nadiya_m
مدیر بازنشسته
ماده ۱۲۸۵ قانون مدني دلايـل اثبات دعوا را بر پنج امر دانسته است. همچنين آئين دادرسي مدني از اصول عمليه مثل استصحاب و برائت نيز در بين دلايل حكمي سخن به ميان آورده است و در قسمت دلايل موضوعي يا ادله اثبات دعوي، تحقيق محلي، معاينه محل و كارشناسي را نيز به رديف دلايل افزوده است. اين در حالي است كه هيچ گونه ترتيبي بين مجموعه اين دلايل چه در قانون مدني و چه در قانون آيين دادرسي مدني مقرر نشده است با اينكه ارزش اثباتي اين دلايل، يكسان نيست.
ما در اين تحقيق از كليه دلايلي كه مي‌توانند مستند حكم قرار گيرند، دليل به معناي عام ياد مي‌كنيم. البته هر چند تقسيم بندي دلايل به اصل و اماره و دليل به معناي اخص در خصوص دلايل استنباط احكام كه از موضوعات علم اصول است نيز ديده مي شود ولي ما در اين تحقيق بر تقسيم بندي ادله اثبات دعوي كه بيشتر از موضوعات آئين دادرسي و حقوق مدني است تاكيد داريم و منظور ما از دليل عمدتاً آن دليلي است كه براي اثبات حق و يا دعوا مورد استفاده قرار مي‌گيرد.
اگر بخواهيم ادله اي كه مستند حكم قاضي براي صدور حكم قرار مي‌گيرد را از جهت دلالت آنها بر واقع تقسيم بندي نماييم، ميتوانيم آنها را برسه نوع منقسم بدانيم. بنابراين، “قالب” دليل حكمي و يا موضوعي از يكي از اين سه حالت فراتر نمي‌رود.
۱- اصول عمليه يا اصول عقليه( Fictions )
۲- امارات (Présomptions)
۳- دلايل به معناي اخص(بينه)
اجمالاً اينكه اگر علم عادي از طريق بينه شرعيه مثل شهادت شهود وجود داشته باشد، دادرس طبق آن عمل مي كند و علمي كه بدين طريق براي قاضي پيدا مي شود، حجت است و حجيت آن هم مجعول نمي باشد ولي در هنگام نبودن چنين علمي، چنانچه ظني در جان دادرس وجود داشته باشد، در صورتي كه قانون گذار براي چنين ظنوني اعتبار قائل شده باشد، دادرس موظف است طبق آن عمل كند يعني مبناي حجيت چنين حكمي، “كاشف بودن ظن از واقع به طور نوعي” مي باشد و البته شارع نيز اين نوع ظن را در برخي موارد حجت دانسته است[۲] ولي اگر هيچ گونه دليل و يا وجه راجح معتبري وجود نداشته و قاضي در مقام شك و ترديد مطلق قرار گيرد، به اصولي تحت عنوان اصول عمليه و يا اصول عقليه پناه مي جويد كه عملاً تكليف قاضي و اصحاب دعوي را مشخص مي كنند يعني موجب فيصله دعوي شده و بدين ترتيب دادرس را از حيراني در مي آورند. ما اين دلايل به ترتيب از ضعيف به قوي به طور جداگانه مورد بررسي قرار مي دهيم.
۱- اصول عمليه
بحث اصول عمليه يكي از مباحث مهم علم اصول فقه است كه مورد مطالعه دقيق فقهاي بزرگ اسلام قرار گرفته و در باره آنها و حدود دلالتشان كتاب ها نوشته شده است. به هرحال، ممكن است مستند حكم قاضي يكي از اصول عمليه باشد كه هم به عنوان ادله حكمي و هم در شكل دليل موضوعي كاربرد فراوان دارد. مجراي اصول عمليه، مقام “شك مطلق” است. يعني در موقعي به اين اصول استناد مي‌شود كه امر داير باشد بين دو مورد و هيچ يك از آن دو بر ديگري ترجيح يا غلبه نداشته باشد. در چنين صورتي، بنا به حكم عقل، يكي از دو وجه، بر وجه ديگر برگزيده مي‌شود. از همين رو است كه به اين اصول، اصول عقليه مي‌گويند زيرا مستند ترجيح يك طرف بر طرف ديگر، حكم عقل است. به اين اصول، اصول عمليه نيز مي‌گويند[۳] زيرا در مقام عمل ما را از شك و ترديد ميرهانند يعني فقط دستور العمل هستند و تنها عملاً تكليف مسايل قضايي را روشن مي كنند[۴]. بنابراين، حكمي كه شارع در مورد ترديد شخص نسبت به احكام قرارداد نموده در اصطلاح فقها “حكم ظاهري” و يا “حكم واقعي ثانوي” است نه “حكم واقعي اولي”. به هر حال، عمده اين اصول كه مبناي حكم ظاهري قرار مي گيرند , اصل استصحاب، اصل برائـت، اصل اشتغال و تخيير ميباشند. البته اصول ديگري هم مثل اصل تاخر حادث و اصل عدم و... نيز وجود دارند كه مآلاً به يكي از اين ۴ اصل برگشت مينمايند.
در موارد بسياري قانونگذار ايران به اين اصول تمسك نموده است.
ما در دنباله چند نوع از انواع اصول عمليه را بر مي شمريم و مجراي هر كدام را توضيح مي دهيم.
اجمالاً اينكه چنانچه در مقام جهل مطلق بوجود حكمي باشيم، و به اصطلاح فقهي مواجه با “عدم بيان” حكم بشويم، اصل برائت را جاري مي كنيم. اگر چنانچه حالت سابقه اي براي حكم و يا موضوع آن متصور باشد، مجرا، مجراي اصل استصحاب خواهد بود و اگر علم اجمالي به وجود تكليف داشته باشيم، و “احتمال عقاب” برود، اصل اشتغال يا احتياط را جاري مي كنيم. و دو اصل تساقط و تخيير نيز راه حل هاي متصور در مقام تعارض دو دليل در فرض “عدم رحجان” يكي بر ديگري است.
الف- اصل برائت
اصل برائت يكي از اصول عمليه مهم است كه نه تنها قانونگذار ايران بلكه قانونگذار بين المللي[۵] نيز در موارد بسياري به آن تمسك نموده است. بعضي از حقوقدانان اصل برائت و يا اماره برائت را لازمه آزادي هاي اساسي در جامعه دانسته اند[۶]. موارد استناد به اين اصل هم در امور مدني و هم در امور كيفري به چشم مي خورد. در اصل ۳۷ قانون اساسي آمده است : اصل، برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي‌شود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد. بر مبناي همين اصل، در اصل ۱۶۶ قانون اساسي دادگاه‌ها موظف به صدور احكام مستدل و مستند به مواد قانون و اصولي كه بر اساس آن حكم صادر شده، گرديده‌اند.
در امور مدني در ماده ۱۹۷ آيين دادرسي مدني جديد آمده است : اصل برائت است. بنابراين، اگر كسي مدعي حق يا ديني بر عليه ديگري باشد بايد آن را اثبات كند.....
در امور كيفري، اصل بر برائت متهم است مگر اينكه دليل قاطع بر مجرميت وي موجود باشد. لذا براي مجرم قلمداد نمودن فرد بايد دليل قاطع وجود داشته باشد. اين الزام به قطعيت داشتن دلايل در حقوق جزا، در حقوق مدني و تجارت به اين شدت وجود ندارد زيرا در امور كيفري، حيثيت، آزادي و چه بسا جان افراد مورد تهديد واقع مي شود و يك دليل غير موجه مي تواند فرد را به چوبه دار بفرستد و يا مجرم خطرناكي را از مجازات برهاند. در اين رابـ ـطه، اصل ۳۷ قانون اساسي مقرر مي دارد : اصل برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي شود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح اثبات گردد. در حقوق فرانسه و قوانين بين المللي كه به نحوي از اصل برائت سخن به ميان مي آورند از واژه “اماره” استفاده شده است. با اين حساب، برائت در امور كيفري بيشتر به اماره شبيه است و در حقوق فرانسه نيز تحت همين عنوان از آن ياد مي‌شود[۷]. در حالي كه در حقوق ما بدون وجود تفاوت بين امور كيفري و امور مدني در هر دو مورد نوعي اصل عملي محسوب گرديده است. در فرانسه نيز برخي حقوقدانان آن را يك اصل كلي دادرسي دانسته [۸] و عده اي آن را يك اماره قانوني واقعي قلمداد نموده‌اند[۹].
البته، به نظر مي‌رسد اصل برائت در امور مدني و امور كيفري يكسان اجرا نشود. در امور مدني در صورتي كه علم اجمالي به وجود تكليف، مجراي اصل برائت نيست در حالي كه در امور كيفري اين اصل در تمامي مراحل آئين دادرسي حاكم است. در امور كيفري مجرم چه در حال ارتكاب جرم مشاهده شود چه بعداً دستگير شود و جرم نيز هر چقدر بزرگ باشد بايد به گونه اي با وي عمل شود كه اعمالش از نظر حقوق جزا، بدون ايراد باشد[۱۰] البته مشروط بر اينكه اماره مجرميتي، بار اثبات دليل را بر عهده مجرم نياندازد.
ب - اصل استصحاب
اصل استصحاب نيز موضوع مواد بسياري در قوانين موضوعه كشور ماست. مثلاً در تبصره ۳ ماده ۱۵۵ (آ. د. ك. جديد) در مورد كسي كه فسق او قبلاً محرز شده و توبه نموده ولي ترديد داريم آيا عدالت سابقه وي عود نموده يا خير، مقتضي تمسك به اصل استصحاب اين است كه تا احراز تغيير در اعمال او و اطمينان از صلاحيت و عدالت وي، شهادتش پذيرفته نشود. همچنين در ماده ۱۹۸(آ. د. م. جديد) آمده است در صورتي كه حق يا ديني بر عهده كسي ثابت شد، اصل بر بقاي آن است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود. بعضي از اصوليون براي استصحاب ارزش بالاتري نسبت به اصل قائل شده اند. آنها مي گويند استصحاب، فرش امارات و عرش اصول است يعني مقامي بالاتر از اصل و پايين تر از اماره دارد. شايد علت چنين قولي، ظني است كه در بقاء ما كان نسبت به زوال آن وجود دارد. ايجاد يك وضعيت جديد دليل لازم دارد. حادث, علت مي خواهد.
ج- اصل عدم
اصل عدم يا استصحاب عدمي يكي از مصاديق همان اصل استصحاب است كه در موارد مختلف قانونگذار به آن استناد نموده و در بحث ادله نيز جايگاه به سزايي دارد. مبناي تمسك به اين اصل اين است كه همه چيز از عدم بوجود آمده است لذا براي اثبات وجود چيزي بايد دليل اقامه كرد. قاعده معروف البيه علي المدعي و اليمين علي من انكر نيز از همين قاعده مهم اخذ شده است. اين قاعده بطور موجز در ماده ۱۲۸۵ (ق. م.) آمده كه مي گويد : هر كس مدعي حقي باشد، بايد آن را اثبات كند ...
مثال ديگر براي اصل عدم، ماده ۸۷۶ (ق. م.) است كه مي گويد : با شك در حيات حين ولادت، حكم وراثت نمي‌شود. دليل عدم حكم به وراثت اين است كه در اصل تحقق شرط وراثت كه حيات طفل باشد، ترديد وارد شده است. بنابراين، حالت متيقن سابقي وجود ندارد كه بتوان استصحاب را جاري نمود.
لازم به گفتن است كه متعلق اصل عدم، بايد امري وجودي باشد يعني نمي‌توان متعلق آن از امور عدمي مثل جهل قرار داد. لذا نمي‌توان گفت “اصل عدم جهل” بلكه بايد گفت “اصل عدم علم” هر چند مآلاً نتيجه هر دو يكي بشود. البته “اماره جهل” درست است همان طوري كه اماره علم نيز ممكن است اما امري كه خود عدمي است، نمي‌تواند متعلق اصل عدم قرار گيرد. مثلاً در باب خيارات گفته شده ذي الخيار بايد عالم به حق فسخ و همچنين عالم به فوريت آن باشد حال اگر شخصي مثلاً در عقد نكاح مدعي شود پس از گذشت چندين سال من جاهل بودم به اينكه عنن موجبي براي تمسك كه فسخ نكاح است، نمي توان به اصل عدم جهل تمسك نمود بلكه اگر هم تمسك به اصل عدم در مثال فوق صحيح باشد، بايد اصل عدم علم باشد و مقتضي آن اين است كه سخن مدعي جهل به حق اعمال خيار، مقدم داشته شود.
ما سخن از باب اصل را به همين جا خاتمه مي دهيم و براي توضيحات بيشتر دانشجويان عزيز را به كتاب مباني استنباط حقوق اسلامي آقاي دكتر ابوالحسن محمدي، گفتار نهم ارجاع مي‌دهيم.
۲- امارات
دومين قالب براي مستندات حكمي و موضوعي قاضي، امارات مي باشند. وفق قانون مدني، امارات بر دو نوعند : امارات قانوني و امارات قضايي. اماره از حيث دلالت بر واقع، بعد از اصل قرار دارد زيرا مبناي اماره، غلبه است. يعني يكي از دو وجه غالب، ميباشد. در علم فقه، به دليل، اماره اطلاق ميگردد ولي اماره اي كه در بحث ادله اثبات دعوا در رديف دلايل بشمار آمده، دليل شرعي به معناي خاص نيست، بلكه يك نوع پيش فرض قانوني است.
در لسان حقوق فرانسه، معادل اماره كلمه Présomption را داريم كه از فعلPrésumer گرفته شده است و به معناي “پيش فرض قلمداد نمودن” است لذا اماره در علم حقوق به معناي “پيش فرض قانوني” است.
قبل از بيان تفاوت اصل و اماره، وجوه تشابه آنها را متذكر ميشويم :
هم اصل و هم اماره، در مقام فقد دليل، بكار ميروند (الاصلُ دليلٌ حيثُ ما لا دليل) و هر دو در مقام فصل دعوا كاربرد دارند. بعلاوه، در هر دو مورد، اصل و اماره مصلحتي مورد نظر قانونگذار ميباشد و اميد اصابت به واقع، انگيزه او قرار مي‌گيرد.
اما وجوه افتراق اصل و اماره چيست؟
علي رغم اينكه در بين دلايل اثبات دعوا، اماره كمترين دلالت را بر واقع دارد ولي بر اصل عملي مقدم است. در حقيقت، حكمي كه از راه اماره بدست ميآيد، حكمي واقعي است و احتمال اصابت آن به واقع بيشتر است در حالي كه حكمي كه از راه اصل بدست ميآيد، حكمي ظاهري است و از نظر اصابت به واقع در مرتبه ضعيف تر از اماره قرار دارد. يعني در صورتي كه اماره اي قائم شود موضوع اصول عملي را بر مي‌دارد زيرا در صورت قيام ظن معتبر مجالي براي مورد ”احتمال عقاب” كه موضوع اصل اشتغال است و يا “عدم بيان” كه موضوع اصل برائت است و “عدم رجحان” كه موضوع تخيير است، باقي نمي ماند[۱۱].
تفاوت ديگر اصل و اماره اين است كه گسترش آثار حكمي كه از اجراي اصل به دست ميآيد، به دلايل و آثار عقليه، مورد ترديد فقهاي متاخر قرار گرفته است و به اصطلاح فقهاء، اصل، دليل لُبي است و اطلاق ندارد. لوازم عقلي عقد تحت عنوان اصل مثبت(به كسر باء) توسط شيخ انصاري مورد بررسي قرار گرفته است كه به نظر مي‌رسد براي اولين بار اين بحث در حوزه انديشه علم اصول وارد شده باشد. بر اين مبنا، اصل نمي‌تواند آثار و لوازم عقلي حكمي كه از اين طريق ثابت مي‌شود را ثابت كند در حالي كه بر مبناي اماره ميتوان حكم را به لوازم عقلي(و بعضاً عرفي) نيز سرايت داد. به اصطلاح عاميانه، اصل سمبه پرزوري نيست. البته مثال هايي كه در فقه در اين خصوص وجود دارند، بعضاً لوازم و آثار عقلي محض، با آثار و لوازم شرعي آميخته شده است.
مثال
اگر بر مبناي اصل عدم، حيات مردي استصحاب شود، نمي‌توان اگر زوجه اين مرد در اين مدت، مرتكب زنايي شده باشد، آن زنـ*ـا را زناي محصنه تلقي نمود و حكم به رجم زن داد. مسئله را توضيح مي دهيم :
اگر دو نفر كه رابـ ـطه توارث باهم دارند فوت نموده باشند و تاريخ وفات يكي معين باشد، مقتضي تمسك به اصل عدم، اين است كه بگوييم كسي كه تاريخ وفات وي مجهول است، تا زمان وفات شخص معلوم الوفات، نمرده است. اما اين امر يك لازمه عقلي دارد و آن اينكه حالا كه قبل از او نمرده است، پس بعداً مرده است. اين نتيجه “پس بعداً مرده است”، لازمه عقلي “قبلاً نمردن” اوست. اگر اصل مثبت را حجت ندانيم، بر اين لازمه عقلي، اثري از آثار را نمي توانيم مترتب نماييم و لذا اگر زن كسي كه تاريخ وفات او مجهول است در مدتي كه حيات وي استصحاب مي شود مرتكب زنايي شده باشد، اين زنـ*ـا زناي محصنه نيست. حداكثر چيزي كه از اصل عدم(وفات) عايد مي شود اين است كه فرد مجهول الوفات تا زمان وفات شخص معلوم الوفات نمرده بوده است. يعني اصل استصحاب عدمي فقط تكليف حيات فرد مجهول الوفات را تا تاريخ وفات شخص معلوم الوفات معين مي نمايد ولي نسبت به بعد از آن تاريخ هر چند مي تواند بنا به حكم عقل دلالت داشته باشد، ولي بنا به اين اصل، دلالتي ندارد. بنابراين هر چند شكي نيست كه اگر شوهر نمرده باشد، زن او زن شوهر دار محسوب شده و شرايط احصان را دارد ولي بنا به عدم حجيت اصل مثبت نمي توان اثر شرعي رجم كه بر شوهر دار بودن زن استوار مي گردد را در اين مثال مترتب بدانيم.
مثال دوم
اگر كسي چيزي را در زماني خريده باشد، و سپس قيمت آن جنس كاهش پيدا كرده، اما تاريخ وقوع عقد معلوم نباشد و خريدار بخواهد با تمسك به خيار غبن، عقد را فسخ نمايد. در اين مثال در اصل وقوع كاهش قيمت و همچنين در زمان آن، بين مشتري و فروشنده، اختلافي نيست، بلكه اختلاف در زمان وقوع عقد است. از اين نظر كه آيا تاريخ وقوع عقد قبل از تاريخ كاهش قيمت بوده يا بعد از آن؟ مغبون مدعي شود زمان وقوع عقد بعد از زمان كاهش قيمت بوده و از اين رو حق خيار غبن را براي خود ثابت بداند ولي غابن مدعي باشد زمان وقوع عقد قبل از تنزل قيمت بوده، و لذا براي مغبون خيار غبن وجود ندارد.
راه حل در چنين موردي كه تاريخ يكي از دو واقعه مسلم باشد، تمسك به همان اصل عدم است كه البته نتيجه تمسك به اين اصل، اعتقاد به تاخر حادث است. وفق اصل عدم يا استصحاب عدمي ميگوييم حادثه اي كه تاريخ وقوعش مجهول است (امر حادث) تا زمان وقوع واقعه اي كه تاريخ تحقق آن معلوم است، اتفاق نيافتاده بوده است. يعني در مثال فوق، جريان اصل عدم، مقتضي اين است كه بگوييم “عقد” كه تاريخ وقوعش مجهول است (امر حادث)، بعد از “كاهش قيمت” كه زمان تحقق آن معلوم است، حادت نشده است و به اصطلاح امر حادث تا زمان تحقق امر معلوم التحقق هنوز واقع نگرديده بوده است اما اينكه عقد بر جنس “قيمت كاهش يافته” واقع شده باشد، اين لازمه عقلي تمسك به اين اصل است كه با اصل عدم ثابت نمي‌شود. يعني اينكه اگر عقد قبل از كاهش قيمت انجام نگرفته باشد، “پس” حتماً بعد از آن انجام گرفته است، اين، لازمه عقلي است. يعني عقل اقتضاء مي‌كند كه اگر عقد قبل از تغيير پيدا شده باشد، پس حتماً بعد از تغيير قيمت حاصل شده است. اگر ما اصل مثبت را حجت ندانيم، بر اين لازم عقلي اثري از آثار را مترتب نخواهيم نمود.
وفق قانون مدني در ماده ۴۱۶ اگر عقد قبل از كاهش قيمت بوده باشد، خيار غبن وجود ندارد زيرا آنچه ملاك در تحقق غبن است، غبن در حين معامله مي باشد. اگر در زماني كه مشتري اقدام به خريد نموده قيمت هنوز كاهش پيدا نكرده باشد و بعد از انعقاد عقد قيمت پايين آمده باشد، ديگر مشتري نمي تواند با استناد به خيار غبن عقد را فسخ نمايد ولي اگر اول كاهش قيمت حاصل شده باشد، و سپس عقد واقع گرديده باشد، در حقيقت عقد بر جنس قيمت كاهش يافته واقع شده و لذا در اين صورت، خيار غبن براي وي ثابت است.
به هر حال، با استصحاب فقط ثابت مي شود كه در زمان كاهش قيمت هنوز عقد محقق نشده بوده است ولي اينكه بعدا واقع شده لازمه عقلي قبلا واقع نشدن است. اصل مثبت مي گويد بر اين لازم عقلي اثري از آثار شرعي مترتب نيست يعني اگر لازمه تمسك به اين اثر عقلي اين باشد كه بگوييم خيار غبن براي مشتري ثابت است، نمي توان خيار غبن را براي وي ثابت دانست. اين لازم، لازمه عقلي است و شيخ انصاري در تنبيه ششم از كتاب رسائل خود ميگويد : اصل مثبت حجت نيست.
نتيجه اينكه اگر بر سر اصل تغيير قيمت و تاريخ آن اتفاق داشته باشند، با اينكه اصل عدم تقدم عقد بر تغيير كه به نفع مغبون تمام مي‌شود، بايد حاكم باشد ولي وقتي به نفع مغبون تمام مي‌شود كه ما لازم عقلي آن را نيز با اصل بتوانيم ثابت كنيم. اينكه عقد بعد از تغيير حاصل شده است، اين حكم عقل و لازم عقلي است و با استصحاب، نمي‌توان لوازم عقلي را اثبات كرد. بنابراين، مغبون نمي‌تواند خيار غبن داشته باشد، يعني اگر عقدي واقع شد و ندانيم آيا به واسطه خيار غبن قابل انحلال است يا نه، اصاله اللزوم كه نوعي اماره است حاكم ميباشد.
البته، ذكر اين نكته لازم است كه عده اي از فقهاء استصحاب را از باب اماره، حجت دانسته اند كه وفق نظر ايشان ميتوان حكم مستند به اصل را به لوازم عقلي و عرفي نيز سرايت داد. از نظر ايشان، حجيت استصحاب نه به خاطر اين است كه يكي از كنكاش هاي عقلي بشمار مي‌رود بلكه به خاطر اين است كه خود شارع آن را مستقيماً دليل استنباط قرار داده است. البته، بر نويسنده نيز هنوز وجه استدلال شيخ انصاري مبني بر عدم حجيت اصل مثبت مكشوف نشده است زيرا حتي اگر مستند اصول عمليه مثل اصل استصحاب، حكم عقل باشد، چرا نبايد به لوازم عقلي آن نيز سرايت پيدا كند؟ وجه تفاوت حكم بر گرفته مستقيم از اصل استصحاب با نتايج عقلي حاصل از آن چيست؟
بد نيست يادآوري نماييم قانون مدني نيز بر خلاف شيخ انصاري در ماده ۸۷۴ خود ظاهراً اصل مثبت را حجت دانسته است. اين ماده مي گويد : اگر اشخاصي كه بين آنها توارث باشد بميرند و تاريخ فوت يكي از آنها معلوم و ديگري از حيث تقدم و تاخر مجهول باشد فقط آنكه تاريخ فوتش مجهول است از آن ديگري ارث مي‌برد. در اين ماده، ارث بردن كه يك حكم شرعي است بر لازم عقلي تمسك به حكم بر گرفته از استصحاب مترتب شده است. زيرا در اثر تمسك به استصحاب فقط معلوم مي شود كه شخص مجهول الوفات قبل از شخص معلوم الوفات نمرده است ولي لازم عقلي “قبلاً نمردن” ، “بعداً مردن” است. بر اين “بعداً مرده است”، حكمي و اثري از آثار شرعيه قاعدتاً نبايد مترتب شود و لذا نبايد شخص مجهول الوفات را وارث شخص معلوم الوفات بدانيم ولي قانون مدني در اين مثال اين ماده، اصل مثبت را حجت دانسته و مجهول الوفات را وارث معلوم الوفات دانسته است.
آيا اصولي مثل اصاله الصحه و اصاله اللزوم در زمره اصول عملي هستند يا امارات؟
با توجه به تفاوت هاي اصل و اماره به خصوص از نظر اثبات آثار و لوازم عقلي آن، بايستي تكليف اصولي مثل اصاله الصحه(موضوع مواد ۱۰ و ۲۲۳ ق. م.) و اصاله اللزوم(موضوع ماده ۲۱۹ ق. م.) را معين نمود.
در خصوص ماهيت اين اصول اختلاف شده است گروهي آن ها را اصل عملي دانسته و عده اي اماره. به نظر مي‌رسد كه اين اصول از اطلاقات ادله شرعيه بدست آمده باشند از اين رو، دلالت بيشتري بر واقع دارند لذا بيشتر به اماره شبيهند تا اصل عملي. بنابراين، در مقام تعارض اين اصول با اصول عمليه به معناي اخص مثل اصل استصحاب، اماره مقدم داشته مي‌شود. بنابراين، اگر مقتضي تمسك به استصحاب، بطلان عقدي شود، اصاله الصحه در مقام تمسك به اين اصل از قدرت بيشتري برخوردار است و براي بطلان نمي توان به اصل تمسك نمود بلكه تا دليل قاطع بر بطلان وجود نداشته باشد، عقد صحيح است. مثلا اگر پس از ايقاع طلاق و انقضاء عده و ازدواج مجدد زن با مرد ديگري شك شود كه آيا زوج اول رجوع در عده نمود يا نه، نمي توان با استصحاب بقاء رابـ ـطه زوجيت سابق، ازدواج دوم را باطل دانست.
البته, قانون مدني در موارد متعدد از باب مسامحه در تعبير بجاي واژه “اماره”, از كلمه “اصل” استفاده كرده همان طوري كه بعضاً بجاي اين واژه, كلمه “دليل” را بكار بـرده است. مثلاً در ماده ۳۵ اين قانون آمده است تصرف بعنوان مالكيت دليل مالكيت است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود. شكي نيست كه تصرف، اماره بر مالكيت است يعني تا زماني كه دليل مخالف آن موجود نباشد، دليل بر مالكيت محسوب است. شاهد اين مدعا، ماده ۳۶ همان قانون است كه سبب مًملّك يا ناقل قانوني را دليل مالكيت دانسته و در ماده ۳۷ خود تصريح كرده كه اگر مالكيت سابق فرد ديگري محرز باشد، تصرف لاحق (بعدي) متصرف جديد نمي تواند مالكيت متصرف سابق را زير سئوال ببرد.
معاينه محل و تحقيق محلي و كارشناسي چه ماهيتي دارند؟
قانون آئين دادرسي مدني در ماده ۲۴۸ از معاينه محل و تحقيق محلي به صورت يك جا به عنوان دلايل ديگر اثبات دعوي نام بـرده است. بنابراين، ممكن است يكي از طرفين براي اثبات وقف نامه به اطلاع مطلعان محلي استناد نمايد (راي شماره ۳۳۰/۸-۲۹/۸/۱۳۳۰ شعبه سوم ديوان عالي كشور. كه در اين مورد دادگاه بايد وفق ماده ۲۴۹ (آ. د. م. جديد) قرار تحقيق از مطلعان را صادر نمايد. البته، اگر تحقيق از مطلعان عنوان شهادت شهود را پيدا نكند، مي تواند وفق ماده ۲۵۵ (آ. د. م. جديد)، اطلاعات حاصله از تحقيق و معاينه محل در قالب امارات قضايي مطرح باشند كه ممكن است موجب علم يا اطمينان قاضي دادگاه يا موثر در حكم قاضي باشند. اعتبار نظر كارشناس هم در همين چهار چوب مورد لحاظ قرار مي گيرد. اشكالي كه در حجيت نظر كارشناس از جهت عدم الحاق وي به شاهد وجود دارد اين است كه مستند نظر شاهد بايد امور حسي باشد يعني شاهد بگويد ديدم شنيدم حس كردم و امثال آن در حالي كه كارشناس از استنتاج هاي عقلي و ساير مدارك و شواهد، پي به امري مي برد و عقل خود را در چنين استنتاجي دخيل مي دهد. به هر حال، اگر نظر كارشناس در قالب شهادت شهود حجيت نداشته باشد، حداقل مي تواند به نوعي اماره قضايي قلمداد شود كه اعتبار آن بسته به نظر قاضي است. بخاطر همين است كه در ماده ۲۶۵ آمده در صورتي كه نظر كارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد كارشناسي مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتيب اثر نخواهد داد.
همانطور كه گفته شد در مقام تعارض اماره واصل، اماره پيروز ميدان خواهد بود. ما با ذكر مثال هايي مسئله را روشن تر خواهيم نمود. البته ذكر اين نكته لازم است كه فقها فقط امارات قانوني را در مقام تعارض با اصل مقدم مي شمرند و فقط ظاهر الفاظ را حجت مي دانند نه ظاهر حال را ولي ما معتقديم كه امارات قضايي كه از آن جمله ظاهر حال مي باشد، نيز در صورتي كه براي قاضي مفيد ظن قريب به علم يا به قول شيخ انصاري “ظن متآخم به علم” باشند، مي توانند مستند حكم قاضي قرار گيرند و در مقام تعارض آنها بر اصل پيروز ميدان باشند يعني اصل را از حجيت و اعتبار ساقط نمايند.
چند مثال براي موارد تعارض اصل و ظاهر(اماره) و تقدم اماره بر اصلمثال اول
يكي از مواردي كه ظاهر بر اصل حكومت دارد، مورد خيار غبن است. در اين نوع خيار، يكي از دلايل سقوط خيار غبن، وفق ماده ۴۱۸ قانون مدني، علم مغبون به قيمت واقعي مورد معامله ميباشد. حال اگر در مورد علم مغبون و يا عدم علم وي بين غابن و مغبون اختلاف شود، ظاهر امر اين است كه مغبون مدعي است و بايد عدم علم خود را ثابت كند و غابن منكر است و سخنش قاعدتاً بايد مقدم داشته شود. ولي اين حكم در جايي كه مغبون اهل خبره نباشد و به اصطلاح فرد حرفه اي نباشد، صادق نيست. يعني اگر مغبون اهل خبره نباشد، (مثلاً اگر منزلي خريده است، قيمت منزل هاي مشابه را نداند)، قول مغبون موافق ظاهر(اماره) ميگردد و لذا مقدم داشته مي‌شود زيرا در مقام تعارض اصل و ظاهر، قول كسي كه سخن وي موافق ظاهر است، مقدم است. از اين رو، در مثال فوق، وظيفه اثبات علم مغبون به قيمت واقعي، به عهده غابن است.
بر اين اساس، اگر مغبون اهل خبره يا به اصطلاح شخص حرفه اي بود، ديگر او منكر محسوب نمي‌شود، بلكه همان عنوان مدعي را دارد كه بايد براي صحت ادعاي خود دليل بياورد. ظاهر حال فرد خبره، اطلاع از قيمت واقعي است. لذا بايد براي اينكه بتواند عدم علم خود را اثبات كند، دليل بياورد. يعني بار اثبات دليل به عهده كسي قرار مي‌گيرد كه مدعي علم طرف مقابل به قيمت است چون اين فرد به دليل اينكه قولش مخالف ظاهر است، مدعي محسوب ميگردد نه منكر. ادعاي عدم علم مغبون، ظاهر است و در مقام تعارض اصل و ظاهر، ظاهر مقدم داشته مي‌شود. حالا كه مدعي محسوب شد، باز ميتوان قائل شد كه او بايستي قسم بخورد چون در بحث قسم خواهيم گفت كه اگر منكر نتوانست قسم بخورد و اقامه بينه نيز ممكن نباشد، قسم به مدعي برگشت داده مي‌شود. زيرا منكر (غابن) نمي‌تواند قسم بخورد كه مغبون عالم بوده است زيرا قسم خوردن بر امر قلبي ديگري، نمي‌تواند منطقي باشد. حال كه اقامه بينه ممكن نيست، بايد بگوييم در اينجا مدعي بايد قسم بخورد.[۱۲]
اين حكم، مفاد يك حكم استثنايي است. يعني با ارجاع قسم به مدعي به دليل موافق بودن قول وي با ظاهر، تمامي احكام مدعي بودن را در خصوص وي جاري نمي‌شود. لذا قول وي در هنگامي كه از ارائه دليل عاجز ميماند، مقدم داشته نمي‌شود يعني اگر موردي را نتوانست به مدد دلايل ثابت كند، در آن موارد، حكم به حقانيت مدعي داده نمي‌شود (اثر اين حكم فقط در ارجاع قسم به ديگري است و به تبديل بار دليل محدود مي‌شود).
- مثال دوم
تبصره ۶ ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق در سال ۱۳۷۱ مقرر مي‌دارد :
پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبني بر مطالبه حق الزحمه كارهايي كه شرعاً بعهده وي نبوده است، دادگاه بدواً از طريق تصالح نسبت به تامين خواسته وي اقدام مي‌نمايد. و در صورت عدم امكان تصالح، چنانچه ضمن عقد خارج لازم، در خصوص امور مالي شرطي شده باشد، طبق آن عمل مي‌شود. در غير اين صورت هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد، و نيز تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نباشد، به ترتيب زير عمل مي شود :
الف- چنانچه زوجه كارهايي را كه شرعاً بعهده وي نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و براي دادگاه نيز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل كارهاي انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حكم مي‌نمايد.
ب- در غير مورد بند “الف” با توجه به سنوات زندگي مشترك و نوع كارهايي كه زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالي زوج، دادگاه مبلغي را از باب بخشش(نِحله) براي زوجه تعيين مي‌نمايد.
يكي از مشكلاتي كه معمولاً در اين مورد بروز مي‌كند، اثبات عدم پرداخت نفقه ميباشد و اينكه بار دليل بر عهده كيست؟ يعني اگر چه زن در صورت عدم پرداخت نفقه توسط زوج حق مطالبه دارد و حتي ميتواند از دادگاه نفقه ايام گذشته خود را نيز درخواست نمايد، ولي اثبات اين امر بسادگي ممكن نيست زيرا معمولاً هنگامي كه زن و شوهر زير يك سقف زندگي ميكنند همان طور كه احياناً تمكين نكردن زوجه قابل اثبات نيست، پرداخت نكردن نفقه نيز قابل اثبات نميباشد. لذا اين امر بايد توسط مدعي عدم پرداخت با تمسك به دلايل متقن ثابت شود. مثلاً اينكه علي رغم ميل زن به ادامه زندگي مشترك، مرد حاضر به پذيرش وي در منزل خود نباشد و از دادن نفقه او نيز خودداري نمايد. البته درصورت بيكار بودن مرد، حرف زن در دادگاه سريع تر به نتيجه مي‌رسد زيرا بيكار بودن وي اماره اي بر عدم پرداخت نفقه تلقي ميگردد.
به هرحال، عده اي از حقوقدانان معتقد شده اند كه اگر زوج مدعي شود نفقه زوجه را به تدريج پرداخته است و زن منكر شود، هر چند اصل عدم مقتضي اين است كه قائل شويم در اينجا مدعي، شوهر است اما با اين وجود، هرگاه در مدت مطالبه، زن و شوهر زندگي مشترك و آرامي را گذرانده باشند، ظاهر حكم مي‌كند كه شوهر نفقه را پرداخته است زن مدعي بشمار ميآيد و بايد خلاف ظاهر را اثبات كند. چون ظهور در زمره امارات است و دلالت بر واقع دارد و لذا بر حكم ظاهري ناشي از اجراي اصل حكومت مي‌كند[۱۳].
۳- دليل به معناي اخص
از آنجاييكه بسياري از دلايـل ارزشي در حد مويد دارند نه در حد دليل، ما از دليل به معناي اخص تحت عنوان بينه ياد مي‌كنيم. در بحث‌هاي فقهي وقتي بخواهند يك مسئـله را بررسي كنند، گاهي اوقات از تعبير يُويّدُهُ استفاده ميكنند. فرق بين مويد و دليل اين است كه مويد بار اثباتي اش كمتر از دليل است. دليل اگر مخدوش باشد، اصل مسئله را زير سئوال مي‌برد ولي در مويد اگر مقداري هم خدشه باشد، به جايي برخورد پيدا نميكند چون در جهت تاييد مطلب اساسي است يعني بعد از اينكه اصل مطلب توسط دليل اثبات شد، آن موقع نوبت به مويد مي‌رسد تا مطلب محكم‌تر شود. دليل در معناي اخص، شامل اقرار و شهادت شهود ميباشد. از آنجا كه فقهاي اسلام اسناد كتبي را مورد جعل و ترديد ميدانسته اند، آنها را مورد توجه قرار نداده اند. البته، اگر اخلاقيات در جامعه‌اي بي رنگ شد، شهادت شهود و حتي سوگند نيز نميتوانند دلايل قاطعي بر اثبات دعوا باشند ولي به هر حال در فقه، اسناد رسمي در صورت اقامه دو شاهد بر صحت انتساب آن به صادر كننده سند، معتبر دانسته شده است و مستقلاً سند محكمي به حساب نيامده است. قسم نيز در بين ادله، از جايگاه بالايي برخوردار نيست.
در هر صورت، قانون گذار با علم به اينكه حكمي كه مستند آن اقرار باشد، بيشترين احتمال اصابت با واقع را دارد، در ماده ۲۰۲(آ. د. م. جديد)، اعتبار خاصي براي آن قائل شده است. يعني با آمدن اقرار در امور مدني مجالي براي ساير ادله از جمله اسناد و شهادت شهود و قسم باقي نمي ماند. ولي در هر حال، حكم مبتني بر اقرار نيز ميتواند مصيب به واقع نباشد كه موارد اقرار مبتني بر غلط يا اشتباه را بعداً متذكّر خواهيم شد.
تعارض ادله(بمعناي عام)قاعده كلي در باب تعارض ادله، تساقط است. بنابر اين، اگر دو استصحاب و يا دو اماره و يا دو دليل به معناي اخص با هم تعارض نمودند و هيچ وجه رجحان يا مرجحي براي يكي نسبت به ديگري وجود نداشت، هر دو اصل يا اماره و يا دليل با هم تساقط مي كنند مگر اينكه از يك رتبه نباشند. البته عده اي در باب تعارض ادله به تخيير قائل شده اند بر اساس همين نظر، در فقه در باب تعارض بين ادله مبتني بر وجوب نماز جمعه و ادله مبني بر حرمت آن قائل به اختيار مكلف شده اند كه بجاي نماز ظهر و نماز جمعه به اختيار خود هر كدام را خواست بجا آورد.
تعارض دو اصلدر مواردي كه بين دو اصل تعارض پيش مي آيد مثلاً در جايي كه دو نفر كه بين آنها رابـ ـطه توارث وجود دارد هر دو فوت نموده و تاريخ فوت هر دو مجهول باشد، دو استصحاب با هم تعارض نموده و نتيجه اين مي شود كه هيچ كدام از ديگري ارث نبرد. استصحاب حيات يكي بر حيات ديگري با استصحاب حيات آن ديگري بر اين يكي، تعارض نموده و مي گوييم كه هيچ كدام از ديگري ارث نمي برد(ماده ۸۷۳ ق. م.). اما اگر يكي از اين دو استصحاب، استصحاب سببي باشد بر استصحاب مسببي مقدم است. براي توضيح مطلب دو مثال كه هر دو از فقه گرفته شده را مي‌آوريم.
مثال اولاگر حوض آبي داشته باشيم كه قطعاً بدانيم آب آن به اندازه كر است و سپس چند سطل آب از آن برداريم و آن گاه با آب حوض (كم شده) چيز نجسي را بشوييم و بعد شك كنيم كه آيا آن چيز نجـ*ـس، پاك شد يا خير؟ در اينجا دو استصحاب داريم كه اولي استصحاب كر بودن آب حوض است و استصحاب ديگر استصحاب نجاست آن چيز نجـ*ـس. اين دو استصحاب با همديگر معارض نيستند زيرا از يك رتبه نمي‌باشند يعني استصحاب كر بودن آب مجالي براي استصحاب دوم –كه استصحاب نجاست دست است- باقي نمي‌گذارد. يعني مرتبه استصحاب اول(كر بودن آب)، مقدم بر استصحاب دوم (نجاست دست) است[۱۴].
مثال دوم كه شاهد مثال هاي بسيار در علم حقوق هم دارداگر كسي به ديگري وكالت دهد كه منزلش را بفروشد و آنگاه موكل وكيل را عزل نمايد. وكيل مدعي شود كه در مدتي كه هنوز او را عزل ننموده و يا خبر عزل به وي نرسيده، به مفاد وكالت خود عمل نموده ولي موكل مدعي شود قبل از انجام مفاد وكالت و فروش منزل وي، وكيل را از وكالت خود، عزل نموده است. در اينجا دو استصحاب متصور است : اول استصحاب وكالت وكيل و ديگري استصحاب بقاي مالكيت موكل بر منزل. اگر دقت كنيم اين دو استصحاب نمي توانند معارض همديگر باشند زيرا استصحاب بقاي وكالت وكيل مجالي براي استصحاب ملكيت موكل بر منزل باقي نمي گذارد يعني استصحاب دوم در مرحله اي موخر از استصحاب اول است. به استصحاب دوم استصحاب مسببي و به استصحاب اول، استصحاب سببي مي‌گويند. بنابراين، با جريان استصحاب اول مي گوييم معامله وكيل بر منزل درست بوده است و ادعاي موكل، مسموع نيست.
تعارض دو امارهاصل در تعارض دو اماره در جايي كه از يك درجه باشند و درجه ظنيت و اصابت به واقع آنها بطور مساوي باشد، تساقط است يعني هر دو اماره ساقط و از اعتبار مي افتند. بنابراين، اگر دو اماره قانوني و يا دو اماره قضايي با يكديگر متعارض شوند، هر دو ساقط مي گردند. مثلا آيا ولي قهري مي تواند مال مولي عليه خود را وثيقه دين خود قرار دهد؟ يعني در جايي كه ولي قهري براي تضمين دين خود بخواهد مال مولي عليه را به ولايت از سوي فرزند خود به وثيقه گذارد در اينجا هر چند ماده ۱۱۸۳(ق. م.) به ولي قهري اجازه تصرف در كليه امور مربوط به اموال و حقوق مالي مولي عليه او را داده است و او را نماينده قهري مولي عليه تصور نموده است ولي اين نمايندگي منوط به رعايت مصلحت مولي عليه است و هيچ نماينده اي حق استفاده از اختيار خود به زيان مولي عليه را ندارد وفق ماده ۶۶۷ (ق. م.) يعني ظاهر حال چنين اقتضا مي‌كند كه وي بر خلاف مصلحت مولي عليه عمل نمي كند ولي اين ظهور در زمره امارات است و تا جايي اعتبار دارد كه طبيعت كار او به زيان مولي عليه نباشد[۱۵] يعني در فرضي كه ولي قهري مال او را در معرض فروش و تملك طلبكار خود قرار مي دهد، طبيعت عمل حقوقي، ظاهر ياد شده را از بين مي‌برد و لذا رهن مال محجور در صورتي درست است كه ولي قهري با دليل در دادگاه ثابت كند كه رعايت مصلحت مولي عليه را نموده است. يعني دو اماره با هم ساقط مي شوند و بايد به دليل قطعي ديگري براي امكان تصرف ولي در مال مولي عليه، استناد كرد.
البته در بعضي از موارد قانونگذار بنا به مصالحي اجتماعي يكي از دو اماره را بر ديگري ترجيح داده است. مثلاً در جايي كه دو اماره فراش با هم تعارض نمايند، قانون گذار فراشي را كه فعلاً وجود دارد، مقدم داشته است. در ماده۱۱۶۰(ق. م.) آمده است اگر مطابق مواد مربوط به بيان اماره فراش الحاق طفل به هر دو شوهر ممكن باشد، طفل متعلق به شوهر دوم است مگر آنكه امارات قطعيه بر خلاف آن دلالت كند.
اما اگر دو اماره قانوني و اماره قضايي با همديگر تعارض نمايند، نظر اكثريت قريب به اتفاق حقوقدانان اين است كه اماره قضايي مقدم مي باشد. اما اين نظر خالي از مسامحه نيست. زيرا اماره قانوني كه نه تنها مبنايي در غلبه و ظن نوعي دارد، بلكه اين ظن نوعي مورد ملاحظه قانونگذار نيز قرار گرفته، و لذا نمي‌تواند بر اماره قضايي مرجوح باشد. بنابراين، اماره قضايي در صورتي بر اماره قانوني مقدم خواهد بود كه براي قاضي مفيد علم باشد و اگر بتواند اماره قضايي براي قاضي مفيد علم باشد و وجدان وي را اقناع كند، در آن صورت، حجيت آن نه بخاطر اماره بودن آن بلكه بخاطر علمي است كه براي قاضي ايجاد مي كند و اگر اين طور باشد، علم قاضي در اينجا حجيت پيدا كرده كه شكي در آن نداريم و اصولاً اگر علم قاضي ملاك باشد، عنوان اماره بر آن صادق نيست بلكه خود دليل است كه در مرحله اي بالاتر از اماره قرار دارد. ما در بحث علم قاضي و امارات اشاره اي ديگر به اين مطلب خواهيم داشت. مثلا بي‌گناهي افراد كه به نظر ما يك نوع اماره قانوني است در تعارض با اماره مجرميت قرار گيرد، اماره بي گناهي مقدم داشته مي‌شود مگر اينكه اماره مجرميت براي قاضي مفيد علم باشد مثلا از قطره خون مقتول بر لباس متهم بتوان بطور قطع بر دخالت متهم در قتل مطلع شد. البته، بايد در نظر داشت كه هر اماره اي حجيت ندارد بلكه اماره‌اي كه در نظر عموم مردم و به طور نوعي دال بر امري باشد حجيت دارد مثلاً فرار نمودن متهم نمي‌تواند اماره‌اي بر مجرميت وي باشد به قول آقاي ژان كربونيه استاد مسلم حقوق فرانسه اگر به من بگويند ,“برج هاي كليساي نتر دام را تو دزديده اي، من فرار خواهم كرد“!
تعارض دو دليلدر باب تعارض دو دليل، اصل، تساقط است و البته قبل از ساقط نمودن هر دو دليل، تا آنجا كه ممكن است بايد پرهيز نمود يعني بايد حتي الامكان در مقام جمع آنها بر آمد زيرا كه الجمع مهما امكن اولي من الطرح. بنابراين، اگر دو سري شاهد بر امري شهادت دادند كه با حفظ اعتبار هر كدام، كاملاً با هم متعارض بودند، هر دو ساقط شده و از دليليت مي افتند. يا اگر دو سند كتبي هر دو با حفظ اعتبار دال بر وقوع معامله اي بر عين واحد نمودند، و تاريخ تنظيم يكي نسبت به ديگري مقدم نبود، هر دو از اعتبار مي افتند و بايد براي اثبات متعلق سند به دلايل ديگر رجوع نمود. همچنين در صورتي كه دو نفر اقرار به نسب طفلي نمودند چنين اقرارهايي به دليل تعارض با يكديگر از اعتبار ساقط مي شوند. اين است كه در ماده ۱۲۷۳ (ق. م.) شرط صحت اقرار در خصوص نسب صغير را، نبودن منازع دانسته است.
ما در اين تحقيق از كليه دلايلي كه مي‌توانند مستند حكم قرار گيرند، دليل به معناي عام ياد مي‌كنيم. البته هر چند تقسيم بندي دلايل به اصل و اماره و دليل به معناي اخص در خصوص دلايل استنباط احكام كه از موضوعات علم اصول است نيز ديده مي شود ولي ما در اين تحقيق بر تقسيم بندي ادله اثبات دعوي كه بيشتر از موضوعات آئين دادرسي و حقوق مدني است تاكيد داريم و منظور ما از دليل عمدتاً آن دليلي است كه براي اثبات حق و يا دعوا مورد استفاده قرار مي‌گيرد.
اگر بخواهيم ادله اي كه مستند حكم قاضي براي صدور حكم قرار مي‌گيرد را از جهت دلالت آنها بر واقع تقسيم بندي نماييم، ميتوانيم آنها را برسه نوع منقسم بدانيم. بنابراين، “قالب” دليل حكمي و يا موضوعي از يكي از اين سه حالت فراتر نمي‌رود.
۱- اصول عمليه يا اصول عقليه( Fictions )
۲- امارات (Présomptions)
۳- دلايل به معناي اخص(بينه)
اجمالاً اينكه اگر علم عادي از طريق بينه شرعيه مثل شهادت شهود وجود داشته باشد، دادرس طبق آن عمل مي كند و علمي كه بدين طريق براي قاضي پيدا مي شود، حجت است و حجيت آن هم مجعول نمي باشد ولي در هنگام نبودن چنين علمي، چنانچه ظني در جان دادرس وجود داشته باشد، در صورتي كه قانون گذار براي چنين ظنوني اعتبار قائل شده باشد، دادرس موظف است طبق آن عمل كند يعني مبناي حجيت چنين حكمي، “كاشف بودن ظن از واقع به طور نوعي” مي باشد و البته شارع نيز اين نوع ظن را در برخي موارد حجت دانسته است[۲] ولي اگر هيچ گونه دليل و يا وجه راجح معتبري وجود نداشته و قاضي در مقام شك و ترديد مطلق قرار گيرد، به اصولي تحت عنوان اصول عمليه و يا اصول عقليه پناه مي جويد كه عملاً تكليف قاضي و اصحاب دعوي را مشخص مي كنند يعني موجب فيصله دعوي شده و بدين ترتيب دادرس را از حيراني در مي آورند. ما اين دلايل به ترتيب از ضعيف به قوي به طور جداگانه مورد بررسي قرار مي دهيم.
۱- اصول عمليه
بحث اصول عمليه يكي از مباحث مهم علم اصول فقه است كه مورد مطالعه دقيق فقهاي بزرگ اسلام قرار گرفته و در باره آنها و حدود دلالتشان كتاب ها نوشته شده است. به هرحال، ممكن است مستند حكم قاضي يكي از اصول عمليه باشد كه هم به عنوان ادله حكمي و هم در شكل دليل موضوعي كاربرد فراوان دارد. مجراي اصول عمليه، مقام “شك مطلق” است. يعني در موقعي به اين اصول استناد مي‌شود كه امر داير باشد بين دو مورد و هيچ يك از آن دو بر ديگري ترجيح يا غلبه نداشته باشد. در چنين صورتي، بنا به حكم عقل، يكي از دو وجه، بر وجه ديگر برگزيده مي‌شود. از همين رو است كه به اين اصول، اصول عقليه مي‌گويند زيرا مستند ترجيح يك طرف بر طرف ديگر، حكم عقل است. به اين اصول، اصول عمليه نيز مي‌گويند[۳] زيرا در مقام عمل ما را از شك و ترديد ميرهانند يعني فقط دستور العمل هستند و تنها عملاً تكليف مسايل قضايي را روشن مي كنند[۴]. بنابراين، حكمي كه شارع در مورد ترديد شخص نسبت به احكام قرارداد نموده در اصطلاح فقها “حكم ظاهري” و يا “حكم واقعي ثانوي” است نه “حكم واقعي اولي”. به هر حال، عمده اين اصول كه مبناي حكم ظاهري قرار مي گيرند , اصل استصحاب، اصل برائـت، اصل اشتغال و تخيير ميباشند. البته اصول ديگري هم مثل اصل تاخر حادث و اصل عدم و... نيز وجود دارند كه مآلاً به يكي از اين ۴ اصل برگشت مينمايند.
در موارد بسياري قانونگذار ايران به اين اصول تمسك نموده است.
ما در دنباله چند نوع از انواع اصول عمليه را بر مي شمريم و مجراي هر كدام را توضيح مي دهيم.
اجمالاً اينكه چنانچه در مقام جهل مطلق بوجود حكمي باشيم، و به اصطلاح فقهي مواجه با “عدم بيان” حكم بشويم، اصل برائت را جاري مي كنيم. اگر چنانچه حالت سابقه اي براي حكم و يا موضوع آن متصور باشد، مجرا، مجراي اصل استصحاب خواهد بود و اگر علم اجمالي به وجود تكليف داشته باشيم، و “احتمال عقاب” برود، اصل اشتغال يا احتياط را جاري مي كنيم. و دو اصل تساقط و تخيير نيز راه حل هاي متصور در مقام تعارض دو دليل در فرض “عدم رحجان” يكي بر ديگري است.
الف- اصل برائت
اصل برائت يكي از اصول عمليه مهم است كه نه تنها قانونگذار ايران بلكه قانونگذار بين المللي[۵] نيز در موارد بسياري به آن تمسك نموده است. بعضي از حقوقدانان اصل برائت و يا اماره برائت را لازمه آزادي هاي اساسي در جامعه دانسته اند[۶]. موارد استناد به اين اصل هم در امور مدني و هم در امور كيفري به چشم مي خورد. در اصل ۳۷ قانون اساسي آمده است : اصل، برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي‌شود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد. بر مبناي همين اصل، در اصل ۱۶۶ قانون اساسي دادگاه‌ها موظف به صدور احكام مستدل و مستند به مواد قانون و اصولي كه بر اساس آن حكم صادر شده، گرديده‌اند.
در امور مدني در ماده ۱۹۷ آيين دادرسي مدني جديد آمده است : اصل برائت است. بنابراين، اگر كسي مدعي حق يا ديني بر عليه ديگري باشد بايد آن را اثبات كند.....
در امور كيفري، اصل بر برائت متهم است مگر اينكه دليل قاطع بر مجرميت وي موجود باشد. لذا براي مجرم قلمداد نمودن فرد بايد دليل قاطع وجود داشته باشد. اين الزام به قطعيت داشتن دلايل در حقوق جزا، در حقوق مدني و تجارت به اين شدت وجود ندارد زيرا در امور كيفري، حيثيت، آزادي و چه بسا جان افراد مورد تهديد واقع مي شود و يك دليل غير موجه مي تواند فرد را به چوبه دار بفرستد و يا مجرم خطرناكي را از مجازات برهاند. در اين رابـ ـطه، اصل ۳۷ قانون اساسي مقرر مي دارد : اصل برائت است و هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي شود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح اثبات گردد. در حقوق فرانسه و قوانين بين المللي كه به نحوي از اصل برائت سخن به ميان مي آورند از واژه “اماره” استفاده شده است. با اين حساب، برائت در امور كيفري بيشتر به اماره شبيه است و در حقوق فرانسه نيز تحت همين عنوان از آن ياد مي‌شود[۷]. در حالي كه در حقوق ما بدون وجود تفاوت بين امور كيفري و امور مدني در هر دو مورد نوعي اصل عملي محسوب گرديده است. در فرانسه نيز برخي حقوقدانان آن را يك اصل كلي دادرسي دانسته [۸] و عده اي آن را يك اماره قانوني واقعي قلمداد نموده‌اند[۹].
البته، به نظر مي‌رسد اصل برائت در امور مدني و امور كيفري يكسان اجرا نشود. در امور مدني در صورتي كه علم اجمالي به وجود تكليف، مجراي اصل برائت نيست در حالي كه در امور كيفري اين اصل در تمامي مراحل آئين دادرسي حاكم است. در امور كيفري مجرم چه در حال ارتكاب جرم مشاهده شود چه بعداً دستگير شود و جرم نيز هر چقدر بزرگ باشد بايد به گونه اي با وي عمل شود كه اعمالش از نظر حقوق جزا، بدون ايراد باشد[۱۰] البته مشروط بر اينكه اماره مجرميتي، بار اثبات دليل را بر عهده مجرم نياندازد.
ب - اصل استصحاب
اصل استصحاب نيز موضوع مواد بسياري در قوانين موضوعه كشور ماست. مثلاً در تبصره ۳ ماده ۱۵۵ (آ. د. ك. جديد) در مورد كسي كه فسق او قبلاً محرز شده و توبه نموده ولي ترديد داريم آيا عدالت سابقه وي عود نموده يا خير، مقتضي تمسك به اصل استصحاب اين است كه تا احراز تغيير در اعمال او و اطمينان از صلاحيت و عدالت وي، شهادتش پذيرفته نشود. همچنين در ماده ۱۹۸(آ. د. م. جديد) آمده است در صورتي كه حق يا ديني بر عهده كسي ثابت شد، اصل بر بقاي آن است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود. بعضي از اصوليون براي استصحاب ارزش بالاتري نسبت به اصل قائل شده اند. آنها مي گويند استصحاب، فرش امارات و عرش اصول است يعني مقامي بالاتر از اصل و پايين تر از اماره دارد. شايد علت چنين قولي، ظني است كه در بقاء ما كان نسبت به زوال آن وجود دارد. ايجاد يك وضعيت جديد دليل لازم دارد. حادث, علت مي خواهد.
ج- اصل عدم
اصل عدم يا استصحاب عدمي يكي از مصاديق همان اصل استصحاب است كه در موارد مختلف قانونگذار به آن استناد نموده و در بحث ادله نيز جايگاه به سزايي دارد. مبناي تمسك به اين اصل اين است كه همه چيز از عدم بوجود آمده است لذا براي اثبات وجود چيزي بايد دليل اقامه كرد. قاعده معروف البيه علي المدعي و اليمين علي من انكر نيز از همين قاعده مهم اخذ شده است. اين قاعده بطور موجز در ماده ۱۲۸۵ (ق. م.) آمده كه مي گويد : هر كس مدعي حقي باشد، بايد آن را اثبات كند ...
مثال ديگر براي اصل عدم، ماده ۸۷۶ (ق. م.) است كه مي گويد : با شك در حيات حين ولادت، حكم وراثت نمي‌شود. دليل عدم حكم به وراثت اين است كه در اصل تحقق شرط وراثت كه حيات طفل باشد، ترديد وارد شده است. بنابراين، حالت متيقن سابقي وجود ندارد كه بتوان استصحاب را جاري نمود.
لازم به گفتن است كه متعلق اصل عدم، بايد امري وجودي باشد يعني نمي‌توان متعلق آن از امور عدمي مثل جهل قرار داد. لذا نمي‌توان گفت “اصل عدم جهل” بلكه بايد گفت “اصل عدم علم” هر چند مآلاً نتيجه هر دو يكي بشود. البته “اماره جهل” درست است همان طوري كه اماره علم نيز ممكن است اما امري كه خود عدمي است، نمي‌تواند متعلق اصل عدم قرار گيرد. مثلاً در باب خيارات گفته شده ذي الخيار بايد عالم به حق فسخ و همچنين عالم به فوريت آن باشد حال اگر شخصي مثلاً در عقد نكاح مدعي شود پس از گذشت چندين سال من جاهل بودم به اينكه عنن موجبي براي تمسك كه فسخ نكاح است، نمي توان به اصل عدم جهل تمسك نمود بلكه اگر هم تمسك به اصل عدم در مثال فوق صحيح باشد، بايد اصل عدم علم باشد و مقتضي آن اين است كه سخن مدعي جهل به حق اعمال خيار، مقدم داشته شود.
ما سخن از باب اصل را به همين جا خاتمه مي دهيم و براي توضيحات بيشتر دانشجويان عزيز را به كتاب مباني استنباط حقوق اسلامي آقاي دكتر ابوالحسن محمدي، گفتار نهم ارجاع مي‌دهيم.
۲- امارات
دومين قالب براي مستندات حكمي و موضوعي قاضي، امارات مي باشند. وفق قانون مدني، امارات بر دو نوعند : امارات قانوني و امارات قضايي. اماره از حيث دلالت بر واقع، بعد از اصل قرار دارد زيرا مبناي اماره، غلبه است. يعني يكي از دو وجه غالب، ميباشد. در علم فقه، به دليل، اماره اطلاق ميگردد ولي اماره اي كه در بحث ادله اثبات دعوا در رديف دلايل بشمار آمده، دليل شرعي به معناي خاص نيست، بلكه يك نوع پيش فرض قانوني است.
در لسان حقوق فرانسه، معادل اماره كلمه Présomption را داريم كه از فعلPrésumer گرفته شده است و به معناي “پيش فرض قلمداد نمودن” است لذا اماره در علم حقوق به معناي “پيش فرض قانوني” است.
قبل از بيان تفاوت اصل و اماره، وجوه تشابه آنها را متذكر ميشويم :
هم اصل و هم اماره، در مقام فقد دليل، بكار ميروند (الاصلُ دليلٌ حيثُ ما لا دليل) و هر دو در مقام فصل دعوا كاربرد دارند. بعلاوه، در هر دو مورد، اصل و اماره مصلحتي مورد نظر قانونگذار ميباشد و اميد اصابت به واقع، انگيزه او قرار مي‌گيرد.
اما وجوه افتراق اصل و اماره چيست؟
علي رغم اينكه در بين دلايل اثبات دعوا، اماره كمترين دلالت را بر واقع دارد ولي بر اصل عملي مقدم است. در حقيقت، حكمي كه از راه اماره بدست ميآيد، حكمي واقعي است و احتمال اصابت آن به واقع بيشتر است در حالي كه حكمي كه از راه اصل بدست ميآيد، حكمي ظاهري است و از نظر اصابت به واقع در مرتبه ضعيف تر از اماره قرار دارد. يعني در صورتي كه اماره اي قائم شود موضوع اصول عملي را بر مي‌دارد زيرا در صورت قيام ظن معتبر مجالي براي مورد ”احتمال عقاب” كه موضوع اصل اشتغال است و يا “عدم بيان” كه موضوع اصل برائت است و “عدم رجحان” كه موضوع تخيير است، باقي نمي ماند[۱۱].
تفاوت ديگر اصل و اماره اين است كه گسترش آثار حكمي كه از اجراي اصل به دست ميآيد، به دلايل و آثار عقليه، مورد ترديد فقهاي متاخر قرار گرفته است و به اصطلاح فقهاء، اصل، دليل لُبي است و اطلاق ندارد. لوازم عقلي عقد تحت عنوان اصل مثبت(به كسر باء) توسط شيخ انصاري مورد بررسي قرار گرفته است كه به نظر مي‌رسد براي اولين بار اين بحث در حوزه انديشه علم اصول وارد شده باشد. بر اين مبنا، اصل نمي‌تواند آثار و لوازم عقلي حكمي كه از اين طريق ثابت مي‌شود را ثابت كند در حالي كه بر مبناي اماره ميتوان حكم را به لوازم عقلي(و بعضاً عرفي) نيز سرايت داد. به اصطلاح عاميانه، اصل سمبه پرزوري نيست. البته مثال هايي كه در فقه در اين خصوص وجود دارند، بعضاً لوازم و آثار عقلي محض، با آثار و لوازم شرعي آميخته شده است.
مثال
اگر بر مبناي اصل عدم، حيات مردي استصحاب شود، نمي‌توان اگر زوجه اين مرد در اين مدت، مرتكب زنايي شده باشد، آن زنـ*ـا را زناي محصنه تلقي نمود و حكم به رجم زن داد. مسئله را توضيح مي دهيم :
اگر دو نفر كه رابـ ـطه توارث باهم دارند فوت نموده باشند و تاريخ وفات يكي معين باشد، مقتضي تمسك به اصل عدم، اين است كه بگوييم كسي كه تاريخ وفات وي مجهول است، تا زمان وفات شخص معلوم الوفات، نمرده است. اما اين امر يك لازمه عقلي دارد و آن اينكه حالا كه قبل از او نمرده است، پس بعداً مرده است. اين نتيجه “پس بعداً مرده است”، لازمه عقلي “قبلاً نمردن” اوست. اگر اصل مثبت را حجت ندانيم، بر اين لازمه عقلي، اثري از آثار را نمي توانيم مترتب نماييم و لذا اگر زن كسي كه تاريخ وفات او مجهول است در مدتي كه حيات وي استصحاب مي شود مرتكب زنايي شده باشد، اين زنـ*ـا زناي محصنه نيست. حداكثر چيزي كه از اصل عدم(وفات) عايد مي شود اين است كه فرد مجهول الوفات تا زمان وفات شخص معلوم الوفات نمرده بوده است. يعني اصل استصحاب عدمي فقط تكليف حيات فرد مجهول الوفات را تا تاريخ وفات شخص معلوم الوفات معين مي نمايد ولي نسبت به بعد از آن تاريخ هر چند مي تواند بنا به حكم عقل دلالت داشته باشد، ولي بنا به اين اصل، دلالتي ندارد. بنابراين هر چند شكي نيست كه اگر شوهر نمرده باشد، زن او زن شوهر دار محسوب شده و شرايط احصان را دارد ولي بنا به عدم حجيت اصل مثبت نمي توان اثر شرعي رجم كه بر شوهر دار بودن زن استوار مي گردد را در اين مثال مترتب بدانيم.
مثال دوم
اگر كسي چيزي را در زماني خريده باشد، و سپس قيمت آن جنس كاهش پيدا كرده، اما تاريخ وقوع عقد معلوم نباشد و خريدار بخواهد با تمسك به خيار غبن، عقد را فسخ نمايد. در اين مثال در اصل وقوع كاهش قيمت و همچنين در زمان آن، بين مشتري و فروشنده، اختلافي نيست، بلكه اختلاف در زمان وقوع عقد است. از اين نظر كه آيا تاريخ وقوع عقد قبل از تاريخ كاهش قيمت بوده يا بعد از آن؟ مغبون مدعي شود زمان وقوع عقد بعد از زمان كاهش قيمت بوده و از اين رو حق خيار غبن را براي خود ثابت بداند ولي غابن مدعي باشد زمان وقوع عقد قبل از تنزل قيمت بوده، و لذا براي مغبون خيار غبن وجود ندارد.
راه حل در چنين موردي كه تاريخ يكي از دو واقعه مسلم باشد، تمسك به همان اصل عدم است كه البته نتيجه تمسك به اين اصل، اعتقاد به تاخر حادث است. وفق اصل عدم يا استصحاب عدمي ميگوييم حادثه اي كه تاريخ وقوعش مجهول است (امر حادث) تا زمان وقوع واقعه اي كه تاريخ تحقق آن معلوم است، اتفاق نيافتاده بوده است. يعني در مثال فوق، جريان اصل عدم، مقتضي اين است كه بگوييم “عقد” كه تاريخ وقوعش مجهول است (امر حادث)، بعد از “كاهش قيمت” كه زمان تحقق آن معلوم است، حادت نشده است و به اصطلاح امر حادث تا زمان تحقق امر معلوم التحقق هنوز واقع نگرديده بوده است اما اينكه عقد بر جنس “قيمت كاهش يافته” واقع شده باشد، اين لازمه عقلي تمسك به اين اصل است كه با اصل عدم ثابت نمي‌شود. يعني اينكه اگر عقد قبل از كاهش قيمت انجام نگرفته باشد، “پس” حتماً بعد از آن انجام گرفته است، اين، لازمه عقلي است. يعني عقل اقتضاء مي‌كند كه اگر عقد قبل از تغيير پيدا شده باشد، پس حتماً بعد از تغيير قيمت حاصل شده است. اگر ما اصل مثبت را حجت ندانيم، بر اين لازم عقلي اثري از آثار را مترتب نخواهيم نمود.
وفق قانون مدني در ماده ۴۱۶ اگر عقد قبل از كاهش قيمت بوده باشد، خيار غبن وجود ندارد زيرا آنچه ملاك در تحقق غبن است، غبن در حين معامله مي باشد. اگر در زماني كه مشتري اقدام به خريد نموده قيمت هنوز كاهش پيدا نكرده باشد و بعد از انعقاد عقد قيمت پايين آمده باشد، ديگر مشتري نمي تواند با استناد به خيار غبن عقد را فسخ نمايد ولي اگر اول كاهش قيمت حاصل شده باشد، و سپس عقد واقع گرديده باشد، در حقيقت عقد بر جنس قيمت كاهش يافته واقع شده و لذا در اين صورت، خيار غبن براي وي ثابت است.
به هر حال، با استصحاب فقط ثابت مي شود كه در زمان كاهش قيمت هنوز عقد محقق نشده بوده است ولي اينكه بعدا واقع شده لازمه عقلي قبلا واقع نشدن است. اصل مثبت مي گويد بر اين لازم عقلي اثري از آثار شرعي مترتب نيست يعني اگر لازمه تمسك به اين اثر عقلي اين باشد كه بگوييم خيار غبن براي مشتري ثابت است، نمي توان خيار غبن را براي وي ثابت دانست. اين لازم، لازمه عقلي است و شيخ انصاري در تنبيه ششم از كتاب رسائل خود ميگويد : اصل مثبت حجت نيست.
نتيجه اينكه اگر بر سر اصل تغيير قيمت و تاريخ آن اتفاق داشته باشند، با اينكه اصل عدم تقدم عقد بر تغيير كه به نفع مغبون تمام مي‌شود، بايد حاكم باشد ولي وقتي به نفع مغبون تمام مي‌شود كه ما لازم عقلي آن را نيز با اصل بتوانيم ثابت كنيم. اينكه عقد بعد از تغيير حاصل شده است، اين حكم عقل و لازم عقلي است و با استصحاب، نمي‌توان لوازم عقلي را اثبات كرد. بنابراين، مغبون نمي‌تواند خيار غبن داشته باشد، يعني اگر عقدي واقع شد و ندانيم آيا به واسطه خيار غبن قابل انحلال است يا نه، اصاله اللزوم كه نوعي اماره است حاكم ميباشد.
البته، ذكر اين نكته لازم است كه عده اي از فقهاء استصحاب را از باب اماره، حجت دانسته اند كه وفق نظر ايشان ميتوان حكم مستند به اصل را به لوازم عقلي و عرفي نيز سرايت داد. از نظر ايشان، حجيت استصحاب نه به خاطر اين است كه يكي از كنكاش هاي عقلي بشمار مي‌رود بلكه به خاطر اين است كه خود شارع آن را مستقيماً دليل استنباط قرار داده است. البته، بر نويسنده نيز هنوز وجه استدلال شيخ انصاري مبني بر عدم حجيت اصل مثبت مكشوف نشده است زيرا حتي اگر مستند اصول عمليه مثل اصل استصحاب، حكم عقل باشد، چرا نبايد به لوازم عقلي آن نيز سرايت پيدا كند؟ وجه تفاوت حكم بر گرفته مستقيم از اصل استصحاب با نتايج عقلي حاصل از آن چيست؟
بد نيست يادآوري نماييم قانون مدني نيز بر خلاف شيخ انصاري در ماده ۸۷۴ خود ظاهراً اصل مثبت را حجت دانسته است. اين ماده مي گويد : اگر اشخاصي كه بين آنها توارث باشد بميرند و تاريخ فوت يكي از آنها معلوم و ديگري از حيث تقدم و تاخر مجهول باشد فقط آنكه تاريخ فوتش مجهول است از آن ديگري ارث مي‌برد. در اين ماده، ارث بردن كه يك حكم شرعي است بر لازم عقلي تمسك به حكم بر گرفته از استصحاب مترتب شده است. زيرا در اثر تمسك به استصحاب فقط معلوم مي شود كه شخص مجهول الوفات قبل از شخص معلوم الوفات نمرده است ولي لازم عقلي “قبلاً نمردن” ، “بعداً مردن” است. بر اين “بعداً مرده است”، حكمي و اثري از آثار شرعيه قاعدتاً نبايد مترتب شود و لذا نبايد شخص مجهول الوفات را وارث شخص معلوم الوفات بدانيم ولي قانون مدني در اين مثال اين ماده، اصل مثبت را حجت دانسته و مجهول الوفات را وارث معلوم الوفات دانسته است.
آيا اصولي مثل اصاله الصحه و اصاله اللزوم در زمره اصول عملي هستند يا امارات؟
با توجه به تفاوت هاي اصل و اماره به خصوص از نظر اثبات آثار و لوازم عقلي آن، بايستي تكليف اصولي مثل اصاله الصحه(موضوع مواد ۱۰ و ۲۲۳ ق. م.) و اصاله اللزوم(موضوع ماده ۲۱۹ ق. م.) را معين نمود.
در خصوص ماهيت اين اصول اختلاف شده است گروهي آن ها را اصل عملي دانسته و عده اي اماره. به نظر مي‌رسد كه اين اصول از اطلاقات ادله شرعيه بدست آمده باشند از اين رو، دلالت بيشتري بر واقع دارند لذا بيشتر به اماره شبيهند تا اصل عملي. بنابراين، در مقام تعارض اين اصول با اصول عمليه به معناي اخص مثل اصل استصحاب، اماره مقدم داشته مي‌شود. بنابراين، اگر مقتضي تمسك به استصحاب، بطلان عقدي شود، اصاله الصحه در مقام تمسك به اين اصل از قدرت بيشتري برخوردار است و براي بطلان نمي توان به اصل تمسك نمود بلكه تا دليل قاطع بر بطلان وجود نداشته باشد، عقد صحيح است. مثلا اگر پس از ايقاع طلاق و انقضاء عده و ازدواج مجدد زن با مرد ديگري شك شود كه آيا زوج اول رجوع در عده نمود يا نه، نمي توان با استصحاب بقاء رابـ ـطه زوجيت سابق، ازدواج دوم را باطل دانست.
البته, قانون مدني در موارد متعدد از باب مسامحه در تعبير بجاي واژه “اماره”, از كلمه “اصل” استفاده كرده همان طوري كه بعضاً بجاي اين واژه, كلمه “دليل” را بكار بـرده است. مثلاً در ماده ۳۵ اين قانون آمده است تصرف بعنوان مالكيت دليل مالكيت است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود. شكي نيست كه تصرف، اماره بر مالكيت است يعني تا زماني كه دليل مخالف آن موجود نباشد، دليل بر مالكيت محسوب است. شاهد اين مدعا، ماده ۳۶ همان قانون است كه سبب مًملّك يا ناقل قانوني را دليل مالكيت دانسته و در ماده ۳۷ خود تصريح كرده كه اگر مالكيت سابق فرد ديگري محرز باشد، تصرف لاحق (بعدي) متصرف جديد نمي تواند مالكيت متصرف سابق را زير سئوال ببرد.
معاينه محل و تحقيق محلي و كارشناسي چه ماهيتي دارند؟
قانون آئين دادرسي مدني در ماده ۲۴۸ از معاينه محل و تحقيق محلي به صورت يك جا به عنوان دلايل ديگر اثبات دعوي نام بـرده است. بنابراين، ممكن است يكي از طرفين براي اثبات وقف نامه به اطلاع مطلعان محلي استناد نمايد (راي شماره ۳۳۰/۸-۲۹/۸/۱۳۳۰ شعبه سوم ديوان عالي كشور. كه در اين مورد دادگاه بايد وفق ماده ۲۴۹ (آ. د. م. جديد) قرار تحقيق از مطلعان را صادر نمايد. البته، اگر تحقيق از مطلعان عنوان شهادت شهود را پيدا نكند، مي تواند وفق ماده ۲۵۵ (آ. د. م. جديد)، اطلاعات حاصله از تحقيق و معاينه محل در قالب امارات قضايي مطرح باشند كه ممكن است موجب علم يا اطمينان قاضي دادگاه يا موثر در حكم قاضي باشند. اعتبار نظر كارشناس هم در همين چهار چوب مورد لحاظ قرار مي گيرد. اشكالي كه در حجيت نظر كارشناس از جهت عدم الحاق وي به شاهد وجود دارد اين است كه مستند نظر شاهد بايد امور حسي باشد يعني شاهد بگويد ديدم شنيدم حس كردم و امثال آن در حالي كه كارشناس از استنتاج هاي عقلي و ساير مدارك و شواهد، پي به امري مي برد و عقل خود را در چنين استنتاجي دخيل مي دهد. به هر حال، اگر نظر كارشناس در قالب شهادت شهود حجيت نداشته باشد، حداقل مي تواند به نوعي اماره قضايي قلمداد شود كه اعتبار آن بسته به نظر قاضي است. بخاطر همين است كه در ماده ۲۶۵ آمده در صورتي كه نظر كارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد كارشناسي مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتيب اثر نخواهد داد.
همانطور كه گفته شد در مقام تعارض اماره واصل، اماره پيروز ميدان خواهد بود. ما با ذكر مثال هايي مسئله را روشن تر خواهيم نمود. البته ذكر اين نكته لازم است كه فقها فقط امارات قانوني را در مقام تعارض با اصل مقدم مي شمرند و فقط ظاهر الفاظ را حجت مي دانند نه ظاهر حال را ولي ما معتقديم كه امارات قضايي كه از آن جمله ظاهر حال مي باشد، نيز در صورتي كه براي قاضي مفيد ظن قريب به علم يا به قول شيخ انصاري “ظن متآخم به علم” باشند، مي توانند مستند حكم قاضي قرار گيرند و در مقام تعارض آنها بر اصل پيروز ميدان باشند يعني اصل را از حجيت و اعتبار ساقط نمايند.
چند مثال براي موارد تعارض اصل و ظاهر(اماره) و تقدم اماره بر اصلمثال اول
يكي از مواردي كه ظاهر بر اصل حكومت دارد، مورد خيار غبن است. در اين نوع خيار، يكي از دلايل سقوط خيار غبن، وفق ماده ۴۱۸ قانون مدني، علم مغبون به قيمت واقعي مورد معامله ميباشد. حال اگر در مورد علم مغبون و يا عدم علم وي بين غابن و مغبون اختلاف شود، ظاهر امر اين است كه مغبون مدعي است و بايد عدم علم خود را ثابت كند و غابن منكر است و سخنش قاعدتاً بايد مقدم داشته شود. ولي اين حكم در جايي كه مغبون اهل خبره نباشد و به اصطلاح فرد حرفه اي نباشد، صادق نيست. يعني اگر مغبون اهل خبره نباشد، (مثلاً اگر منزلي خريده است، قيمت منزل هاي مشابه را نداند)، قول مغبون موافق ظاهر(اماره) ميگردد و لذا مقدم داشته مي‌شود زيرا در مقام تعارض اصل و ظاهر، قول كسي كه سخن وي موافق ظاهر است، مقدم است. از اين رو، در مثال فوق، وظيفه اثبات علم مغبون به قيمت واقعي، به عهده غابن است.
بر اين اساس، اگر مغبون اهل خبره يا به اصطلاح شخص حرفه اي بود، ديگر او منكر محسوب نمي‌شود، بلكه همان عنوان مدعي را دارد كه بايد براي صحت ادعاي خود دليل بياورد. ظاهر حال فرد خبره، اطلاع از قيمت واقعي است. لذا بايد براي اينكه بتواند عدم علم خود را اثبات كند، دليل بياورد. يعني بار اثبات دليل به عهده كسي قرار مي‌گيرد كه مدعي علم طرف مقابل به قيمت است چون اين فرد به دليل اينكه قولش مخالف ظاهر است، مدعي محسوب ميگردد نه منكر. ادعاي عدم علم مغبون، ظاهر است و در مقام تعارض اصل و ظاهر، ظاهر مقدم داشته مي‌شود. حالا كه مدعي محسوب شد، باز ميتوان قائل شد كه او بايستي قسم بخورد چون در بحث قسم خواهيم گفت كه اگر منكر نتوانست قسم بخورد و اقامه بينه نيز ممكن نباشد، قسم به مدعي برگشت داده مي‌شود. زيرا منكر (غابن) نمي‌تواند قسم بخورد كه مغبون عالم بوده است زيرا قسم خوردن بر امر قلبي ديگري، نمي‌تواند منطقي باشد. حال كه اقامه بينه ممكن نيست، بايد بگوييم در اينجا مدعي بايد قسم بخورد.[۱۲]
اين حكم، مفاد يك حكم استثنايي است. يعني با ارجاع قسم به مدعي به دليل موافق بودن قول وي با ظاهر، تمامي احكام مدعي بودن را در خصوص وي جاري نمي‌شود. لذا قول وي در هنگامي كه از ارائه دليل عاجز ميماند، مقدم داشته نمي‌شود يعني اگر موردي را نتوانست به مدد دلايل ثابت كند، در آن موارد، حكم به حقانيت مدعي داده نمي‌شود (اثر اين حكم فقط در ارجاع قسم به ديگري است و به تبديل بار دليل محدود مي‌شود).
- مثال دوم
تبصره ۶ ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق در سال ۱۳۷۱ مقرر مي‌دارد :
پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبني بر مطالبه حق الزحمه كارهايي كه شرعاً بعهده وي نبوده است، دادگاه بدواً از طريق تصالح نسبت به تامين خواسته وي اقدام مي‌نمايد. و در صورت عدم امكان تصالح، چنانچه ضمن عقد خارج لازم، در خصوص امور مالي شرطي شده باشد، طبق آن عمل مي‌شود. در غير اين صورت هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد، و نيز تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نباشد، به ترتيب زير عمل مي شود :
الف- چنانچه زوجه كارهايي را كه شرعاً بعهده وي نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و براي دادگاه نيز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل كارهاي انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حكم مي‌نمايد.
ب- در غير مورد بند “الف” با توجه به سنوات زندگي مشترك و نوع كارهايي كه زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالي زوج، دادگاه مبلغي را از باب بخشش(نِحله) براي زوجه تعيين مي‌نمايد.
يكي از مشكلاتي كه معمولاً در اين مورد بروز مي‌كند، اثبات عدم پرداخت نفقه ميباشد و اينكه بار دليل بر عهده كيست؟ يعني اگر چه زن در صورت عدم پرداخت نفقه توسط زوج حق مطالبه دارد و حتي ميتواند از دادگاه نفقه ايام گذشته خود را نيز درخواست نمايد، ولي اثبات اين امر بسادگي ممكن نيست زيرا معمولاً هنگامي كه زن و شوهر زير يك سقف زندگي ميكنند همان طور كه احياناً تمكين نكردن زوجه قابل اثبات نيست، پرداخت نكردن نفقه نيز قابل اثبات نميباشد. لذا اين امر بايد توسط مدعي عدم پرداخت با تمسك به دلايل متقن ثابت شود. مثلاً اينكه علي رغم ميل زن به ادامه زندگي مشترك، مرد حاضر به پذيرش وي در منزل خود نباشد و از دادن نفقه او نيز خودداري نمايد. البته درصورت بيكار بودن مرد، حرف زن در دادگاه سريع تر به نتيجه مي‌رسد زيرا بيكار بودن وي اماره اي بر عدم پرداخت نفقه تلقي ميگردد.
به هرحال، عده اي از حقوقدانان معتقد شده اند كه اگر زوج مدعي شود نفقه زوجه را به تدريج پرداخته است و زن منكر شود، هر چند اصل عدم مقتضي اين است كه قائل شويم در اينجا مدعي، شوهر است اما با اين وجود، هرگاه در مدت مطالبه، زن و شوهر زندگي مشترك و آرامي را گذرانده باشند، ظاهر حكم مي‌كند كه شوهر نفقه را پرداخته است زن مدعي بشمار ميآيد و بايد خلاف ظاهر را اثبات كند. چون ظهور در زمره امارات است و دلالت بر واقع دارد و لذا بر حكم ظاهري ناشي از اجراي اصل حكومت مي‌كند[۱۳].
۳- دليل به معناي اخص
از آنجاييكه بسياري از دلايـل ارزشي در حد مويد دارند نه در حد دليل، ما از دليل به معناي اخص تحت عنوان بينه ياد مي‌كنيم. در بحث‌هاي فقهي وقتي بخواهند يك مسئـله را بررسي كنند، گاهي اوقات از تعبير يُويّدُهُ استفاده ميكنند. فرق بين مويد و دليل اين است كه مويد بار اثباتي اش كمتر از دليل است. دليل اگر مخدوش باشد، اصل مسئله را زير سئوال مي‌برد ولي در مويد اگر مقداري هم خدشه باشد، به جايي برخورد پيدا نميكند چون در جهت تاييد مطلب اساسي است يعني بعد از اينكه اصل مطلب توسط دليل اثبات شد، آن موقع نوبت به مويد مي‌رسد تا مطلب محكم‌تر شود. دليل در معناي اخص، شامل اقرار و شهادت شهود ميباشد. از آنجا كه فقهاي اسلام اسناد كتبي را مورد جعل و ترديد ميدانسته اند، آنها را مورد توجه قرار نداده اند. البته، اگر اخلاقيات در جامعه‌اي بي رنگ شد، شهادت شهود و حتي سوگند نيز نميتوانند دلايل قاطعي بر اثبات دعوا باشند ولي به هر حال در فقه، اسناد رسمي در صورت اقامه دو شاهد بر صحت انتساب آن به صادر كننده سند، معتبر دانسته شده است و مستقلاً سند محكمي به حساب نيامده است. قسم نيز در بين ادله، از جايگاه بالايي برخوردار نيست.
در هر صورت، قانون گذار با علم به اينكه حكمي كه مستند آن اقرار باشد، بيشترين احتمال اصابت با واقع را دارد، در ماده ۲۰۲(آ. د. م. جديد)، اعتبار خاصي براي آن قائل شده است. يعني با آمدن اقرار در امور مدني مجالي براي ساير ادله از جمله اسناد و شهادت شهود و قسم باقي نمي ماند. ولي در هر حال، حكم مبتني بر اقرار نيز ميتواند مصيب به واقع نباشد كه موارد اقرار مبتني بر غلط يا اشتباه را بعداً متذكّر خواهيم شد.
تعارض ادله(بمعناي عام)قاعده كلي در باب تعارض ادله، تساقط است. بنابر اين، اگر دو استصحاب و يا دو اماره و يا دو دليل به معناي اخص با هم تعارض نمودند و هيچ وجه رجحان يا مرجحي براي يكي نسبت به ديگري وجود نداشت، هر دو اصل يا اماره و يا دليل با هم تساقط مي كنند مگر اينكه از يك رتبه نباشند. البته عده اي در باب تعارض ادله به تخيير قائل شده اند بر اساس همين نظر، در فقه در باب تعارض بين ادله مبتني بر وجوب نماز جمعه و ادله مبني بر حرمت آن قائل به اختيار مكلف شده اند كه بجاي نماز ظهر و نماز جمعه به اختيار خود هر كدام را خواست بجا آورد.
تعارض دو اصلدر مواردي كه بين دو اصل تعارض پيش مي آيد مثلاً در جايي كه دو نفر كه بين آنها رابـ ـطه توارث وجود دارد هر دو فوت نموده و تاريخ فوت هر دو مجهول باشد، دو استصحاب با هم تعارض نموده و نتيجه اين مي شود كه هيچ كدام از ديگري ارث نبرد. استصحاب حيات يكي بر حيات ديگري با استصحاب حيات آن ديگري بر اين يكي، تعارض نموده و مي گوييم كه هيچ كدام از ديگري ارث نمي برد(ماده ۸۷۳ ق. م.). اما اگر يكي از اين دو استصحاب، استصحاب سببي باشد بر استصحاب مسببي مقدم است. براي توضيح مطلب دو مثال كه هر دو از فقه گرفته شده را مي‌آوريم.
مثال اولاگر حوض آبي داشته باشيم كه قطعاً بدانيم آب آن به اندازه كر است و سپس چند سطل آب از آن برداريم و آن گاه با آب حوض (كم شده) چيز نجسي را بشوييم و بعد شك كنيم كه آيا آن چيز نجـ*ـس، پاك شد يا خير؟ در اينجا دو استصحاب داريم كه اولي استصحاب كر بودن آب حوض است و استصحاب ديگر استصحاب نجاست آن چيز نجـ*ـس. اين دو استصحاب با همديگر معارض نيستند زيرا از يك رتبه نمي‌باشند يعني استصحاب كر بودن آب مجالي براي استصحاب دوم –كه استصحاب نجاست دست است- باقي نمي‌گذارد. يعني مرتبه استصحاب اول(كر بودن آب)، مقدم بر استصحاب دوم (نجاست دست) است[۱۴].
مثال دوم كه شاهد مثال هاي بسيار در علم حقوق هم دارداگر كسي به ديگري وكالت دهد كه منزلش را بفروشد و آنگاه موكل وكيل را عزل نمايد. وكيل مدعي شود كه در مدتي كه هنوز او را عزل ننموده و يا خبر عزل به وي نرسيده، به مفاد وكالت خود عمل نموده ولي موكل مدعي شود قبل از انجام مفاد وكالت و فروش منزل وي، وكيل را از وكالت خود، عزل نموده است. در اينجا دو استصحاب متصور است : اول استصحاب وكالت وكيل و ديگري استصحاب بقاي مالكيت موكل بر منزل. اگر دقت كنيم اين دو استصحاب نمي توانند معارض همديگر باشند زيرا استصحاب بقاي وكالت وكيل مجالي براي استصحاب ملكيت موكل بر منزل باقي نمي گذارد يعني استصحاب دوم در مرحله اي موخر از استصحاب اول است. به استصحاب دوم استصحاب مسببي و به استصحاب اول، استصحاب سببي مي‌گويند. بنابراين، با جريان استصحاب اول مي گوييم معامله وكيل بر منزل درست بوده است و ادعاي موكل، مسموع نيست.
تعارض دو امارهاصل در تعارض دو اماره در جايي كه از يك درجه باشند و درجه ظنيت و اصابت به واقع آنها بطور مساوي باشد، تساقط است يعني هر دو اماره ساقط و از اعتبار مي افتند. بنابراين، اگر دو اماره قانوني و يا دو اماره قضايي با يكديگر متعارض شوند، هر دو ساقط مي گردند. مثلا آيا ولي قهري مي تواند مال مولي عليه خود را وثيقه دين خود قرار دهد؟ يعني در جايي كه ولي قهري براي تضمين دين خود بخواهد مال مولي عليه را به ولايت از سوي فرزند خود به وثيقه گذارد در اينجا هر چند ماده ۱۱۸۳(ق. م.) به ولي قهري اجازه تصرف در كليه امور مربوط به اموال و حقوق مالي مولي عليه او را داده است و او را نماينده قهري مولي عليه تصور نموده است ولي اين نمايندگي منوط به رعايت مصلحت مولي عليه است و هيچ نماينده اي حق استفاده از اختيار خود به زيان مولي عليه را ندارد وفق ماده ۶۶۷ (ق. م.) يعني ظاهر حال چنين اقتضا مي‌كند كه وي بر خلاف مصلحت مولي عليه عمل نمي كند ولي اين ظهور در زمره امارات است و تا جايي اعتبار دارد كه طبيعت كار او به زيان مولي عليه نباشد[۱۵] يعني در فرضي كه ولي قهري مال او را در معرض فروش و تملك طلبكار خود قرار مي دهد، طبيعت عمل حقوقي، ظاهر ياد شده را از بين مي‌برد و لذا رهن مال محجور در صورتي درست است كه ولي قهري با دليل در دادگاه ثابت كند كه رعايت مصلحت مولي عليه را نموده است. يعني دو اماره با هم ساقط مي شوند و بايد به دليل قطعي ديگري براي امكان تصرف ولي در مال مولي عليه، استناد كرد.
البته در بعضي از موارد قانونگذار بنا به مصالحي اجتماعي يكي از دو اماره را بر ديگري ترجيح داده است. مثلاً در جايي كه دو اماره فراش با هم تعارض نمايند، قانون گذار فراشي را كه فعلاً وجود دارد، مقدم داشته است. در ماده۱۱۶۰(ق. م.) آمده است اگر مطابق مواد مربوط به بيان اماره فراش الحاق طفل به هر دو شوهر ممكن باشد، طفل متعلق به شوهر دوم است مگر آنكه امارات قطعيه بر خلاف آن دلالت كند.
اما اگر دو اماره قانوني و اماره قضايي با همديگر تعارض نمايند، نظر اكثريت قريب به اتفاق حقوقدانان اين است كه اماره قضايي مقدم مي باشد. اما اين نظر خالي از مسامحه نيست. زيرا اماره قانوني كه نه تنها مبنايي در غلبه و ظن نوعي دارد، بلكه اين ظن نوعي مورد ملاحظه قانونگذار نيز قرار گرفته، و لذا نمي‌تواند بر اماره قضايي مرجوح باشد. بنابراين، اماره قضايي در صورتي بر اماره قانوني مقدم خواهد بود كه براي قاضي مفيد علم باشد و اگر بتواند اماره قضايي براي قاضي مفيد علم باشد و وجدان وي را اقناع كند، در آن صورت، حجيت آن نه بخاطر اماره بودن آن بلكه بخاطر علمي است كه براي قاضي ايجاد مي كند و اگر اين طور باشد، علم قاضي در اينجا حجيت پيدا كرده كه شكي در آن نداريم و اصولاً اگر علم قاضي ملاك باشد، عنوان اماره بر آن صادق نيست بلكه خود دليل است كه در مرحله اي بالاتر از اماره قرار دارد. ما در بحث علم قاضي و امارات اشاره اي ديگر به اين مطلب خواهيم داشت. مثلا بي‌گناهي افراد كه به نظر ما يك نوع اماره قانوني است در تعارض با اماره مجرميت قرار گيرد، اماره بي گناهي مقدم داشته مي‌شود مگر اينكه اماره مجرميت براي قاضي مفيد علم باشد مثلا از قطره خون مقتول بر لباس متهم بتوان بطور قطع بر دخالت متهم در قتل مطلع شد. البته، بايد در نظر داشت كه هر اماره اي حجيت ندارد بلكه اماره‌اي كه در نظر عموم مردم و به طور نوعي دال بر امري باشد حجيت دارد مثلاً فرار نمودن متهم نمي‌تواند اماره‌اي بر مجرميت وي باشد به قول آقاي ژان كربونيه استاد مسلم حقوق فرانسه اگر به من بگويند ,“برج هاي كليساي نتر دام را تو دزديده اي، من فرار خواهم كرد“!
تعارض دو دليلدر باب تعارض دو دليل، اصل، تساقط است و البته قبل از ساقط نمودن هر دو دليل، تا آنجا كه ممكن است بايد پرهيز نمود يعني بايد حتي الامكان در مقام جمع آنها بر آمد زيرا كه الجمع مهما امكن اولي من الطرح. بنابراين، اگر دو سري شاهد بر امري شهادت دادند كه با حفظ اعتبار هر كدام، كاملاً با هم متعارض بودند، هر دو ساقط شده و از دليليت مي افتند. يا اگر دو سند كتبي هر دو با حفظ اعتبار دال بر وقوع معامله اي بر عين واحد نمودند، و تاريخ تنظيم يكي نسبت به ديگري مقدم نبود، هر دو از اعتبار مي افتند و بايد براي اثبات متعلق سند به دلايل ديگر رجوع نمود. همچنين در صورتي كه دو نفر اقرار به نسب طفلي نمودند چنين اقرارهايي به دليل تعارض با يكديگر از اعتبار ساقط مي شوند. اين است كه در ماده ۱۲۷۳ (ق. م.) شرط صحت اقرار در خصوص نسب صغير را، نبودن منازع دانسته است.
