديوان بين المللي دادگستري از عملكردهايي كه طي متمادي به وجود مي آيند سخنن به ميان آورده است. تكرار عمل در طول زمان باعث جا افتادن آن عمل مي گردد. لزوم تكرار عرف يا گذشت زمان براي شكل گيري آن را علاوه بر مورد فوق بارها محاكم بين المللي تاييد كرده وجود عملكريدي مداوم را لازم دانسته اند. عملكرد مداوم بايد طبيعتاً يكسان هم باشد. در راي مورخ 20 نوامبر 1950 ديوان بين المللي دادگستري در قضيه حق پناهندگي آمده است كه:
قاعده عرفي كه دولتي به آن استناد مي كند بايد مطابق با يك عادت مستمر و يكسان باشد.
به علاوه ديوان متذكر مي گردد كه: چنانچه عدم قاطعيت و تناقض يا نوسان و يا عدم انسجام درانجام عملي وجود داشته باشد چنين رفتاري منشاء عرف نمي تواند قرار گيرد.
در راي مربوط به قضيه اختلاف ماهيگيري بين انگلستان و نروژ مورخ 18 دسامبر 1951 نيز ديوان به عملكردي مستمر و به اندازه كافي طولاني اشاره كرده و معتقد است كه:
در قضيه مطرح شده پيش از توليد اختلاف روشن ترسيم خط مبداً راست وجود داشته كه از طريق آن عملكرد مستمر و نسبتاً طولاني استحكام يافته است.
در جاي ديگر پراتيك يا عملكرد مستمر و يكسان كه توسط طرفها به آن عمل شده شرط تشكيل عرف محسوب گرديده است (قضيه عبور از سرزمين هند, راي 12 آوريل 1960). در قضيه معروف فلات قاره درياي شمال مورخ 20 فوريه 1969 نيز به دفعات ب عملكرد مستمر اشاره شده و نيز به تواتر اعمال مربوطه. در قضيه فعاليتهاي نظامي و شبه نظامي در نيكاراگوآ ديوان بين المللي دادگستري به قضيه فلات قاره استناد كرده متذكر مي گردد كه قاعده جديد عرفي در صورتي بوجود مي آيد كه اعمال مربوطه از استمرار برخوردار باشند تا آنگاه عامل معنوي به آن افزوده گردد. بادقت در ماده 38 اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري نيز كه به هر دو عامل مادي و معنوي عرف اشاره كرده اگر جنبه اعتباري آن در وهله نخست نا استوار و قابل ترديد است با تكرار قدرت لازم را بدست آورده آنگاه به صورت قاعده اي بين المللي تجلي مي كند. در اين فرمول هر دو عنصر شرط لازم و كافي براي شناسايي قاعده عرفي هستند. پيشتر ديديم كه تئوري ارادي نقش اساسي را در تشكيل عرف به اراده مي داد اما عملكرد را غير قابل انكار مي دانست و منشاء الزام آور را در رفتار دولتهاجستجو مي كرد. شكي نسيت كه عملكرد به تنهايي كافي نيست و به عبارت دقيقتر عرف با عدت متفاوت است. عادت فاقد عنصر معنوي است و هرگاه با آن توام گردد قاعده عرفي بوجود خواهد آمد. اما اين بدان معني نيست كه نقش عملكرد در عرف مي تواند كاستي بگيرد. هيچ رفتاري يا عمل غير مستمر و ناهمگوني را نمي توان عرف دانست مگر عامل به آن خود را پايبند حق يا تكليفي قرار داده باشد. به عنوان مثال اگر كشتي متعلق به كشوري يكبار به آبهاي داخلي كشور ديگر وارد شود و كشور اخير آن را بپذيرد عمل او ناشي از حفظ مصالح و حيثيات بين المللي است اما اگر مكرراً واقع شود و مورد قبول نيز قرار گيرد حاكي از احساس وجود حق در نظر كشورها عامل و تكليف از نظر كشور پذيرنده خواهد بو و ميان دو كشور قاعده اي عرفي شكل خواهد گرفت و يا اگر فرضاً ورود به آبهاي داخلي در روابط بين المللي واجد اهميت نمي بود و از ضروريات زندگي بين المللي محسوب نمي شد رفتار دولتها در اين زمينه قاعده ساز نمي گرديد و عليرغم تكرار, نطفه عنصر معنوي (opinio juris) بسته نمي شد تا آنگاه به قاعده عرفي تبديل گردد.
در اين ميان بايدبين عملكرد مثبت و منفي تففاوت قايل شد و به عبارت دقيقتر مساله اعتراض دائم به عرف جاري حاكم و نقض آن را از يكديگر تفكيك نمود. در قضيه نيكاراگوآ (راي 27 ژوئن 1986) آمده است:
براي وجود قاعده عرفي كافي است كه دولتها رفتار خود را به نحو كلي با آن منطبق نمايند و رفتارهاي غير منطبق با قاعده مربوطه را نيز به همان نحو نگاه كنند يعني به مثابه نقض قاعده تلقي نمايند و به عنوان نشانه اعتقاد به قاعده جديد ندانند.
در نمونه مورد بحث بايد ديد آيا قواعد مربوط به عدم استفاده از زور و عدم مداخله واجد جنبه عرفي شده اند يا نه؟ در اين رابـ ـطه ديوان معتقد است كه تشكيل يك عرف به اين بستگي ندارد كه عملكرد كاملاً و واقعاً به قاعده مربوطه منطبق باشد بلكه كافي است كه دولتها رفتار خود را به طور كلي با آن منطبق نمايند و اگر رفتاري خلاف بروز كرد بايد آن را تجـ*ـاوز به عملكرد دانست و نه تجلي قاعده اي جديد:
اگر دولتي ظاهراً بهنحو ناپذيري در قبال قاعده اي شناخته شده عمل نمايد اما از رفتار خود دفاع نموده استثنائات يا توجيهات موجود در قاعده را عنوان نمايد اين به معناي تاييد قاعده است و نه تضعيف آن, حال چه رفتار را بتوان عملاً بر اين مبنا توجيه كرد يا نه.
اعمال زور و فشار در روابط بين المللي از موارد نقض قاعده عرفي عدم توسل به طور محسوب مي گردد و مسلماً تكرار آن به ثبات قاعده اخير هيچگونه لطمه اي وارد نمي سازد. تجـ*ـاوز به اين قاعده ولو در مدت زمان طولاني بدون شك مبناي ظهور قاعده اي جديد نيست. بنابراين عامل مادي بايد از آغاز دقيقاً مورد ارزيابي قرار گيرد. اين ارزيابي جز از طريق عنصر معنوي امكان پذير نيست و بدين ترتيب توام بودن دو عامل مادي و معنوي يعني اعتقاد به رفتاري مشخص از آغاز لو به صورت انسجام نيافته ضروري به نظر مي رسد تا مساله اعتراض و تجـ*ـاوز به قاعده از يكديگر تفكيك گردند.
ب( تحول عامل مادي
توسعه و شتاب گيري روابط بين المللي د رچند دهه اخير, پيدايش قاعده حقوقي را نيز شتاب بخشيده و اين اعتقاد حاصل گرديده كه به عمل مستمر, در طول زمان طولاني نياز نيست. ملتها افزون براستعمار زدايي و توسعه با مسايل جديدي (مانند آلودگي محيط زيست, هوانوردي, حقوق بشر, تروريسم, مبارزه با جرايم بين المللي, تجـ*ـاوز نظامي و غيره) روبرو شده اند كه هر يك سريعاً به قواعدي خاص نيازمند است. بهعبارت ديگر حقوق بين الملل تحجت فضار عوامل فوق ناگزير به ايجاد قاعده مي گردد و از آنجا كه پديده هاي اجتماعي مذكئر حاصل نزديك شدن كشورها به يكديگر استراه حلهاي مربوط به آن بايد مشترك وجهاني باشد. راههاي دو جانبه يا چند جانبه يا حتي منطقه اي به نتيجه مطلوب نخواهد رسيد. به عنوان مثال مساله مبارزه با حمل و نقل و استفاده از مواد مخـ ـدر يا آلودگي محيط زيست از جمله مسايلي هستند كه همچون صلح بين المللي نياز به تدابير مشترك دارند و در غير اين صورت نه تنها مبارزه مشكل بلكه پايداري آن در نقطه اي از جهات باعث تهديد امنيت بقيه كشورها مي گردد. حال بايد ديد كه آيا ممكن است عامل زمان را در برخورد با پديده هاي جديد به طور كامل ناديده گرفت, يا اين كه عامل مذكور را از ضروريات تشكيل قاعده عرفي محسوب نموده صرفاً شتاب گيري آن را پذيرفت, بعضي به قواعدي كه حقوق بين الملل براي تنظيم اينگونه امور در نظر مي گيرد عرف خلق الساعه گفته اند كه بيانگر نيازهاي حقوقي عاجل جامعه بين الملي است. در اين بينش عامل زمان در برابر عامل معنوي كم بها در نظر گرفته شده اما آنچه بوجود مي آيد عرف محسوب گرديده از باب خالي نبودن جاي عنصر مادي عنوان خلق الساعه به آن افزوده مي گردد. بعضي نويسندگان از جمله آقاي كارو به اينگونه عرفها لقب انقلابي داده اند. چون در برابر عرفي قرار مي گيرد كه به نظر ايشان معقول (sage) مي باشد و حاصل رفتارهاي اجتماعي در مدت زماني طولاني است. نويسنده اخير معتقد است كه چنين عرفي با معنا و مفهوم اصيل آن در تضاد است اما پيدايش آن ناشي از دو عامل مي باشد:ياسي كه ناشي از اراده كشورهاي جهان سوم است كه مي خواهند نظم حقوقي نويني كه مطلوب آنان است بوجود اورده تغييراتي در قواعد كهنه ايجاد نمايند؛ دوم عامل حقوقي يا اجتماعي يعني شتاب تاريخ و پديده هاي اجتماعي در مسابقه پيشرفت بين كشورها و بالاخره عامل تكنيكي يعني نقشي كه سازمانهاي بين المللي با صدور قطعنامه و اعمال يك جانبه دارا شده اند. بديهي است كه كوتاه شدن زمان تشكيل عرف با توجه به سرعت رفتارهاي بين المللي منطقاً قابل قبول است. اگر مساله تكرار مطرح باشد, به تعداد زياد و د رمدت كوتاه هم امكان پذير است و چيزي ازروند عرف كاسته نخواهد شد. اما كوتاه شدن زمان با عدم وجود عنصر زمان به طور مطلق, فرق دارد. عرف خلق الساعه يعني عرفي كه بدون تكرار در طول زمان بوجود آيد از استحكام و تبلور لازم كه نياز ضروري قاعده حقوقي است برخوردار نخواهد بود. چنين عرفي علي الاصول با ماهيت عرف كه منطق حقوقي آن طي زمان ثابت مي گردد با نيازهاي جامعه بين المللي كنوني است در رويه قضايي بين المللي مورد تاييد قرار گرفته است. در راي مربوط به قضيه فلات قاره درياي شمال مورخ 1969 (پاراگراف 73) ديوان بين المللي دادگستري اين سئوال را مطرح مي كند كه آيا قاعده خط منصف كه در ماده 6 قرارداد مربوط به فلات قاره 1958 آمده و بناي تقسيم فلات قاره ميان دو كشور مي باشد, از زمان انعقاد معاهده تا زمان رسيدگي تبديل به قاعده عرفي شده است يا نه؟ و آيا مي تواند براي كشورهايي كه به قرارداد ملحق نشده اند قاعده اي عرفي محسوب گردد؟ دادگاه چنين اعتقاد دارد كه شركت وسيع در قرارداد, ولو طي زمان كوتاه, از سوي دول ذينفع كافي است:
هر چند گذشت مدت زمان كوتاهيالزاماً و به خودي خود مانع تشكيل يك قاعده جديد حقوق بين الملل عرفي مبتني بر يك قاعده كاملاً قراردادي نيست, اما واجب است كه در همين برهه از زمان هر چند كوتاه بوده باشد, عملكرد دولتها از جمله آنهايي كه به ويژه ذينفع هستند, متواتر و عملاً در جهت مفاد ماده مورد بحث يكسان بوده باشد و به نوعي تجلي يافته باشد كه حاكي از پذيرش عمومي اين امر باشد كه قاعده اي حقوقي ياتعهدي حقوقي در ميان است.

 

[KIMIA_A]

ديوان بدون آن كه عانل مادي را ناديده بگيرد مساله شتاب را مورد توجه قرار مي دهد و به مدت زمان كمتر از ده سال اشاره مي نمايد. در قضيه ماهيگيري ميان ايسلند و انگلستان بار ديگر ديوان بين المللي دادگستري به اين مساله اشاره نموده شتاب شكل گيري عرف را مورد تاييد قرار مي دهد آن را براساس حقوق ترجيحي دول ساحلي براي كشورهايي كه در وضعيت وابستگي خاص به منابع صيد هستند توجيه مي نمايد. به غير قضاياي فوق ديوان بين المللي دادگستري مساله پيدايش عيني قاعده عرفي را در روابط بين كشورها در مدت زمان كوتاه نه به صراحت فوق اما به طور مسلم مورد تاييد قرار داده عملكرد سازمان ملل متحد را منشاء پيدايش قاعده عرفي محسوب نموده است بدون آن كه زمان طولاني براي آن لازم دانسته باشد. در قضيه راي مشورتي مورخ 21 ژوئن 1971 راجع به افريقاي جنوبي پس از بررسي ادعاي اين كشور راجع به قطعنامه هاي شوراي امنيت به ويژه (284 مورخ 1970) مبني بر بي اعتباري آنها از آن جهت كه خلاف نص صريح ماده 27 منشور صادر دشه اند و راي مثبت 5 عضو دايمي كسب نگرديده است (بند 21 راي) ديوان به مذاكرات شوراي امنيت, تصميمات رياست شورا و ساير امور جاري در آن شورا توجه كرده اظهار مي دارد:
مذاكراتي كه در شوراي امنيت از اليان متمادي جريان دارد به خوبي نشان مي دهد كه امتناع ارادي يك عضو دايمي همواره و به طور يكسان با توجه به تصميمات رياست و موضع گيريهاي اعضا به ويژه اعضاي دايمي اين طور تفسير شده است كه مانع تصويب قطعنامه نمي گردد... و روش اتخاذ شده توسط شوراي امنيت كه پي اط اصلاح ماده 27 در سال 1965 بدون تغيير باقي مانده به طور كلي توسط اعضاي ملل پذيرفته شده و دليل بر يك عملكرد عمومي سازمان است.
ملاحظه مي كنيم كه عرفي در پراتيك سازمان ملل متحد طي زماني نسبتاً كوتاه بوجود آمده كه ديوان بر آن صحح مي گذارد و نسبت به كشوري (آفريقاي جنوب غربي) قابل اعمال مي داند. عرف مذكور در مدتي كمتر از عمر سازمان و تحت تاثير عوامل سياسي و اجتماعي گوناگون با شتاب و براساس اقتضائات جامعه بين المللي ايجاد شده است. مفاهيم ديگري نيز از جمله مفهوم فلات قاره و منطقه اقتصادي انحصاري با توجه به نيازهاي جامعه بين المللي بهطور عيني و در مدت زمان كوتاهي پس از اعلام به صورت يك جانبه, جنبه عرفي يافته اند. (ديوان بين المللي دادگستري در قضيه ليبي _ مالت هم به اين وضعيت عرفي اشاره كرده است.)
به هر حال آنچه مسلم است اينكه حجم زياد روابط بين المللي عرف تشكيل شده در مدت كوتاه را مي پذيرد و به آن قناعت مي كند و نيازي به طي زمانهاي طولاني كه در قرون گذشته به آن اعتقاد داشتند نمي بيند. از نظر محتوي اصل تكرار حفظ شده است فقط به جاي استمرار (continuite) شدت جريان (Frequence) يا تواتر جايگزين شده است.
2. اهميت اراده دو جانبه در تشكيل عرف, كنسانسوآليسم
بايد ديد تحول فوق يعني شتاب گيري عامل مادي چع تاثيري در عامل معنوي به جاي مي گذارد و آيا شتاب گيري عامل مادي به رونق تئوري كنسانسوآليست مي افزايد يا نه؟ در تئوري ارادي كه عرف توافق ضمني بين طرفها محسوب مي گردد براي عامل ذهني اهميت خاصي قائل هستند. در دوران اخير تئوري مزبور به علت اراده هاي مختلف و منافع متضاد كشورهاي جديد و قديم براي گروه اول در آنچه كه مخالف منافع ملي خود مي ديدند اهميت خاصي پيدا كرد. . م. ويرالي در اين باره مي گويد:
بازگشت به تئوري ارادي بعد از سال 1960 به اين دليل بوده است كه كشورهاي جديد خواهان تغيير روند عرف شده اند تا از سلطه قواعد عرفي كه پيش از استقلال آنان و بدون مدخليت آنان برقرار شده خارج شوند.
اين كشورها بسياري از عرف ها راتبعيض آميز دانسته فاقد عنصر معنوي اعلام مي كردند و با اصول اوليه حقوق معارض مي دانستند. عرفهاي معمول در رفتار با بيگانگان (حمايت ديپلماتيك), حقوق مكتسبه ناشي از سرمايه گذاري خارجي و امثال آن از اين جمله بوده اند. در اين ميان بعضي عرفها كه مبتني بر اصول اوليه حقوقي بين المللي بوده مانند عرفهاي ديپلماتيك و كنسولي, عرفهاي معمول در جنگ و حفظ حقوق انساني مورد حمايت آنان قرار گرفته است. كشورهاي مزبور هر آنگاه كه عرفهايي را محافظه كارانه و سلطه گرانه تشخيص داده اند با آن به مخافت بر خاسته اند و جايي كهعرفهاي حاكم منبعث از رفتارهخاي عادلانه بين المللي و بيانگر اصول كلي حقوقي بوده موافقت خود را با آن اعلام كرده اند. بنابراني گاه طرفدار تئوري ارادي و گاه تئوري جامعه شناختي گرديده اند. به نظر مي رسد كه در حال حاضر نيز با توجه به چند فرهنگي بودن جهان گرايش فوق منحصر به كشورهاي مذكور نباشد و دولتهاي قدرتمند عليرغم سازمان يافتگي نسبي جامعه بين المللي كنوني و پيدايش شخصيتهاي حقوقي مستقل و در راس آن سازمان ملل متحد كه مي تواند بيانگر قواعد حاكي از همبستگي اجتماعي و ذهنيات حقوقي مشترك كشورها باشد به حاكميت اراده فردي (دولتي) در تنظيم روابط متقابل دربرابر اكثريت آراي كشورهاي مختلف جهان اعتقادي مجدد يافته اند. به هر جال سابقه طولاني كنسانسوآليسم در حقوق بين الملل بر كسي پوشيده نست. در راي لوتوس ديوان دايمي دادگستري بين المللي به جنبه ارادي پيدايش قواعد حقوق بين الملل اشاره كرده منعقد است كه:
حقوق بين الملل حاكم بر روابط كشورهاي مستقل است. قواعد حقوقي كه آنها را به هم مرتبط مي كند ناشي از اراده آنها است, اراده اي كه در معاهدات متجلي است, يا در عاداتي كه عموماً بيان كننده اصول حقوقي است تا همزيستي اين جوامع مستقل را تنظيم نمايد يا اهداف مشتركي را دنبال كند.
اراده عم در عرف و هم در معاهده نقش سازنده دارد. هيچ قاعده اي در حقوق بين الملل وجود ندارد مگر دولت آن را قبول كرده باشد. در معاهده دولت موجبات امضا و تصويب را فراهم مي كند و در عرف آنچنان كه ماده 38 بيان داشته است اعتقاد يا اراده حقوقي خود را نسبت به رفتارهاي متقابل اعلام مي كند. در قضيه لوتوس ديوان به اراده مشترك كشورها در تشكيل عرف اشاره مي كند و به عملكردي كه فرانسه به آن استناد مي نمود توجهي نشان نمي دهند (خودداري دولتها در رسيدگي قضايي به مسايل ناشي از تصادم كشتي آنان با كشتيهاي بيگانه و ارجاع امر به كشور صاحب پرچم) و آن را براي تشكيل عرف كافي نمي داندچون متعقد است كه دولتها صرفاً خودداري مي كرده اند و نه بيش از آن, به نوعي كه تكليفي براي خود در اين زمينه قائلا بوده باشند.
در قضيه فلات قاره درياي شمال ديوان پيش بيني شرايطي دشوار براي امكان پيدايش قاعده عام الشمول از طريق عملكرد مستمر دول اشاره مي كند اما بر عنصر معنوي تكيد داشته آن را مستمر در فرمول opinio juris sive necessitates مي داند و نظر پذيرفته شده د رقضيه لوتوس را مورد استناد قرار داده اراده دولتها را تشكيل عرف واجد اهميت مي شمارد. ديوان مشاركت دول واقعاً ذينفع را ضروري مي داندو بنابراين به نوعي به individualisme در روند ايجاد عرف اشاره مي نمايد و تئوري ارادي را مورد تاكيد قرار مي دهد (مقايسه كنيد, ص 35, حقوق قراردادي نقطه آغاز حقوق عرفي). در راي 25 ژوييه 1974 در قضيه ماهيگيري ميان انگلستان و ايسلند نيز ديوان به اهميت عامل ارادي تاكيد نموده است. همانطور كه ميدانيم ايسلند در 14 ژوييه 1972 قانوني داخلي راجع به صيد وضع كرد كه به موجب آن حد صيد آن كشور به 50 مايل دريايي از خطوط مبدا مي رسيد. تصممي به ترسيم چنين هطي عملي يك جانبه و مخالف تعهدات قبيل اين كشور بود. نهايتاً انگلستان و آلمان فدرال به قانون گسترش حد صيد مزوبر اعتراض نموده اعتبار آن را مخدوش اعلام كردند. با طرح قضيه در ديوان بين المللي دادگستري انگلستان مي خواست قانون 1972 ايسلند از نظر انطباق با حقوق بين الملل باطل اعلام گردد. پيش از آن در سال 1961 بين دو كشور معاهده اي منعقد شده بود كه به موجب آن ايسلند موافقت كرده بود منطقه اي انحصاري براي صيد به ميزان 12 مايل در اختيار داشته باشد. بنابراين مسلم بود كه قانون ژوييه 1972 به طور يك جانبه معاهده 1961 را نقض مي كرد. اما باز اين سئوال مطرح بود كه آيا عليرغم نقض تعهد مذكور براي ايسلند حقي از نظر صيد دريايي در حقوق بين الملل وجود آمده است كه قانون 1972 را توجيه نمايد يا خير؟ يه ديگر سخن آيا ايسلند مي تواند حقوقي عرفي راجع به مفهوم صيد ترجيحي در منطقه مورد نظر ادعا نمايد؟ از نظر ديوان قاعده اي عرفي وجود دارد كه به دولت ساحلي اجازه مي دهد در زمينه صيد حقوقي ترجيحي داشته باشد. در توجيه مطلب ديوان مي گويد:
دو مفهوم در سالهاي اخير در حقوق عرفي به علت توافق عمومي حاصل از كنفرانس (كنفرانس 1960) متبلور(كريستاليزه) شده اند. نخستين مفهوم, منطقه صيد است , يعني منطقه اي كه در داخل آن كشور مي تواند مستقلاً از درياي ساحلي خود, مدعي صلاحيت انحصاري در زمينه صيد باشد؛ توسعه اين منطقه صيد تا حد 12 مايل از خطوط مبداء اكنون به طور عموم پذيرفته شده است. دومين مفهوم, مفهوم حق صيد ترجيحي در آبهاي مجاور به نفع دولت ساحلي است كه در موقعيت وابستگي خاصي نسبت به امر صيد ساحلي قرار گرفته است. ارجحيت مذكور نسبت به ساير دول ذينفع در صيد آن منابع در نظر گرفته مي شود.
از نظر دادگاه دو مورد فوق در سالهاي اخير در حقوق بين الملل متبلور شده اند. منتهي ايسلند به حق صيد ترجيحي مفهومي وسيعتر از آنچه داشته است داده آن را حق انحصاري تلقي نموده به نوعي كه از فعاليت صيادي بقيه دول در اين منطقه جلوگيري به عمل آورده است. شكي نيست كه اين كشور به طور خاصي وابسته به صيد ساحلي است و طرف مقابل هم آن را قبول كرده است اما مفهوم حقوق ترجيحي با حذف كامل فعاليت صيادي ساير دول سازگار نيست, و يك دولت ساحلي كه مدعي حقوق ترجيحي است مجاز نيست به نحو يك جانبه دو كاملاً اختياري حدود آن حقوق را تثبيت و مشخص نمايد...
انگلستان مدعي است كه طي قرون متمادي در آن آبها حق صيد داشته كه براي او حقوقي تاريخي در اين زمينه ايجاد كرده است و هم اكنون نيز ادامه دارد و اين مفهوم خلاف مفهوم اول است. بنابراين انگلستان همواره اراده خود را مبني بر مخالفت با مفاهيمي كه در سنوات اخير در حقوق بين الملل متبلور شده است بيان داشته و هر چند ممكن است عرفي بين المللي ايجاد شده باشد كه ريشه در معاهده داشتهباشد اما مخالفت انگلستان حائز آثار مخصوص به خود است و نمي توان خلاف آن را بر او تسري داد. تشديد عامل ارادي در اين راي مشاهده مي گردد و نظريه تقابل (reciprocite) به عنوان عامل موثر در پيدايش عرف در حقوق بين الملل مبناي اعلام نظر ديوان قرر گرفته است.
3. اعميت اراده عمومي دول و تشكيل قواعد عام الشمول
آيا كنسانسوآليسم همان نقشي را كه در برهه اي از دوران تحولات اخير داشته همچنان حفظ كرده است؟ مسلماً ارده دول در تعيين سرنوشت و آينده خود نه تنها متزلزل نشده بلكه حول محور حاكميت تقويت نيز گرديده است. اما از سوي ديگر اراده معقول و منطقي عمومي دول در چهارچوب نظم و عدالت عمومي جهاني و منافع مشترك كه پايه گذار قواعدي عام الشمول باشد نيز امري عاجل براي جامعه بين المللي كنوني مي باشد. در حقيقت هيچيك از دو تئوري را منشاء مطلق (نرماتيويته) قاعده سازي در حقوق بين املل نمي توان دانست هر يك را بايد ذيسهم شناخته و سعي در نزديكي آن دو نمود. ديوان بين المللي دادگستري نيز همانطور كه ملاحظه شد همواره اين گرايش را داشته كه ابتدا به احراز عرف عمومي بپردازد و سپس در مرحله بعد اين امر را اثبات نمايد كه رفتار طرفهاي اختلاف با عرف عمومي مذكور منافات نداشته است. اين همان شيوه اي است كه مثلاً در راي فلات قاره درياي شمال بكار رفته و نيز در قضيه خليج من (Manine) و يا در قضيه نيكاراگوآ: چون پس از آن كه در قضيه اخير ديوان اظهار مي دارد:
طرفين بر سر محتواي حقوق بين المللي عرفي توافق دارند (اضافه مي كند) كه اين امر مانع از آن نيست كه ديوان به جستجوي قواعدي در اين حقوق بپردازد ونمي تواند قواعدي را جزو حقوق بين الملل عرفي بداند و آنها را نسبت به دولتهاي قابل اعمال بشمارد صرفاً به اين خاطر كه آنها آن را مورد قبول قرار داده اند...
به هر حال خروج از بن بست اراده عام و خاص را بايد با توجه به واقعيات روابط بين المللي كنوني روشن نمود. تئوري جامعه شناسي جاي خود را از دست نمي تواند بدهد. منتهي در واقعيت كنوني نه فقط نيازهاي كشورهاي پيشرفته بلكه نيازهاي عمومي جامعه بين المللي در مجموع را بايد در نظر گرفت و به مفاهيمي همچون معاهدات Erga omnes و قاعده آمره توجه نمود, چيزي شبيه قانون, قانوني كه با سرشت جامعه بين المللي دولتها هماهنگي داشته باشد ايجاد نمود. بدون شك ساختار جامعه بين المللي كنوني با جامعه گذشته تفاوت اساسي نكرده و همچنان مركب از دول حاكمي است كه در عرض يكديگر قرار گرفته سخت به حاكيت خويش پايبند هستند, اما همين دول ناچارند از مطلقيت آن بهنوعي كه به ماهيت آن لطمه نزند كاسته تاسازمان يافتگي جامعه بين المللي را تامين نمايند. اين گذشت به معناي كاستن از واقعيت حاكميت و آزادي اراده نيست بلكه پشتوانه آن است و حقوق بين الملل قديم از آنچه سازمان يافتگي يا قانونمندي مي ناميم بهره مند نبود در حالي كه حقوق بين الملل مدرن به علت گسترش روباط و نزديك شدن دولتها به يكديگر به اين سو پيش رفته است. منع جنگ يا توسل به زور, تعاون بين المللي در قالب سازمانهاي بين المللي, دريا و هوا و فضا و امثال آن از پديده هاي جديد در حقوق بين الملل است و نشانه نيازمندي جامعه بين المللي به قواعد فراگير است. اين گونه امور, واقعياتي هستند كه فقط حقوق بين الملل نهادي پاسخگوي مشكلات آن بوده حقوق بين الملل رابـ ـطه اي مسايل آن را نمي تواند حل و فصل نمايد. اگر استقلال كشورها و حاكميت آنان در تعيين سرنوشت خود با كنسانسوآليسم سنخيت دارد اماتوسعه از يكسو و همكاري از سوي ديگر نيازمند قواعد بين المللي يكسان است.
شيوه پيدايش چنين قواعدي در گذشته و حال تفاوت يافته است. در دوران حقوق بين الملل كلاسيك معاهداتي دو يا چند جانبه كه داراي محتوي و مضمون يكسان يا كم و بيش يكسان بودن منشاء قواعد عرفي قرار مي گرفتند . مثلاً پيش ازمعاهده 1963 وين راجع به حقوق كنسولي, معاهدات دو جانبه بسياري روابط كنسولي را تنظيم مي كردند كه قواعد مندرج در آنها عرف كنسولي بين المللي هم بود, يا مقررات مندرج در معاهدات دو جانبه راجع به چگونگي تنظيم و اجرا و پايان و حل اختلافات مجموعاً حقوق معاهدات را تشكيل مي داد . اگر اختلافي در اين زمينه ها پيش مي آمد و براي حل آن ناگزير به حقوق بين الملل رجوع مي شد, قانون بين المللي براساس مضامين مندرج در آن معاهدات, در كليه موارد مشابه حاكم مي گرديد و حقوق حاكم بر اختلاف از معاهدات همسوي مذكور استخراج مي شد. در حال حاضر نيز اعتقاد بر اين است كه يك معاهده همه جانبه كه در حقيقت صورتي از مجموع معاهدات دو جانبه است مي تواند پايه يا نقطه آغاز قاعده اي گردد كه در مجموع حقوق بين المللي وارد گردد و براي دول ثالث ايجاد الزام نمايد. به اين نكته نيز بايد توجه داشت كه اصل نيبي بودن آثار معاهدات اصولاً مانع از آن است كه دول ث