رابـ ـطه تمکین و نشوز و ضمانت‏ اجرایی عدم تمکین

[mehrnoush]

یکی از حقوق مسلم مالی که در روابط خانوادگی،زوجه مستحق آن است حق‏ بهره‏مندی از نفقه است.این حق در جانب زوج،عنوان تکلیف به خود می‏گیرد؛یعنی مرد مکلف است نفقه‏ متناسب با شأن زوجه را در اختیار وی‏ قرار دهد.نفقه در این معنا اعم از پوشاک‏ و خوراک و مسکن و وسایل زندگی که‏ در قانون مدنی از آن تعبیر به اثاث البیت‏ شده،و حتی خادم(در برخی وضعیت‏های‏ مربوط به زن)می‏شود.اما این حق در جانب زوجه به طور مطلق ثابت نیست و با یک شرط عمده ثابت است.شرط اساسی برای بهره‏مندی زوجه از نفقه و یا امکان الزام زوج به پرداخت نفقه، "تمکین‏"زوجه است؛یعنی زوجه باید در اطاعت کامل از شوهر،بخصوص،امکان‏ همه گونه استمتاعات وی از خود را فراهم‏ آورد و در این امر هیچ‏گونه قصور و کوتاهی نداشته باشد.
ما در این مقاله مختصر به دو سئوال‏ مهم پاسخ می‏دهیم: -اول:اینکه رابـ ـطه تمکین با نشوز چیست؟و اینکه آیا تمکین‏"شرط" پرداخت نفقه است یا نشوز"مانع‏"انفاق‏ است. -ثانیا:به ضمانت‏های اجرایی عدم‏ تمکین می‏پردازیم و تأکید ما در این امر بر این است که آیا اجرای حکم تمکین‏ ممکن است و در صورت عدم اجرا،آیا قاضی می‏تواند زوجه را محکوم به‏ مجازات‏های تعزیری از باب عدم انجام‏ امر واجب نماید یا خیر؟ بخش اول:رابـ ـطه تمکین و نشوز برای ورود در مسئله مقدمتا یک‏ بحث واژه شناسانه از معنای تمکین و نشوز لازم می‏باشد. "تمکین‏"در لغت به معنای‏ مالک گردانیدن و ثابت نمودن می‏باشد. در قرآن کریم(1)آمده است: «...و مکناهم‏ فی الارض.»
؛یعنی آنها را در زمین‏ استقرار بخشیدیم و مالک زمین‏ گردانیدیم.(2) اما"نشوز"در لغت به معنای بالا بردن‏ و بپاخواستن است.در قرآن کریم آمده‏ است: «و اذا قیل لهم انشزوا فانشزوا» ؛ یعنی وقتی به آنها گفته می‏شود(برای‏ انجام اوامر الهی)بپاخیزید،بپامی‏خیزند. اما در اصطلاح حقوقی و فقهی،نشوز عبارت از"خروج زوجین از انجام تکالیف‏ واجبی است که قانونگذار بر عهده هر کدام از آنها در رابـ ـطه با دیگری گذاشته‏ است‏".بنابراین تعریف،نشوز اختصاص‏ به زن ندارد،بلکه مرد نیز ممکن است‏ در برابر زوجه خویش نسبت به انجام‏ تکالیف واجب خود اقدامی ننماید و از این نظر ناشز محسوب گردد.قرآن کریم هم نشوز را به هر دو معنا به کار بـرده‏ است؛آنجا که می‏فرماید: «والاتی‏ تخافون نشوزهن» ،منظور خروج از اطاعت زوج توسط زوجه است و آنجا که‏ می‏فرماید: «و ان امرا خافت من بعلها نشوزا او اعراضا» ،منظور نشوز مرد از انجام تکالیف واجب در قبال زوجه خود می‏باشد.البته گاهی هر دو از انجام‏ حقوق و تکالیف یکدیگر در قبال هم‏ خودداری می‏ورزند که قرآن کریم از این‏ وضعیت تعبیر به‏"شقاق‏"نموده است و باین معنا در آیه‏25سوره مبارکه نساء آمده است که می‏فرماید: «و ان خفتم‏ شقاق بینهما» مرحوم صاحب جواهر نیز نشوز به معنای فقهی را در هر دو صورت،یعنی نشوز از طرف زن و همچنین نشوز ازطرف مرد اطلاق‏ نموده است.(3)البته در مورد نشوز مرد عبارت عدم تمکین را به کار نمی‏برند و آن را عرفا مستهجن می‏دانند؛در حالی‏ که اگر نشوز و عدم تمکین را به یک‏ معنا بدانیم(چنانچه در90درصد موارد چنین است)و دعوای الزام به تمکین را نیز مسموع بدانیم،دلیلی از نظر شرعی‏ وجود ندارد که دعوای الزام به تمکین‏ زوج،مطرح شده از طرف زوجه را وارد تشخیص ندهیم.بنابراین،زن نیز می‏تواند چنانچه شوهر به اقامه تکالیف‏ واجب عمدتا غیر مالی مثل حق قسم، حق مضاجعت و حق نزدیکی حداقل هر چهار ماه یک بار که بر عهده زوج گذاشته‏ شده اقدام ننماید،او را از طریق مراجعه‏ به محکمه ملزم نماید.البته زنان به دلیل‏ مأخوذ به حیا بودن،مطالبات خود را از بابت این حقوق در قالب الزام شوهر به‏ پرداخت نفقه مطرح می‏نمایند.ولی به‏ هر حال،چه بسا الزام به تمکین نیز خالی‏ از وجاهت قانونی نباشد؛بنابراین،رأی‏ شعبه هفتم دیوان عالی کشور که‏ دادخواست زن مبنی بر الزام به تمکین‏ شوهر را فاقد وجاهت قانونی دانسته(4) منطقی به نظر نمی‏رسد.بنابراین،اگر زوج نیز در ادای تکالیف شرعی خود مرتکب قصور شود و مثلا تکلیف به‏ حسن معاشرت خود را نادیده بگیرد و یا مرتکب ضرب و شتم زوجه شود،دعوای‏ الزام به تمکین از ناحیه زوجه نیزممکن‏ است مسموع باشد.البته شکی نیست‏ که چنانچه قاضی تشخیص دهد که مراد واقعی زوجه الزام شوهر به ادای تکالیف‏ واجب مالی مثل نفقه است،دعوای الزام‏ به تمکین مبنای درستی نخواهد داشت؛ زیرا تمکین بیشتر به ادای تکالیف غیر مالی و بخصوص حسن معاشرت مربوط می‏شود و دعاوی مربوط به تکالیف مالی، واجد عنوان خاص قضایی خود می‏باشند. بنابراین،ما نیز در این مقاله،تحقیق خود را به عدم تمکین زوجه از زوج منحصر نموده،پس از بیان معنای نشوز و تمکین،به رابـ ـطه تمکین و نشوز می‏پردازیم. فقهای شیعه با تأثیرپذیری از فلسفه، برای علت تامه تحقق هر عمل حقوقی، سه جزء علت در قالب‏های مقتضی، شرط و عدم مانع ذکر نموده‏اند.ایشان‏ هر چند"مقتضی‏"پرداخت نفقه را خود "عقد نکاح‏"دانسته‏اند،ولی در خصوص‏ شرطیت و یا مانعیت تمکین و نشوز اختلاف نموده‏اند.عده‏ای تمکین را در قالب فلسفی‏"شرط"نفقه دانسته و عده‏ای نشوز را تحت عنوان فلسفی‏ مانع انفاق دانسته‏اند.به نظر ما،قول‏ دوم بیشتر مقرون به واقع است.این نظر مبتنی بر آن است که بگوییم هر"عدم‏ تمکینی‏"،"نشوز"نیست،ولی هر نشوزی‏ عدم تمکین است؛زیرا ممکن است مرد، زن را طلب نکرده باشد و او هم تمکین‏ نکرده،پس در اینجا نشوز حاصل نیست و مرد باید نفقه زنی را که عقد کرده ولی‏ هنوز او را به منزلش نیاورده،بدهد.یعنی‏ تنها"عدم تمکینی که ناشی از معارضه و عصیان باشد"،نشوز محسوب است.(5) بنابراین،حتی در صورت عدم تحقق‏ تمکین واقعی،عدم استحقاق زوجه‏ نسبت به نفقه فقط در صورتی ممکن‏ است که زوجه درخواست نفقه نکرده باشد یا به دلالت قراین بتوان گفت که از این‏ حق خود چشم‏پوشی نموده است.(6) اما سئوال اصلی این مقاله این است‏ که اگر زوجه نسبت به این تکلیف قانونی‏ خود مماطله و کوتاهی نمود،چه ضمانت‏ اجرایی برای این تخلف متصور است. بخش دوم:ضمانت‏های اجرایی‏ تخلف از وظیفه تمکین ضمانت‏های اجرایی تخلف از وظیفه‏ تمکین زوجه در قبال مرد متعدد می‏باشند و برخی از آنها در قانون مدنی و رویه‏ عملی دادگاه‏ها معمول می باشد و به‏ تعدادی از آنها در فقه اشاره شده و به صراحت در قانون نیامده است. قسمت اول-ضمانت‏های اجرایی‏ حقوقی ضمانت اجرایی حقوقی در ناحیه‏ زوجه در دو عنوان عدم استحقاق نفقه و امکان طرح دعوای الزام به تمکین‏ خلاصه می‏شود. الف-عدم استحقاق نفقه وفق ماده(1108)قانون مدنی،تنها ضمانت اجرایی مؤثر برای تخلف از وظیفه تمکین زوجه در قبال زوج،عدم‏ استحقاق وی نسبت به نفقه عنوان شده‏ است.این ماده مقرر می‏دارد:«چنانچه‏ زن از وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود.»البته باید دانست در مواردی که زوجه در عدم‏ تمکین عذر موجه دارد،استحقاق نفقه‏ را از دست نمی‏دهد.این موارد،مورد استفاده از حق حبس(موضوع ماده‏ 1085قانون مدنی)،بیماری واگیردار شوهر(موضوع ماده‏1127قانون مدنی) یا بیماری زوجه و خصوصا در ایام وضع‏ حمل(مستنبط از ماده‏1108قانون‏ مدنی)،اختیار مسکن جداگانه بنا به حکم‏ دادگاه در صورت اثبات خوف ضرر مالی‏ و یا جانی و یا آبرویی برای زوجه‏ (موضوع ماده‏1115قانون مدنی)و در نهایت،سفر زوجه می‏باشند.سئوال لازم‏ این است که آیا شوهر می‏تواند بنا به‏ تشخیص خود،امر پرداخت نفقه را به‏ دلیل عدم تمکین زوجه متوقف سازد یا عدم استحقاق زوجه باید به دنبال حکم‏ دادگاه مبنی بر احراز نشوز باشد؟ در این مسئله،قانوگذار تکلیف را مشخص نکرده است؛ولی به نظر می‏رسد با توجه به اینکه تمکین و پرداخت نفقه اموری مستمر می‏باشند، هر روز که تمکین صورت نگیرید،زوجه‏ استحقاق نفقه همان روز را از دست‏ می‏دهد،ولی تمکین دوباره زوجه او را مستحق نفقه روز بعد خواهد نمود. همچنین است اگر نشوز زوجه قبلا در دادگاه به اثبات رسیده باشد و به همین‏ دلیل زوجه استحقاق نفقه را از دست داده‏ باشد،با تمکین بعدی مستحق نفقه خواهد شد.در حقیقت،حکم دادگاه مبنی بر عدم‏ استحقاق نفقه،دایر مدار یک واقعیت‏ خارجی تحت عنوان عدم تمکین می‏باشد؛ یعنی دادگاه با احراز نشوز زوجه،جعل حق‏ نمی‏کند؛بلکه کشف از عدم استحقاق‏ زوجه در مدتی که ناشزه بوده،می‏نماید. پس با برطرف شدن نشوز،استحقاق زوجه‏ نسبت به نفقه عود می‏نماید. ب-دعوای الزام به تمکین یکی از ضمانت‏های اجرایی عدم‏ تمکین،امکان طرح دعوای الزام به‏ تمکین است.بااینکه تنها ضمانت‏ اجرایی صریح قانون مدنی همان عدم‏ استحقاق نفقه است،با وجود این،رویه‏ عملی دادگاه‏ها چنین است که دعوای‏ الزام به تمکین را می‏پذیرند و زوجه را محکوم به تمکین می‏نمایند.استدلال‏ محاکم در پذیرش این دعوا این است که‏ خود را مرجع عام همه اقسام تظلمات‏ تلقی نموده و در جایی که زوجه تکالیف‏ قانونی‏اش در قبال شوهر را انجام‏ نمی‏دهد،این دعوا را نیز به نوعی‏ دادخواهی شوهر تلقی کرده،رسیدگی به‏ این مورد را نیز در چهار چوب وظایف خود می‏دانند. عده‏ای در مخالفت با امکان طرح این‏ دعوا معتقد شده‏اند،دعوای الزام زوجه‏ غیر متمکنه از ادای وظایف زوجیت،قابل‏ طرح در دادگاه نیست؛زیرا طبق اصول‏ کلی حقوقی فقط به دعاویی رسیدگی‏ می‏شود که دادگاه‏ها بتوانند نسبت به‏ آنها اجرائیه صادر نمایند و مدعی علیه را ملزم به اجرای عمل مورد تعهد نمایند و چنانچه خواسته مالی باشد،در صورت‏ تخلف و امتناع محکوم علیه از انجام‏ محکوم به بنا به در خواست محکوم له، تقاضای اجرای اجرائیه و چنانچه محکوم‏ به مالی باشد،آن را مطابق مقررات‏ اجرایی از اموال محکوم علیه استیفا و تعهدات او را به خرج او به وسیله دیگری‏ در صورت امکان انجام دهند.این در حالی است که اصدار حکم به الزام به‏ تمکین،فاقد چنین جنبه‏ای است و بنابراین،الزام زوجه به تمکین قابل طرح‏ در دادگستری نمی‏باشد. به هر حال،اگر تعهد زوجه به تمکین‏ را یک نوع تعهد به فعل بدانیم،نمی‏توان‏ در صورت عدم تمکین ضمانت اجرای تعهدات به فعل را قابل اعمال نمود؛زیرا همان طور که گفتیم،الزام زوجه به تمکین‏ غیر ممکن است.انجام فعل تمکین توسط زن دیگری به هزینه زوجه متعهد به‏ تمکین نیز منع اخلاقی دارد و حتی‏ متعهد له به آخرین تیر ترکش خود در تعهدات به فعل نیز نمی‏تواند بهره جوید؛ زیرا امکان فسخ عقد نکاح نیز وجود ندارد. در مورد عدم امکان الزام زوجه به‏ تمکین،عده‏ای اجرای این حکم را خلاف‏ شأن و منزلت انسانی دانسته و موجب‏ جریحه‏دار نمودن احساسات عمومی تلقی‏ نموده‏اند. ما فارغ از بیان اینکه شأن و منزلت‏ انسان چیست و آیا الزام به تمکین و یا اجرای چنین حکمی با منزلت انسانی در تعارض هست یا خیر،اجمالا می‏گوییم‏ که اگر قرار باشد عدم تمکین مرد در آنچه‏ که به پاسخگویی وی نسبت به الزامات‏ قانونی مربوط به پرداخت نفقه می‏باشد، ضمانت‏های مؤثر اجرایی کیفری و یا مدنی داشته باشد،چرا در باب تخلف زن‏ از این وظایف چنین ضمانت اجرایی‏ موجود نباشد؟اگر قرار باشد الزام زوجه‏ به تمکین خلاف شأن انسانی باشد،چرا حبس زوج از بابت عدم پرداخت حقوق‏ مالی واجب زوجه-که یک حق مالی است. خلاف حیثیت انسانی تلقی نشود؟ ج-اجازه ازدواج دوم رویه عملی برخی از دادگاه‏ها در مواردی که امکان الزام زوجه غیر متمکنه‏ از وظایف زوجیت موجود نمی‏باشد،اجازه‏ ازدواج دوم به مرد است.این ضمانت اجرا بر این فرض نهاده شده است که اساسا ازدواج دوم مرد نیاز به اذن دادگاه داشته‏ باشد والا چنانه معتقد شویم تحصیل‏ اجازه قبلی از دادگاه لازم نیست،این‏ ضمانت اجرا نیز در حقیقت ضمانت‏ اجرای واقعی نخواهد بود.حال ببینیم‏ آیا اجازه ازدواج دوم در وضعیتی که زوجه‏ نه با بذل مهریه تقاضای طلاق خلع‏ می‏نماید و نه عسر و حرج وی در ادامه‏ زندگی با شوهر به اثبات رسیده،ولی با این حال بدون عذر موجه نسبت به حضور در زندگی مشترک استنکاف می‏ورزد، راه حل مناسب محسوب می‏شود یا خیر؟ خلاصه اینکه آیا می‏توان اجازه ازدواج‏ مجدد را تنها راه خروج از بحران دانست؟ بر فرض که این امر یک راه حل‏ حقوقی تلقی گردد،ولی تجربه نشان داده‏ است که اگر مرد مبادرت به ازدواج مجدد نماید زوجه غیر متمکنه از ادای وظایف‏ زوجیت،سریعا به زندگی مشترک برمی‏گردد و مشکل مرد دو چندان می‏شود.مردی‏ که حتما توان اداره زندگی یک زن را نداشته که موجب شده زن وی ناشزه‏ شود،حال مواجه با یک وضعیت ناخواسته‏ بدتر می‏شود.از طرف دیگر،ممکن است‏ مرد تمایلی به ازدواج مجدد نداشته باشد و یابه جهت تعلق خاطر به همان همسر غیر متمکنه،به دلایلی مثل دارابودن‏ فرزند یا پیوندهای عمیق عاطفی،حاضر به ازدواج با غیر آن زن نباشد.پس باید معتقد شد اجازه ازدواج دوم و یا اختیار همسر دوم عملا راه حل مناسبی‏ نمی‏تواند باشد. د-عدم استحقاق اجرت المثل و نحله در ناحیه زوجه یکی از ضمانت اجرای‏های مؤثر برای‏ الزام زوجه به تمکین،عدم استحقاق‏ دریافت اجرت المثل است؛زیرا شرط دریافت اجرت المثل و نحله،عدم خطای‏ زوجه تلقی شده و به نظر ما،عدم تمکین‏ مصداق بارزی از خطای در انجام وظایف‏ زوجیت می‏باشد.در این رابـ ـطه،تبصره شش ماده واحده مربوط به طلاق برای‏ تأمین حقوق زوجه مقرر داشته است: «پس از طلاق،در صورت درخواست‏ زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه‏ کارهایی که شرعا به عهده وی نبوده‏ است،دادگاه بدوا از طریق تصالح نسبت‏ به تأمین خواسته وی اقدام می‏نماید،و در صورت عدم امکان تصالح،چنانچه‏ ضمن عقد خارج لازم،در خصوص امور مالی شرطی شده باشد،طبق آن عمل‏ می‏شود.در غیر این صورت،هرگاه‏ طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد،و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوءاخلاق و رفتار وی نباشد،به ترتیب زیر عمل می‏شود: الف-چنانچه زوجه کارهایی را که‏ شرعا به عهده وی نبوده به دستور زوج‏ و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود،دادگاه اجرت المثل‏ کارهای انجام گرفته را محاسبه و به‏ پرداخت آن حکم می‏نماید. ب-در غیر مورد بند"الف‏"با توجه به‏ سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی‏ که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع‏ مالی زوج،دادگاه مبلغی را از باب بخشش‏ (نحله)برای زوجه تعیین می‏نماید.» در این تبصره،امکان دریافت اجرت المثل‏ (وفق بند"الف‏")و دریافت نحله(وفق‏ بند"ب‏"آن)منوط به عدم تخلف زن از وظایف همسری شده است.بنابراین، چنانچه مرد در صورت عدم تمکین‏ مستمر زوجه خود،بخواهد وی را طلاق‏ دهد،زن استحقاقی در دریافت اجرت‏ المثل و یا نحله نخواهد داشت.البته، بدیهی است حق دریافت مهر توسط زن‏ در جای خود محفوظ خواهد بود؛زیرا الزام به پرداخت مهر به مجرد عقد و دخول بر ذمه مرد ثابت می‏گردد. همچنین چنانچه مرد به وظایف‏ زوجیت خود در قبال زوجه-بخصوص‏ در آنچه به وظیفه زناشویی برمی‏گردد- توجهی ننماید،زوجه می‏تواند تقاضای‏ طلاق به واسطه عسر و حرج را مطرح‏ سازد.اصولا در حقوق اسلام،امکان‏ برقراری رابـ ـطه زناشویی در بدو امر و همچنین تداوم آن در خلال رابـ ـطه‏ زناشویی یک حق مسلم برای زوجین‏ دانشته شده است.بنابراین،چنانچه زوج‏ توان جنـ*ـسی خود را در عین نیاز جنـ*ـسی‏ زوجه،از دست بدهد،موجبی از موجبات‏ تقاضای طلاق به واسطه عسر و حرج‏ برای زوجه خواهد بود. در حقوق فرانسه نیز هرچند که روابط جنـ*ـسی نه جزء شرایط ماهوی عقد ازدواج‏ است و نه جزء شرایط شکلی آن،ولی به‏ هر حال‏"اثر طبیعی‏"آن تلقی گردیده(7) و از نظر طبیعت اولیه،یک رابط جنـ*ـسی‏ دانسته شده است.حقوق مذهبی‏ کلیسایی نیز در تعریف ازدواج،"رابـ ـطه‏ جنـ*ـسی‏"را آورده است.اساسا عبارت‏ "Couple"-که به معنای زوجین‏ می باشد-از ایجاد رابـ ـطه جنـ*ـسی گرفته شده‏ است.پس هر چند در حقوق فرانسه عدم‏ توان جنـ*ـسی مرد در صورتی که زوجه از وضعیت ناتوانی وی آگاهی داشته، نمی‏تواند منجر به تقاضای فسخ ازدواج‏ شود،ولی چنانچه از ابتدا امکان رابـ ـطه‏ جنـ*ـسی را نداشته باشد و این امر بر زوجه‏ مکتوم مانده و یا ابتدائا امکان رابـ ـطه وجود داشته ولی متعاقبا توان جنـ*ـسی خود را از دست بدهد،موجبی از موجبات طلاق یا تفریق جسمانی به خاطر خطا،موضوع‏ ماده(242)کدسیویل تلقی خواهد شد. ه-بررسی امکان تعزیر زوجه‏ مستنکف برخی از فقها،تعزیر زوجه مستنکف‏ از ادای وظایف زوجیت را ممکن‏ دانسته‏اند.مردان می‏پرسند چگونه است‏ که اگر زوج نسبت به پرداخت نفقه زوجه‏ اقدامی به عمل نیاورد،وفق ماده(642) قانون مجازات اسلامی مستوجب عقوبت‏ کیفری است،ولی زوجه‏ای که از انجام‏ تکالیف قانونی‏اش استنکاف می‏ورزد، مستحق هیچ گونه مجازاتی نباشد؟حتی‏ فراتر از آن،ماده(642)قانون مدنی نیز دو ضمانت اجرای مدنی برای عدم‏ پرداخت نفقه مطرح کرده که اولی در ماده‏ (1130)آن قانون،حق طلاق را برای‏ زوجه پیش‏بینی نموده است و در ماده‏ (1205)آن نیز به دادگاه اجازه داده از اموال زوج برای تأمین نفقه زوجه برداشت‏ نماید. ملاحظه می‏شود که سه ضمانت‏ اجرایی مهم برای تکلیف به عدم پرداخت‏ نفقه وجود دارد؛ولی از جانب زوجه‏ تکلیف به تمکین با ضمانت اجرایی‏ مناسبی توأم نیست.اگر عدم تمکین‏ زوجه را نوعی فعل حرام تلقی نماییم، ممکن است زن چنانچه علنا از تمکین‏ سرباز زند،مشمول مجازات‏های مندرج‏ در ماده(638)قانون مجازات اسلامی‏ نیز بشود. البته در قرآن کریم نیز مسئله خشونت‏ در رفتا زوج علیه زوجه غیر متمکنه آمده‏ است.در آیه‏128سوره مبارکه نساء،در مورد زنی که چهره خود را درمقام‏ طرح تمایلات زوج،درهم می‏کشد و رعایت‏ ادب در مقابل شوهر ننموده،از انجام‏ حوایج شرعی وی سرباز می‏زند،ابتدا "وعظ"خواسته به طریق مسالمت و هدایت رهنمون شود و در جایی که پند و اندرز زوجه کارگر نمی‏افتد،به شوهر حق‏ می‏دهد که به عنوان مجازات وی،در بستر به او پشت نماید و چنانچه این راه‏ حل نیز مؤثر نشود،به عنوان آخرین‏ وسیله الزام‏آور،کلمه‏"ضرب‏"را به کار بـرده که در معنای تحت اللفظی به مفهوم‏ "زدن‏"است.یعنی در موردی که دو ضمانت اجرای سابق مؤثر واقع نشود،به‏ شوهر اجازه داده همسر غیر متمکنه از ادای وظایف زوجیت را بزند.البته فقها برای ضرب شرایطی مقرر نموده‏اند؛مثلا محقق در شرایع می‏فرماید: «تقتصر علی ما یؤمل معه رجوعها ما لم یکن‏ مدمیا و لا مبرحا» (8)یعنی زدن باید در حدی باشد که امید بازداری زوجه از نشوز برود و اله چنانچه از همان اول معلوم باشد که زدن مؤثر واقع نمی‏شود و دعوای‏ ضرب و شتم نیز به دعاوی قبلی اضافه‏ شده و بار مسئولیت مرد را زیادتر می‏کند طبعا زدن موضوعیت پیدا نمی‏کند و باید از آن پرهیز شود.بسیاری‏ از زنان با عدم تمکین،خود را عمدا در معرض ضرب و شتم قرار می‏دهند که متعاقبا بتوانند دعوای طلاق به‏ واسطه عسر و حرج را مطرح نمایند.پس‏ نباید زوج با این کار بهانه به دست زوجه‏ بدهد.به علاوه،شرط مهم‏تر برای زدن‏ این است که نباید محل زدن دردناک و خون‏آلود شود و البته تا زمانی که نشوز تحقق عینی پیدا نکرده،ضرب نیز موضوعیت پیدا نمی‏کند؛به خلاف دو ضمانت اجرای قبلی که با بروز امارات‏ نشوز،وعظ و هجر در مضجع قابل طرح‏ هستند. به نظر می‏رسد این مراحل عمدتا سمبلیک بوده و حکایت از درجات‏ مختلف برای اعلام نوع تنفر و مخالفت‏ نسبت به اعمال زوجه است.قرآن‏ می‏خواهد بفرماید اگر عدم تمکین زوجه‏ مورد قبول شما نیست،به نحو مقتضی‏ به وی تذکر دهید این امر مهم را در دل نگه ندارید و نگذارید موجبات تکدر بیشتری فراهم آید.شاید اینکه به زوج‏ اختیار ضرب را بنا به تشخیص خود داده، برای این است که اثبات نشوز جز در مواجهه با زوج قابل تصور نیست.اما به‏ نظر ما باید قانونگذار برای پیشگیری از هرگونه سوءاستفاده مردان از جهت‏ خروج از حدود عدالت،اختیار زدن را از مردان به کلی سلب نماید و در عوض،به‏ دادگاه این اختیار را بدهد که چنانچه الزام‏ زوجه به تمکین متعذر شود،با تعزیر مناسب زوجه را مجازات نماید.البته در این ارتباط مجازات در صورتی ممکن‏ خواهد بود که نشوز زوجه در دادگاه به‏ اثبات برسد.