KIMIA_A
کاربر نگاه دانلود
[BCOLOR=rgb(245, 245, 245)]داوری تجاری و اصول حاكم بر آن در حقوق انگلیس[/BCOLOR]
[BCOLOR=rgb(245, 245, 245)]اشاره
امروزه با توجه به موانعی چون هزینه های گزاف, تشریفات بسیار و تاخیرات غیر قابل قبول كه در راه مراجعه به دادگاههای وجود دارد, بسیاری از اشخاص حقیقی و حقوقی ترجیح می دهند كه برای حل و فصل اختلافات تجاری خود به داوری تمسك جویند. بدین ترتیب لزوم آشنایی حقوقدانان با اصول داوریهای تجاری و آیین دادرسی حاكم بر اینگونه داوریها امری اجتناب ناپذیر شده است. (آرتورتی . گنینگز) كه در فاصله سالهای ۱۹۷۱ تا ۱۹۷۷ تدریس داوری در دانشگاه ردینگ انگلستان را به عهده داشته و از تجارب عملی مهمی نیز در زمینه داوریهای تجاری برخوردار است در كتاب خود تحت عنوان (راهنمای عملی داوری) (Arbitration: A
Practical Guide) كه در سال ۱۹۸۴ در انگلستان به چاپ رسیده است, جنبه های گوناگون داوریهای تجاری را با تاكید بر قوانین انگلیس, از مراحل مقدماتی تا مرحله نهایی با قلمی روان شرح می دهد. كتاب راهنمای عملی داوری هر چند بر مبنای قوانین داوری انگلستان نگاشته شده است اما با توجه به ماهیت كلی آن و نیز با نگرش به تاثیر حقوق انگلیس برداوریهای تجاری بین المللی اطلاعات مفیدی را در مورد كلیه داوریهای تجاری به خواننده ارائه می دهد. البته به لحاظ رعایت اختصار و نیز با توجه به اینكه بعضی مطالب كتاب منحصراً مربوط به سیستم قضایی انگلیس می باشد, مترجم ضمن حفظ بخشها و بحثهای اصلی كتاب, این قبیل موارد حتی المقدور تلخیص یا حذف كرده است. چ
(مترجم)
۱ . موقعیت داوری در مقایسه با رسیدگی قضایی در دادگاه همانگونه كه اغلب مردم آگاهند اقامه دعوی وسیله ای است برای حل و فصل اختلاف از طریق ارجاع آن به یك یا چند قاضی دادگاه راه دیگری كه برای حل و فصل اختلاف وجود دارد, ارجاع آن به داوری است. برای بعضی از افراد ماهیت و نقش داوری در حل و فصل اختلافات كاملا واضح و روشن نیست و بنابراین ضرورت دارد توضیحاتی در زمینه معنای این اصطلاح داده شود. با توجه به اصلی كه داوری بر آن استوار است می توان آن را به یكی از صور زیر تعریف كرد:
تشخیص, اعلام و اجرای حقوق و تكالیف آنها.
ب . رسیدگی حقوقی متكی بر قانون موضوعه كه با توجه به قلمرو قانون مربوطه صورت می گیرد.
ج . رسیدگی غیر حقوقی برای تشخیص و اعلام (نه اجرای ) آنچه كه به نظر مرجع صالح, محكمه, داور و یا سرداور , حقوق و وظایف هریك از طرفین را (برای مثال در اختلافات تجاری) تشكیل می دهد. مفهوم داوری موارد زیر را در برنمی گیرد:
الف . مصالحه.
ب . توافق طرفین دایر بر قبول التزام به نظر وكیل یا به نتیجه ارزیابی و یا به اصول عدالت طبیعی .
ج . رسیدگی به موجب شرایط قراردادهای استاندارد مورد استفاده در صنایع ساختمانی ( اعم از قراردادهای اصلی یا فرعی)
د . گواهیها یا تاییدیه های آرشیتكت , مامور یا مهندس ناظر كه به موجب قرارداد اجرای كارهای ساختمانی صادر می شود.
هـ . ارجاع موضوعات ناشی از رقابتهای ورزشی به مقامات ورزشی مربوطه.
زمان و هزینه
كسانی كه می خواهند وارد یك رسیدگی حقوقی شوند و دعوایی را شروع كنند, همواره مایلند از هرگونه اقدامی, اطلاعاتی در مورد میزان هزینه های احتمالی به دست آورند؛ اما معمولاً مشاوران آنها نمی توانند تخمین قاطعی در این زمینه به دست بدهند و اظهار می دارند كه میزان هزینه بستگی به شرایط مختلف دارد. در عمل میزان هزینه بستگی مستقیم به مدت زمان صرف شده توسط مشاوران حقوقی شهود عادی یا خبره و طرفین دارد. این نكته بین دعاوی قضایی كه در دادگاهها مطرح می شوند و داوریها مشترك است علاوه بر این, در داوری باید دستمزد و هزینه های داور یا داوران نیز پرداخت شود هر چند می توان گفت در عوض این قبیل هزینه ها مدت زمان كمتری در داوریها صرف می شود كه خود موجب كاهش هزینه های دیگر میگردد . همواره در مورد اینكه آیا داوری یا اقامه دعوی در دادگاه كدامیك روش بهتری برای حل اختلافات می باشد اختلاف نظر وجود داشته است بعضی ادعا می كنند كه داوری بالنسبه سریع تر و در نتیجه ارزانتر است لیكن سایرین, با این نظر موافق نیستند مبنای این نظریات هر چه باشد واقعیت این است كه داوری به معنای واقعی كلمه نه سریع است و نه ارزان و در نتیجه تمامی دست اندركاران در امر داوری باید نهایت سعی و تلاش خود را برای تشویق طرفین در اسرع وقت و با توجه به كلیه شرایط موجود بكار برند. خصوصی بودن و سادگی جریانات داوری از میان مزایای مختلف داوری می توان از خصوصی ساده و غیر رسمی بودن جریان داوری نام برد. از یك نظر این مسئله قدری ناخوشایند است چرا كه نتیجتاً داوریها چیزی شبیه به رویه قضایی ایجاد نمی كنند نظر یك داور نمی تواند در دعوای دیگر مورد استناد قرار گیرد, زیرا هر دعوی مطابق ماهیت خود و با كمترین تشریفات مورد بررسی قرار می گیرد و حكم صادره نیز علنی نمی گردد علاوه بر این به استثنای قرار گیرد هر دعوی مطابق ماهیت خود و با كمترین تشریفات مورد بررسی قرار می گیرد و حكم صادره نیز علنی نمی گردد. علاوه بر این, به استثنای شرایط محدودی كه در قانون سال ۱۹۷۹ انگلیس مقرر شده است, در سایر موارد یعنی در
احكامی كه بر مبنای رویه معمول در آن كشور صادر می شوند, دلیل تصمیمات متخذه ذكر نمی گردد و این خود مانع عملی دیگری است در راه استناد به احكام داوری حتی اگر علنی نیز بشوند.
تخصص داور
یكی از مزایای دیگری كه برای داوری ذكر می شود, آن است كه داور غالباً می تواند در جریان داوری به دانش و تجربه خود اتكای بسیار داشته باشد و نیازی نیست كه در مورد حرفه بخصوص, عرف تجاری و یا معنای اصطلاحات فنی توضیحی برای او داده شود؛ در صورتیكه معمولاً لازم است چنین موضوعاتی را با جزئیات بسیار برای قاضی دادگاه شرح داد. در كنار این مسئله باید به یاد داشت كه یك خصوصیت مهم جریانات داوری در انگلستان حق رجوع داور به دادگاه شهرستان برای گرفتن اطلاعات حقوقی مورد نیاز وی می باشد. (البته چنین حقی مطابق قانون سال ۱۹۷۹ قدری محدود شده است) داور با داشتن دانش و تجربه لازم در زمینه دعوی در حقیقت نقش (خبره سوم) را در كنار طرفین دعوی بازی می كند. بعضی گفته اند كه این می تواند یك امر غیر مطلوب باشد ولی سایرین ادعا می كنند كه نكته اساسی در گماشتن یك نفر متخصص به عنوان داور در همین است و این مساله یكی از جالبترین خصوصیات جریانات داوری را تشكیل می دهد.
ملاحظات دیگر
گفته شده است كه در قراردادها نباید داوری به عنوان تنها راه حل اختلافات ناشی از قرارداد شناخته شود تا, در صورت بروز اختلاف , طرفین امكان بررسی این نكته را كه آیا رجوع مستقیم آنان به دادگاه بهتر است یا ارجاع امر به داوری داشته باشند. همچنین می توان گفت كه قاضی به عنوان حقوقدان متخصص بهتر می تواند در مواردی كه شهادت شاهد خبره یك طرف با شاهد طرف دیگر تناقض داشته باشد تصمیم لازم را اتخاذ نماید. البته این نظر را می توان با توجه به امتیاز تخصص داور رد كرد.
اعتراض دیگر به داوری بر این مبنا است كه مسائل حقوقی یا اختلافات راجع به حكم داوری باید نهایتاً بوسیله دادگاه حل و فصل شود و در این دادگاه بندرت به رسیدگیماهوی می پردازد؛ زیرا فرض بر این است كه داور با در نظر گرفتن كلیه مدارك موجود به نظر صحیحی دست یافته است؛ در صورتیكه اگر دعوی از ابتدا در دادگاه مطرح می شد, دادگاه قبل از اتخاذ هر گونه تصمیمی كلیه مسائل مربوط را بررسی و روشن می كرد و سرانجام به صدور حكم مبادرت می ورزید
با توجه به چنین نظریاتی بعضاً اظهار می شود كه بهتر است از اجبار طرفین به ارجاع اختلاف خود به داوری خودداری شده و در عوض رجوع به داوری بر مبنای اصول قرارداد و شرایط كلی تجارت, به اختیار و انتخاب طرفین گذاشته شود.
۲ .داوری چگونه بوجود می آید؟
موافقتنامه داوری
تقریباً همه كس را می توان به دادگاه فراخواند لیكن هیچ كسرا نمی توان برخلاف میل وی وادار به قبول داوری كرد بدون اینكه از اهمیت تنظیم موافقت نامه داوری به صورت كتبی كاسته باشیم تاكید می كنیم كه توافق بر داوری می تواند به صورت شفاهی نیز انجام گیرد البته در این صورت ممكن است مشكلات رخ دهد. مثلاً مطابق حقوق انگلیس چنین توافقهایی را نمی توان براساس قوانین داوری حل و فصل نمود بلكه تنها راهی كه در این حالت وجود خواهد داشت, مراجعه به دادگاه مطابق قواعد كلی كامن لا است كه به دلایل واضح می تواند كار بسیاری دشواری باشد. حداقل شرایط لازم برای یك موافقتنامه داوری معتبر داوری معتبر و قابل اجرا بطور مجزا در بخش ۳۲ قانون داوری سال ۱۹۵۰ انگلیس به این صورت آمده است: (یك
توافق كتبی برای ارجاع اختلافات فعلی یا آتی به داوری چه داور مشخص تعیین شده باشد یا خیر) این مسئله در بخش ۷ (۱) قانون سال ۱۹۷۵ و بخش ۷ (۱) قانون سال ۱۹۷۹ نیز مورد تاكید قرار گرفته و البته تا حدودی نیز تغییر داده شده است.
با این حال برای اینكه یك موافقتنامه داوری كاملا موثر و عملی باشد, باید در آن علاوه بر موضوعات اصلی كه به داوری ارجاع می شود به سایر مساویل مورد نظر طرفین در مورد آیین دادرسی داوری و مسائلی كه طرفین به موجب حقی كه مطابق قانون سال ۱۹۵۰ به آنان داده شده است قصد روشن كردن آن را دارند نیز اشاره شود. قانون سال ۱۹۵۰ انگلیس به طرفین اختیار می دهد كه در مورد موضوعات خاصی از جریان داوری با یكدیگر توافق نمایند. این نكته از عبارت مگر اینكه نظر دیگری تصریح شود…) (یعنی در موافقتنامه داوری بطور دیگری تصریح شود) استنتاج میگردد بدین ترتیب, در تنظیم هر موافقتنامه داوری طرفین مجازند مسائلی را كه به موجب قوانین برای آنان لازم الاجرا نیست , تغییر داده و موادی را راجع به هریك از موارد زیر در موافقتنامه خود بگنجانند:
الف . تجدیدنظر در اختیارات داور (بخش ۱).
ب . تركیب دیوان داوری (بخش ۶).
ج . چگونگی انتخاب داور سوم در مواردی كه هر طرف یك داور انتخاب می كند ( بهش
(۱) ۸).
د . تعیین وظایف داور سوم در صورت عدم توافق دو داور (فصل (۲) ۹).
هـ . بازجوئی از طرفین به قید قسم یا به صرف تصدیق ایشان یا بدون این دو (بخش
(۱) ۱۲).
و . ارائه مدارك به داوران یا سرداور و اطاعت از هر گونه دستور دیگر آنها (بخش
(۱) ۱۲).
ز . بازجوئی از شهود به قید قسم یا به صرف تصدیق (بخش (۳) ۱۲).
ح . صدور احكام موقت (بخش ۱۴)
ط . صدور دستور اجرای عین تعهد (بخش ۱۵).
ی . نهائی بودن حكم داور یا سرداور (بخش ۱۶).
ك . تصحیح اشتباهات حكم ( بخش ۱۷).
ل . حق اظهار نظر داور در رابـ ـطه با تسهیم پرداخت هزینه های طرفین و نیز برآورد چنین هزینه هایی (بخش (۱)۱۸). علاوه بر این طرفین, به موجب حق كلی ای كه برای هرگونه توافق قانونی دارند, می توانند شروطی را راجع به موضوعات زیر در موافقتنامه داوری بگنجانند:
_ حداكثر تعداد شهود خبره كه هریك از طرفین می تواند اقامه كند,
_ توافق به اینكه مسائل مورد اختلاف تنها بر مبنای مدارك كتبی و مدارك مرتبط با آنها به داوری ارجاع شوند و مورد حكم قرار گیرند,
_ تاریخ و محل جلسه داوری,
_ موضوعات قابل ارجاع به داوری,
_ زمانی كه چنین موضوعاتی می تواند ( یا نمی تواند) ارجاع شود,
_ افرادی كه می توانند (یا نمی توانند) به عنوان داور انتخاب شوند. در بسیاری از روابط تجاری, (موافقتنامه داوری) یكی از مواد قرارداد اصلی حاكم بر روابط طرفین را تشكیل می دهد لازم نیست چنین توافقی به صورت خاص تصریح گردد
برای مثال این توافق می تواند در نامه های رد و بدل شده بین طرفین, گنجانیده شود_ و بدین ترتیب به شرط آنكه به مسائل ضروری اشاره شده باشد, شرایط اصلی یك
موافقتنامه داوری حاصل شده است گاهی نیز ممكن است طرفین ترجیح دهند كه یك موافقتنامه خاص داوری كه بوسیله مشاوران حقوقی آنان تنظیم شده باشد منعقد نمایند. توجه به این مسئله حائز اهمیت است كه باید بین موافقتنامه ای كه به موجب آن اختلاف آتی به داوری ارجاع می گردد و موافقتنامه ای كه مستلزم ارجاع اختلافات فعلی و موجود به داور خاص می باشد فرق گذاشت . به هر حال قبل از آنكه طرفین به داوری تمسك جویند, باید ابتدائاً یك دعوی یا اختلاف مشخص بین آنها وجود داشته باشد با وصف این در عمل ممكن است طرفین حتی برای تعیین ماهیت اختلاف خود نیز احتیاج به كمك داشته باشند, مانند موردی كه واقعیات مربوط به دعوی انباشته و فراوان است یا ادعاها و ادعاهای متقابل متعدد و یا وجوه دیگری از یك موقعیت پیچیده وجود دارد.
۳ . داور
چه كسی می تواند داور باشد؟
داور هر شخصی است كه یا به تنهایی و یا به عنوان عضوی از یك هیات یا دیوان, صلاحیت رسیدگی و تصمیم گیری در مورد دعوائی را كه به داوری ارجاع شده است دارد بنابراین هر كس كه به دلیل عدم توانائی دماغی و یا موانع قانونی دیگر, اهلیت خود را از دست نداده باشد, می تواند به عنوان داور انجام وظیفه نماید. طرفین باید بیشترین تحقیقات را در مورد مناسب بودن و نیز در دسترس بودن افرادی كه به
عنوان داور انتخاب می شوند, بعمل آورند, زیرا شكایات بعدی آنها در مورد اینكه انتخاب ایشان نامناسب بوده است بی فایده خواهد بود. البته افرادی كه توسط مقام منصوب كننده به عنوان داور انتخاب می شوند, پیشاپیش به عنوان افرادی كه نه
تنها شایسته بلكه در دسترس نیز خواهند بود شناخته می شوند. بدین ترتیب در جواب این سئوال كه چگونه فرد خاصی به عنوان داوری انتخاب می شود باید گفت در اكثر موارد براساس انتخاب طرفین و یا در صورت عدم توافق آنها به موجب انتخاب ثالثی كه طرفین چنین حقی را به وی داده اند, شخص عهده دار سمت
داوری میگردد. دلایل كافی وجود دارد كه نشان می دهد طرفین می باید خود در انتخاب داور توافق كنند و این كار را به عهده شخص ثالث واگذار ننمایند از میان این دلایل می توان از صرفه جوئی در وقت هزینه نام برد. با این حال چون معمولاً هر كدام از قبول كاندیدای منفردی كه از جانب طرف دیگر معرفی می شود ابا دارد, بهتر آن است كه سه یا چهار كاندیدا معرفی شوند تا طرف دیگر بتواند از میان آنها یك نفر را كه ترجیح می دهد و یا لااقل اعتراضی به وی ندارد, انتخاب كند. مقام منصوب كننده یا نامزد كننده
در اینجا مقتضی است توضیحاتی در مورد نقش شخص ثالثی كه داور را انتخاب می كند داده شود یكی از مسائل قابل برررسی آن است كه آیا وی داور را منصوب می كند یا
صرفاً داور (بالقوه ای ) را نامزد می نماید؟ این نظر كه او داور را نامزد می كند درست تر به نظر می رسد ؛ چرا كه داور نامزد شده می باید از اقدام و شروع به كار انتخاب خود را (با هرگونه شرایطی كه خود می خواهد مثلا راجع به حق الزحمه) قبول نماید. بنابراین دو مرحله مهم در انتخاب داور وجود دارد نامزدی و قبول به عبارت دیگر, از تقارن و توالی نامزدی و قبول است كه انتخاب نهایی داور صورت می پذیرد و وی سمت خود را می یابد و از این به بعد تنها با حكم دادگاه می توان او را از سمت خود عزل نمود.
مقام منصوب كننده غالباً در موافقتنامه های داوری (مخصوصاً در آن دسته از
موافقتنامه های داوری كه ماده ای از قرارداد بین طرفین را تشكیل می دهند) مشخص میگردد. ممكن است به دلیل قصور مقام منصوب كنند, در انتخاب داور تاخیراتی حاصل شود. در حال حاضر مطابق بخش (۴) ۶ از قانون سال ۱۹۷۹ انگلیس چنین تاخیری می تواند موجب اخطار هر كدام از طرفین گردد و اگر عدم موفقیت مقام منصوب كننده بیش از هفت روز طول بكشد می توان از دادگاه تقاضای انتخاب داور را نمود.
وثیقه برای حق الزحمه و هزینه های داور یكی از مسائلی كه معمولا ذهن داور را در قبول یا رد پیشنهاد داوری به خود مشغول می دارد آن است كه آیا وی قادر خواهد بود در موقع مقتضی حق الزحمه و سایر هزینه های خود را بدون مشكل چندانی دریافت دارد یا خیر؟ در صورت تمایل داور نامزد شده می تواند به عنوان یكی از شرایط خود برای قبول مسئولیت داوری درخواست نماید كه مبلغ معینی توسط یك طرف و یا طرفین به عنوان وثیقه حق الزحمه و سایر هزینه های داور به ودیعه گذارده شود این مبلغ را می توان نزد امینی به ودیعه گذارد, با این شرط كه در زمان قید شده توسط داور (و یا در صورت فوت او, به موجب حكم دادگاه) آزاد و پرداخت شود. همچنین می توان شرط كرد كه امین مزبور هر مقدار بهره متعلقه به این مبلغ را به عنوان دستمزد خود بر دارد.
مصونیت داوران
سوال مهم دیگری كه برای داوران مطرح می باشد این است كه آیا می توان آنان را به عنوان اهمال در جریان داوری مورد تعقیب قرار داد یا خیر؟ فرضی كه سالها مورد قبول بود آن است كه داوران نیز مانند قضات از چنین مسئولیتی مبرا هستند لیكن این فرض براساس قضاوت لرد كیلبراندن در دعوای ارنسن علیه كارم بكمن و
شركا (۱۹۷۵) كه در مجلس اعیان مورد رسیدگی قرار گرفت, مورد شك و تردید قرار گرفته است.لرد كیلبراندن تمایل به این عقیده داشت كه داوران نیز مثل ارزیابها (كارشناسان) در مقابل طرفین مسئولیت دارند و در نتیجه مانند آنان در صورت هرگونه اهمالی مسئولند. وی ادامه می دهد كه اگر این نظریه مورد قبول عموم می بود, رسم كلی بر این قرار می گرفت كه در موافقتنامه های داوری طرفین تعهدی دایر بر عدم تعقیب داور برای هرگونه مسئولیتی در قبال جریان داوری به عهده گیرند. با این حال, این اظهارنظر لرد كیلبراندن به مسئله اصلی دعوی ارتباطی ندارد و بنابراین ممكن است اثر قانونی الزام آوری نداشته باشد. علاوه بر این,
داوران می توانند از نظریه لرد دنینگ در دعوای (كمپبل علیعه ادواردز) (۱۹۷۶)
در دادگاه استیناف كننده در دعوای مذكور لرد دنینگ ضمن بررسی نظر مجلس اعیان در دعوای ارنسن اظهار داشت: (موقعیت یك ارزیاب كاملا با موقعیت یك داور متفاوت است اگر این یك نفر كارشناس و ارزیاب در ارزیابی خود مرتكب اهمال گردد می تواند توسط خریدار یا فروشنده ای كه از ارزیابی غلط وی متضرر شده است مورد تعقیب قرار گیرد. اما موقعیت داور فرق می كند به نظر من حتی اگر داور سهل انگاری كرده باشد طرف دعوی نمی تواند او را مورد تعقیب قرار دهد. تنها راه موجود برای طرف دعوی آن است كه چنانچه یكی از زمینه های فسخ حكم موجود باشد اقدام به فسخ حكم داور نماید. اگر داوری حكم خلاف داده باشد می توان حكم وی را فسخ كرد اگر داور در مورد یك مسئله
حقوقی مرتكب اشتباه آشكاری شده باشد دادگاه می تواند حكم وی را تصحیح نماید؛ لیكن شخص داور را نمی توان تعقیب كرد…)
ظاهراً نكته اصلی نهفته در این اظهارات آن است كه برای استفاده از مصونیت ذكر شده توسط لرد دنینگ نه تنها موقعیت داور باید به گونه ای باشد كه در ظاهر گفته شود كه وی به عنوان داور عمل می نماید, بلكه در واقع امر نیز عملكرد او باید
از همین قرار باشد. شخصی كه صرفاً به عنوان ارزیاب و یا شبه عمل می كند. هر عنوانی كه داشته باشد از چنین مصونیتی برخوردار نیست و بنابراین در مقابل آثار اهمال خود مسئول خواهد بود.
صلاحیت داور
برای هر دوار حصول اطمینان نسبت به این امر كه نقش و موقعیت رسمی وی كاملا واضح و خدشه ناپذیر است باید بسیار مهم باشد قبل از حصول اطمینان نسبت به چنین امری تلاش برای آغاز رسیدگی كاری بیهوده است چرا كه در این صورت نقش داور مانند یك تماشاگر بازی فوتبال خواهد بود كه با به صدا درآوردن سوتی كه هیچكس توجهی به آن ندارد, سعی در كنترل بازی داشته باشد بنابراین قبل از قبول داوری داور باید بتواند خود را متقاعد سازد كه امكان انجام این وظیفه را هم از نظر حرفه ای و هم از نظر صلاحیت دارد چشم انداز انجام وظیفه به عنوان یك قاضی وی را آنچنان خیره سازد كه از پرسیدن این سئوال از خود غفلت نماید: (آیا این كاری است كه من حتماً باید انجام دهم؟ ) با تمركز بیشتر بر روی این سئوال چه بسا به این نتیجه برسد كه بهتر است اصلاً وارد در موضوع نشود و یا به دلایلی خود را مناسب یا صالح برای انجام این وظیفه نیابد. مثلاً ممكن است داور دارای روابط شخصی با یك طرف اختلاف بوده و یا عقاید محكم وی در مورد خاصی زبانزد عموم باشد. در این صورت و نیز در صورت داشتن هر نوع تردیدی نامزد داوری قطعاً باید از مدخله در موضوع اجتناب كند. در موارد دیگر ممكن است داور درباره اینكه آیا اختیار و صلاحیت لازم برای انجام وظیفه را دارد یا خیر, شك كند؛ مثلا با توجه به چنین سئوالاتی و ابهاماتی جریان داوری را شروع نكند و از آن جلوگیری نماید بنابراین به دلایل مختلف عاقلانه است كه داور درنگ و تامل نموده و موقعیت كلی را بسنجد به عبارت دیگر قبل از آنكه كلیه مسائل مبهم روشن گردد و در یك مجموعه داوری متناسب قرار داده شود, نباید عجله زیادی در آغاز كردن كار داوری داشته باشد.
بیطرفی و كفایت داور
داور منتخب باید از همان آغاز كار دقت كند كه در هیچ زمان با یك طرف بدون حضور طرف دیگ تماسی نداشته باشد و یا به گونه ای عمل نكند كه دیگران متصور وجود چنین تماسی را بنماید . قبلاً به این مطلب اشاره شد كه یكی از طرفین ممكن است تمایلی به پیشرفت كار داوری نداشته باشد. اكنون سئوال این است كه اگر شخص داور تلاشی در جهت تشریع در رسیدگی بعمل نیاورد طرفین یا یكی از آنها چه كاری می توانند انجام دهند؟
دراین مورد هرگاه همه راههای دیگر برای تشویق داور به شروع كار بی نتیجه بماند طرف ذینفع می تواند تقاضای صدور حكم مناسب را از دادگاه بنماید به موجب حكم مذكور دادگاه داور را در جهت تسریع در انجام كار راهنمایی كرده یا در شرایط حساس وی را به علت نداشتن پشتكار لازم و یا به علت عدم اهلیت بنا به سایر جهات مانند بیطرف نبودن داور و یا داشتن نفع شخصی در دعوی از داوری عزل می نماید.
بدین ترتیب وجود هریك از این موارد عدم صلاحیت می تواند دلیلی برای تقاضای ذینفع ازدادگاه دایر بر عزل داور یا سرداور و انتخاب افراد جدید باشد. آنچه كهفوقاً در مورد انتخاب, موقعیت و وظایف داوران ذكر شد, عمدتاً در ارتباط با نقش داوران منفرد است لیكن غیر از مواردی كه فرقهای واضحی وجود دارند, این مطالب بطور كلی در آن دسته از دعاوی كه دو یا چند داور به آنها رسیدگی می كنند و در مورد خود سرداوران نیز صادق است.
فوت داور
بخش ۲ قانون سال ۱۹۵۰ انگلیس مقرر می دارد كه مرگ یكی از طرفین موافقتنامه داوری بر اعتبار و صحت آن تاثیر نمی گذارد و در نتیجه موافقتنامه مزبور قابل اجرا خواهد بود. همچنین اختیارات داور نیز بر اثر مرگ یكی از طرفین موافقتنامه ای كه داور به موجب آن انتخاب شده است تغییری نمی پذیرد هرگاه داور فوت كند یا از انجام وظیفه خودداری ورزد و یا اهلیت خود را برای انجام وظیفه از دست دهد,
طرفین ( یا یكی از آنها) می توانند به موجب بخش ۱۰ قانون سال ۱۹۵۰ از دادگاه تقاضای تعیین داور جدید را بنمایند. هنگامی كه داور جدید انتخاب می شود جریان داوری به حالت روز اول باز میگردد, مگر آنكه داور جدید موافقت كند ( یا طرفین از وی بخواهند) كه مراحلی را كه قبلاً پشت سر گذاشته شده است تایید و یا قبول نماید مسلماً در مواردی كه داورجدید انتخاب می شود خطر هزینه های بیشتر برای طرفین وجود دارد و بنابراین هرگاه احتمال طولانی شدن جریان داوری وجود داشته باشد مقتضی است كه طرفین مطلوبیت استفاده از سیستم بیمه مربوط به طول عمل مورد انتظار داور را مورد بررسی جدی قرار دهند.
۴ . جریانات مقدماتی
آماده كردن دعوی علی الاصول طرفین دعوی قبل از انجام پاره ای فعالیتهای مقدماتی در مراحل مختلف
وارد داوری نمی شوند, به عبارت دیگر, رسیدگی داوری بطور ناگهانی آغاز نمی شود, بلكه آخرین مرحله پس از برگزاری جلسات متعدد مكالمات تلفنی گوناگون نامه ها, بحثها و مناقشات مختلف و نظایر آنها می باشد در مرحله آخر یعنی وقتی طرفین به بن بستی بر می خورند و بطور جدی به ورود در جریان داوری می اندیشند, اولین سئوالی كه مطرح می شود آن است كه چگونه باید برای این امر آماده شد؟ ابتدائی ترین موضوع مقدماتی تهیه دادخواست توسط خواهان است این كار معمولاً عبارت است از ارائه مجدد تمام یا بخشی از وقایع و ارقامی كه قبلاً برای مدتی مورد بحث طرفین بوده اند.با این حال یكی از وظایف اولیه داور در هر دعوی می تواند تلاش در جهت حصول اطمینان نسبت به این امر باشد كه طرفین حداقل راجع به اصل (موضوع مورد اختلاف) توافق دارند اگر چنین توافقی وجود نداشته باشد داور باید طرفین را در جهت تعیین و تعریف صریح موضوع مورد اختلاف یاری نماید مشكل دیگر تعیین این نكته است كه كدام طرف عملاً خواهان است معمولاً خواهان كسی است
كه دعوی را آغاز می كند اول اگر معلوم شود كه طرف دیگر (یعنی خوانده) دعوای بزرگتری دارد, چه بسا داور دستور دهد كه نقش آنها معكوس شود. در اینجا مقتضی است تفاوت بین دو لفظ شرح دعوی یا دادخواست و نكات دعوی را متذكر شویم منظور از اولی شرحی نسبتاً مفصل در مورد خواسته و دلایلی است كه به موجب آن باید حكم به نفع خواهان صادر شود دادخواست شامل كلیه مدارك لازم كه به صورت ضمیمه یا به طریقه ای دیگر با آن رابـ ـطه دارد نیز می گرد اما مدرك موسوم به نكات دعوی تنها خلاصه ای از دعوی است بدین معنی كه تنها شامل عنوان ادعاها,مبلغ یا مبالغی در خواستی و توضیحی كلی در مورد مداركی می شود كه در جلسه داوری و برای اثبات دعوی در اختیار داور قرار خواهد گرفت فایده این مدرك در آن است كه طرف دیگر در مقابل دعوائی كه هیچ سابقه ای از آن ندارد و چه بسا تعجب وی را فراهم كند قرار نگیرد هیچ شكل و فرم مشخصی برای تنظیم و ارائه دعوی وجود ندارد و این امر فرصتی را فراهم می سازد كه خواهان صلاحیت و مهارت شخصی خود را در تهیه, تنظیم و ارائه دعوی نشان دهد با این حال ناگفته پیدا است كه ارائه مدارك و دلایل باید بطور واضح و مختصر و با توجه به وقایع موجود صورت گیرد و نیز می باید تنها بر روی موضوعات مربوط به دعوی متمركز شده و از سایر موضوعات اجتناب گردد شاید بهتر باشد كسی كه در مراحل مقدماتی و پیش از مراجعه به داوری در موضوع دخیل نبوده است دعوی را برای داوری آمده نماید چرا كه اكثر مردم در مواردی كه شخصاً دخیل بوده اند احساسات خود را ناگزیر در موضوع دخالت می دهند اینكه آیا همه دعوی بطور كامل به دیگری واگذار گردد یا خیر, مسئله قابل بحثی است اما به هر حال آنچه اهمیت دارد این است كه یك ذهن حدید غالباً در تفكیك گزینش موضوعات مهم از مسائل غیر ضروری می تواند كمك بیشتری بنماید نهایتاً پس از تهیه پیش نویسهای بسیار باید مدارك از قبیل نامه ها , صورتجلسات, عكسها ، نقشه ها , جداول , نمونه ها, گزارشات و هر مدرك دیگری كه می تواند در ارتباط با موضوع باشد به خلاصه ترین و بهترین روش ممكن در كنار هم قرار گیرند. جدول داوری
یكی از روشهای مناسب برای ارائه خلاصه ای از اختلافات و ارزیابیهای طرفین آنگونه كه در دادخواست یا دادخواست متقابل آمده آن است كه جدولی برای این
منظور تهیه شود. این جدول را بعضاً official referee"s schedule یا scott
schedule می نامند. این جدول چند ستونه خلاصه ای از نكات دعوی است كه در آن نظریات طرفین در ستونهای مجزا نوشته می شود ستون خالی دیگری نیز وجود دارد تا داور بتواند در موقع مقتضی نظر خود را در آن یادداشت نماید آنچه كه بیان شد حداقل مورد لزوم است لیكن جدول مزبور می تواند ستونهای دیگری نیز به تعداد لازم داشته باشد.
نحوه و شیوه تهیه این جدول یا به طریقه مورد توافق طرفین و یا در موقع لزوم بر مبنای دستور داور تعیین خواهد شد با در نظر داشتن چنین توافق یا دستوری, رویه معمول بر آن است كه جدول مذكور ابتدائاً توسط خواهان تنظیم می شود و در مرحله دوم اضافاتی توسط خوانده در آن صورت می گیرد مرحله سوم آن است كه خواهان به نكات مطرح شده توسط خوانده جواب می دهد پس از این مرحله جدول برای تقدیم به داور آماده می باشد. هر رقمی (اعم از كمیت , قیمت و یا تعداد) كه در لوایح طرفین ذكر شده باشد , حتی المقدور باید قبل از جلسه داوری مورد توافق آنها قرار گیرد هر چند كه هر
نوع تعهد یا هر مسئله دیگر مربوط به آن ممكن است مورد اختلاف باشد در این زمینه نیز جدول مذكور حاوی مواردی كه ارقام ذكر شده مورد توافق طرفین می باشد خواهد بود و نیز در صورت وجود اختلاف میزان اختلاف بین آنها را مشخص می كند در مورد تهیه تنظیم و ارائه دعوی توسط هر طرف مجدداً سخن خواهیم گفت؛ لیكن در این مرحله بجاست كه قدری از موضوع مورد بحث منحرف شده و به چگونگی مشاوره حقوقی یا حرفه ای/ فنی كه مقتضی است طرفین در كلیه دعاوی _ بجز آنهایی كه از ساده ترین نوع دعاوی هستند _ از آنها استفاده نمایند, بپردازیم.
مشاوره حقوقی همواره توصیه شده است كه هر فرد بی تجربه در امور حقوقی, در صورت گرفتار شدن در دعاوی حقوقی به یك حقوقدان یا وكیل دعاوی مراجعه نماید پس از انجام این
مرحله ممكن است اصولاً تصمیم به ختم دعوی گرفته شود یا ممكن است وكیل دعاوی بر قوت دعوی و احتمال موفقیت بسیار آن صحه گذارد پس از این مرحله می توان ترتیبی داد كه وكیل مزبور ضمن تنظیم مدارك لازم دعوی را برای ارائه آماده نموده و خود نیز به عنوان وكیل در جریان داوری شركت جوید اگر یك طرف دعوی موسسه یا شركت باشد ضرورت اینكه قبل از رجوع به داوری یا تنظیم دفاعیه با وكلا مشورت شود بیشتر خواهد بود.
باید در اینجا تكرار كنیم كه در داوری هیچ طرفی مجبور به داشتن وكیل یا نماینده ای از جانب خود نیست . به عبارت دیگر كاملاً بستگی به نظر هر طرف دارد كه تصمیم بگیرد آیا شخصاً در دعوی حاضر شود و یا نماینده ای را از جانب خود
معرفی نماید و در صورت دوم , نماینده وی چه كسی باشد. بعلاوه بسته به نظر داور
است كه با ذكر عبارت (مناسب برای استخدام وكیل) در هر یك از دستورات خود و یا در حكم نهایی دخالت وكیل را در موضوع تسهیل نماید. داور (در مواردی كه حقوقدان نباشد) می تواند مستقیماً و یا بنا به درخواست طرفین خواستار اظهار نظر حقوقی در دعوی شود این نظر از یك وكیل درخواست می شود برای مثال داور می تواند برای انشای حكم خود از مشورت حقوقی یك وكیل استفاده نماید ساده ترین روش برای این كار آن است كه داور پیش نویسی تهیه كرده و سپس از وكیل خود بخواهد كه در مورد آن اظهار نظر نماید تا مبادا وی نیت خود را پذیر باشد.
مشاوره و معاضدت حرفه ای یا فنی
اغلب كسانی كه اشتغال به كارهای حرفه ای یا فنی دارند معمولاً در اولین تماس خود با داوری رسمی یا جریانات دادرسی در دادگاهها در نقش یك خبره _ در ابتدا به صورت ارائه مشاوره از پشت حنه و سپس احتمالاً به عنوان شاهد خبره در جلسات رسیدگی ظاهر می شوند وظیفه شاهد ارائه نظریات مستقل بر مبنای حقایق دعوی است.
این نظریات محدود به صلاحیت و تجربه متخصص مربوطه در مورد دعوای بخصوص خوانده بود و شاهد خبره یا باید در مورد آن شخصاً اطلاع حاصل كرده ویا از سایرین اطلاعاتی در این زمینه كسب نموده باشد. نقش شاهد خبره در سه مرحله قابل انجام است:
_ كسب صلاحیت برای ادای شهادت در دعوای خاص,
_ تهیه یك گزارش مثبت صلاحیت خود,
_ اظهار شهادت در جلسه در صورت لزوم,
متخصص پس از آشنایی با ماهیت اختلاف و سوال یا سئوالات خاصی كه نظر وی در مورد آنها خواسته شده است (سئوالات اساسی ) باید اقدام به تهیه یك گزارش رسمی مشتمل
بر موارد زیر بنماید:
الف . تجربه حرفه ای خود در ارتباط با مسئله ,
ب . زمینه عمومی دعوی تا آنجا كه با سئوالات اساسی مرتبط است,
ج . سئوالات اساسی ,
د . جواب سوالات از نظر وی,
هـ . دلیل یا دلایل نظریه حرفه ای او. فرم خاصی برای تهیه گزارش فوق الذكر وجود ندارد و هر متخصص به شرط آنكه مسائل اصلی مذكور در فوق را در گزارش خود بگنجاند می توان روش و مهارت خاص خود را در
تهیه این گزارش بكار گیرد دلالت ضمنی چنین گزارشی آن است كه متخصصی كه آن را تهیه كرده با ارائه آن نشان می دهد كه حاضر به ادای شهادت بر طبق همان گزارش در جلسه رسیدگی است.
دستمزد و هزینه های متخصص توسط طرفی كه وی را استخدام كرده است پرداخت خواهد شد طرف استخدام كننده البته امید دارد كه متخصص مزبور خبره تر از هر تخصصی
باشد كه طرف مقابل بكار گرفته است و دفاع موثرتری از دعوای وی بنماید. هر چند متخصص توسط یك طرف اختلاف استخدام شده و دستمزد وی نیز توسط او پرداخت می گردد
لیكن وی باید همیشه به خاطر داشته باشد كه نقش او در جلسه دادرسی یاری رساندن به داور ( یا قاضی) برای رسیدن به نقطه نظر صحیحی در مورد حقایق دعوی است فارغ
از اینكه نتیجه آن چیست و چه آثاری بر منافع طرفی كه او را استخدام كرده است خواهد داشت.
جلسه مقدماتی
معمولا اولین اقدام داور پس از قبول نامزدی خود و تكمیل تشریفات لازم فرا خواندن طرفین به یك جلسه مقدماتی است در این جلسه مسائل گوناگون مشخص شده و در مورد نظر طرفین نسبت به چگونگی ادامه دعوی بحث می شود. طرفین باید در تمام مراحل داوری از رویه ای كه یا در مورد آن با یكدیگر به توافق رسیده اند و یا برحسب دستور داور مشخص شده است تبعیت كنند در جلسه مقدماتی طرفین یا نمایندگان آنها می توانند حضور داشته باشند مثلا در دعاوی ساختمانی , پیمانكار می تواند آرشیتكت خود و طرف مقابل می تواند یكی از كارمندانش را به نمایندگی از طرف خود
بفرستند هر طرف می تواند مشاوران فنی یا حقوقی خود را به جلسه اعزام دارد. قبل از برگزاری جلسه مقدماتی داور بجز نام طرفین و ایده ای كلی درمورد اختلاف اطلاعات كمی از موضوع دارد وی جزئیات دعوی و نام وكلا و نمایندگان طرفین را می داند. تمامی این مسائل و از حمله احتمالاً جواب این سوال كه (اختلاف راجع ه چه موضوعی است) ؟ باید در همین جلسه مقدماتی مشخص شوند همانگونه كه قبلا
ذكر شد در این مرحله است كه داور باید در صورت لزوم رفین را در جهت تعیین قیق موضوع یا موضوعات مورد اختلاف یاری نماید هر چند وی نباید در این مرحله ه بررسی كلیه جزئیات امر بپردازد, لیكن حداقل باید بررسی كند كه آیا رفین در ورد موضوع مورد اختلاف توافق دارند یا خیر؟ هرگاه داور در جریان امر استنباط ند كه طرفین به كاهش اختلاف خود و یا حتی حل كامل آن توفیق یافته اند, باید ه جای آنكه مسلم فرض كند كه آنها قصد ادامه دعوی تا آخرین مرحله را دارند, نان را در جهت رسیدن به مصالحه در همان مرحله و یا در فاصله كوتاهی پس از آن شویق نماید.
در هر حال ضرری ندارد كه داور امیدواری خود را دایر بر دامه تلاش طرفین در هت حل اختلافات خود به آنان ابراز كرده و نیز این مطلب را به ایشان تفهیم ماید كه در صورت رسیدن به چنین توافقی, طرفین باید از وی تقاضا كنند كه بر بنای توافق مزبور اقدام به صدور حكم سازشی بنماید. در ورتیكه امكان مصالحه ین طرفین در آن مرحله موجود نباشد داور باید از نظریات آنها در مورد چگونگی نظیم جدول زمانی و گرد آوری و تقدیم ادعاهای هر یك اطلاع حاصل كند.[/BCOLOR]
[BCOLOR=rgb(245, 245, 245)]اشاره
امروزه با توجه به موانعی چون هزینه های گزاف, تشریفات بسیار و تاخیرات غیر قابل قبول كه در راه مراجعه به دادگاههای وجود دارد, بسیاری از اشخاص حقیقی و حقوقی ترجیح می دهند كه برای حل و فصل اختلافات تجاری خود به داوری تمسك جویند. بدین ترتیب لزوم آشنایی حقوقدانان با اصول داوریهای تجاری و آیین دادرسی حاكم بر اینگونه داوریها امری اجتناب ناپذیر شده است. (آرتورتی . گنینگز) كه در فاصله سالهای ۱۹۷۱ تا ۱۹۷۷ تدریس داوری در دانشگاه ردینگ انگلستان را به عهده داشته و از تجارب عملی مهمی نیز در زمینه داوریهای تجاری برخوردار است در كتاب خود تحت عنوان (راهنمای عملی داوری) (Arbitration: A
Practical Guide) كه در سال ۱۹۸۴ در انگلستان به چاپ رسیده است, جنبه های گوناگون داوریهای تجاری را با تاكید بر قوانین انگلیس, از مراحل مقدماتی تا مرحله نهایی با قلمی روان شرح می دهد. كتاب راهنمای عملی داوری هر چند بر مبنای قوانین داوری انگلستان نگاشته شده است اما با توجه به ماهیت كلی آن و نیز با نگرش به تاثیر حقوق انگلیس برداوریهای تجاری بین المللی اطلاعات مفیدی را در مورد كلیه داوریهای تجاری به خواننده ارائه می دهد. البته به لحاظ رعایت اختصار و نیز با توجه به اینكه بعضی مطالب كتاب منحصراً مربوط به سیستم قضایی انگلیس می باشد, مترجم ضمن حفظ بخشها و بحثهای اصلی كتاب, این قبیل موارد حتی المقدور تلخیص یا حذف كرده است. چ
(مترجم)
۱ . موقعیت داوری در مقایسه با رسیدگی قضایی در دادگاه همانگونه كه اغلب مردم آگاهند اقامه دعوی وسیله ای است برای حل و فصل اختلاف از طریق ارجاع آن به یك یا چند قاضی دادگاه راه دیگری كه برای حل و فصل اختلاف وجود دارد, ارجاع آن به داوری است. برای بعضی از افراد ماهیت و نقش داوری در حل و فصل اختلافات كاملا واضح و روشن نیست و بنابراین ضرورت دارد توضیحاتی در زمینه معنای این اصطلاح داده شود. با توجه به اصلی كه داوری بر آن استوار است می توان آن را به یكی از صور زیر تعریف كرد:
تشخیص, اعلام و اجرای حقوق و تكالیف آنها.
ب . رسیدگی حقوقی متكی بر قانون موضوعه كه با توجه به قلمرو قانون مربوطه صورت می گیرد.
ج . رسیدگی غیر حقوقی برای تشخیص و اعلام (نه اجرای ) آنچه كه به نظر مرجع صالح, محكمه, داور و یا سرداور , حقوق و وظایف هریك از طرفین را (برای مثال در اختلافات تجاری) تشكیل می دهد. مفهوم داوری موارد زیر را در برنمی گیرد:
الف . مصالحه.
ب . توافق طرفین دایر بر قبول التزام به نظر وكیل یا به نتیجه ارزیابی و یا به اصول عدالت طبیعی .
ج . رسیدگی به موجب شرایط قراردادهای استاندارد مورد استفاده در صنایع ساختمانی ( اعم از قراردادهای اصلی یا فرعی)
د . گواهیها یا تاییدیه های آرشیتكت , مامور یا مهندس ناظر كه به موجب قرارداد اجرای كارهای ساختمانی صادر می شود.
هـ . ارجاع موضوعات ناشی از رقابتهای ورزشی به مقامات ورزشی مربوطه.
زمان و هزینه
كسانی كه می خواهند وارد یك رسیدگی حقوقی شوند و دعوایی را شروع كنند, همواره مایلند از هرگونه اقدامی, اطلاعاتی در مورد میزان هزینه های احتمالی به دست آورند؛ اما معمولاً مشاوران آنها نمی توانند تخمین قاطعی در این زمینه به دست بدهند و اظهار می دارند كه میزان هزینه بستگی به شرایط مختلف دارد. در عمل میزان هزینه بستگی مستقیم به مدت زمان صرف شده توسط مشاوران حقوقی شهود عادی یا خبره و طرفین دارد. این نكته بین دعاوی قضایی كه در دادگاهها مطرح می شوند و داوریها مشترك است علاوه بر این, در داوری باید دستمزد و هزینه های داور یا داوران نیز پرداخت شود هر چند می توان گفت در عوض این قبیل هزینه ها مدت زمان كمتری در داوریها صرف می شود كه خود موجب كاهش هزینه های دیگر میگردد . همواره در مورد اینكه آیا داوری یا اقامه دعوی در دادگاه كدامیك روش بهتری برای حل اختلافات می باشد اختلاف نظر وجود داشته است بعضی ادعا می كنند كه داوری بالنسبه سریع تر و در نتیجه ارزانتر است لیكن سایرین, با این نظر موافق نیستند مبنای این نظریات هر چه باشد واقعیت این است كه داوری به معنای واقعی كلمه نه سریع است و نه ارزان و در نتیجه تمامی دست اندركاران در امر داوری باید نهایت سعی و تلاش خود را برای تشویق طرفین در اسرع وقت و با توجه به كلیه شرایط موجود بكار برند. خصوصی بودن و سادگی جریانات داوری از میان مزایای مختلف داوری می توان از خصوصی ساده و غیر رسمی بودن جریان داوری نام برد. از یك نظر این مسئله قدری ناخوشایند است چرا كه نتیجتاً داوریها چیزی شبیه به رویه قضایی ایجاد نمی كنند نظر یك داور نمی تواند در دعوای دیگر مورد استناد قرار گیرد, زیرا هر دعوی مطابق ماهیت خود و با كمترین تشریفات مورد بررسی قرار می گیرد و حكم صادره نیز علنی نمی گردد علاوه بر این به استثنای قرار گیرد هر دعوی مطابق ماهیت خود و با كمترین تشریفات مورد بررسی قرار می گیرد و حكم صادره نیز علنی نمی گردد. علاوه بر این, به استثنای شرایط محدودی كه در قانون سال ۱۹۷۹ انگلیس مقرر شده است, در سایر موارد یعنی در
احكامی كه بر مبنای رویه معمول در آن كشور صادر می شوند, دلیل تصمیمات متخذه ذكر نمی گردد و این خود مانع عملی دیگری است در راه استناد به احكام داوری حتی اگر علنی نیز بشوند.
تخصص داور
یكی از مزایای دیگری كه برای داوری ذكر می شود, آن است كه داور غالباً می تواند در جریان داوری به دانش و تجربه خود اتكای بسیار داشته باشد و نیازی نیست كه در مورد حرفه بخصوص, عرف تجاری و یا معنای اصطلاحات فنی توضیحی برای او داده شود؛ در صورتیكه معمولاً لازم است چنین موضوعاتی را با جزئیات بسیار برای قاضی دادگاه شرح داد. در كنار این مسئله باید به یاد داشت كه یك خصوصیت مهم جریانات داوری در انگلستان حق رجوع داور به دادگاه شهرستان برای گرفتن اطلاعات حقوقی مورد نیاز وی می باشد. (البته چنین حقی مطابق قانون سال ۱۹۷۹ قدری محدود شده است) داور با داشتن دانش و تجربه لازم در زمینه دعوی در حقیقت نقش (خبره سوم) را در كنار طرفین دعوی بازی می كند. بعضی گفته اند كه این می تواند یك امر غیر مطلوب باشد ولی سایرین ادعا می كنند كه نكته اساسی در گماشتن یك نفر متخصص به عنوان داور در همین است و این مساله یكی از جالبترین خصوصیات جریانات داوری را تشكیل می دهد.
ملاحظات دیگر
گفته شده است كه در قراردادها نباید داوری به عنوان تنها راه حل اختلافات ناشی از قرارداد شناخته شود تا, در صورت بروز اختلاف , طرفین امكان بررسی این نكته را كه آیا رجوع مستقیم آنان به دادگاه بهتر است یا ارجاع امر به داوری داشته باشند. همچنین می توان گفت كه قاضی به عنوان حقوقدان متخصص بهتر می تواند در مواردی كه شهادت شاهد خبره یك طرف با شاهد طرف دیگر تناقض داشته باشد تصمیم لازم را اتخاذ نماید. البته این نظر را می توان با توجه به امتیاز تخصص داور رد كرد.
اعتراض دیگر به داوری بر این مبنا است كه مسائل حقوقی یا اختلافات راجع به حكم داوری باید نهایتاً بوسیله دادگاه حل و فصل شود و در این دادگاه بندرت به رسیدگیماهوی می پردازد؛ زیرا فرض بر این است كه داور با در نظر گرفتن كلیه مدارك موجود به نظر صحیحی دست یافته است؛ در صورتیكه اگر دعوی از ابتدا در دادگاه مطرح می شد, دادگاه قبل از اتخاذ هر گونه تصمیمی كلیه مسائل مربوط را بررسی و روشن می كرد و سرانجام به صدور حكم مبادرت می ورزید
با توجه به چنین نظریاتی بعضاً اظهار می شود كه بهتر است از اجبار طرفین به ارجاع اختلاف خود به داوری خودداری شده و در عوض رجوع به داوری بر مبنای اصول قرارداد و شرایط كلی تجارت, به اختیار و انتخاب طرفین گذاشته شود.
۲ .داوری چگونه بوجود می آید؟
موافقتنامه داوری
تقریباً همه كس را می توان به دادگاه فراخواند لیكن هیچ كسرا نمی توان برخلاف میل وی وادار به قبول داوری كرد بدون اینكه از اهمیت تنظیم موافقت نامه داوری به صورت كتبی كاسته باشیم تاكید می كنیم كه توافق بر داوری می تواند به صورت شفاهی نیز انجام گیرد البته در این صورت ممكن است مشكلات رخ دهد. مثلاً مطابق حقوق انگلیس چنین توافقهایی را نمی توان براساس قوانین داوری حل و فصل نمود بلكه تنها راهی كه در این حالت وجود خواهد داشت, مراجعه به دادگاه مطابق قواعد كلی كامن لا است كه به دلایل واضح می تواند كار بسیاری دشواری باشد. حداقل شرایط لازم برای یك موافقتنامه داوری معتبر داوری معتبر و قابل اجرا بطور مجزا در بخش ۳۲ قانون داوری سال ۱۹۵۰ انگلیس به این صورت آمده است: (یك
توافق كتبی برای ارجاع اختلافات فعلی یا آتی به داوری چه داور مشخص تعیین شده باشد یا خیر) این مسئله در بخش ۷ (۱) قانون سال ۱۹۷۵ و بخش ۷ (۱) قانون سال ۱۹۷۹ نیز مورد تاكید قرار گرفته و البته تا حدودی نیز تغییر داده شده است.
با این حال برای اینكه یك موافقتنامه داوری كاملا موثر و عملی باشد, باید در آن علاوه بر موضوعات اصلی كه به داوری ارجاع می شود به سایر مساویل مورد نظر طرفین در مورد آیین دادرسی داوری و مسائلی كه طرفین به موجب حقی كه مطابق قانون سال ۱۹۵۰ به آنان داده شده است قصد روشن كردن آن را دارند نیز اشاره شود. قانون سال ۱۹۵۰ انگلیس به طرفین اختیار می دهد كه در مورد موضوعات خاصی از جریان داوری با یكدیگر توافق نمایند. این نكته از عبارت مگر اینكه نظر دیگری تصریح شود…) (یعنی در موافقتنامه داوری بطور دیگری تصریح شود) استنتاج میگردد بدین ترتیب, در تنظیم هر موافقتنامه داوری طرفین مجازند مسائلی را كه به موجب قوانین برای آنان لازم الاجرا نیست , تغییر داده و موادی را راجع به هریك از موارد زیر در موافقتنامه خود بگنجانند:
الف . تجدیدنظر در اختیارات داور (بخش ۱).
ب . تركیب دیوان داوری (بخش ۶).
ج . چگونگی انتخاب داور سوم در مواردی كه هر طرف یك داور انتخاب می كند ( بهش
(۱) ۸).
د . تعیین وظایف داور سوم در صورت عدم توافق دو داور (فصل (۲) ۹).
هـ . بازجوئی از طرفین به قید قسم یا به صرف تصدیق ایشان یا بدون این دو (بخش
(۱) ۱۲).
و . ارائه مدارك به داوران یا سرداور و اطاعت از هر گونه دستور دیگر آنها (بخش
(۱) ۱۲).
ز . بازجوئی از شهود به قید قسم یا به صرف تصدیق (بخش (۳) ۱۲).
ح . صدور احكام موقت (بخش ۱۴)
ط . صدور دستور اجرای عین تعهد (بخش ۱۵).
ی . نهائی بودن حكم داور یا سرداور (بخش ۱۶).
ك . تصحیح اشتباهات حكم ( بخش ۱۷).
ل . حق اظهار نظر داور در رابـ ـطه با تسهیم پرداخت هزینه های طرفین و نیز برآورد چنین هزینه هایی (بخش (۱)۱۸). علاوه بر این طرفین, به موجب حق كلی ای كه برای هرگونه توافق قانونی دارند, می توانند شروطی را راجع به موضوعات زیر در موافقتنامه داوری بگنجانند:
_ حداكثر تعداد شهود خبره كه هریك از طرفین می تواند اقامه كند,
_ توافق به اینكه مسائل مورد اختلاف تنها بر مبنای مدارك كتبی و مدارك مرتبط با آنها به داوری ارجاع شوند و مورد حكم قرار گیرند,
_ تاریخ و محل جلسه داوری,
_ موضوعات قابل ارجاع به داوری,
_ زمانی كه چنین موضوعاتی می تواند ( یا نمی تواند) ارجاع شود,
_ افرادی كه می توانند (یا نمی توانند) به عنوان داور انتخاب شوند. در بسیاری از روابط تجاری, (موافقتنامه داوری) یكی از مواد قرارداد اصلی حاكم بر روابط طرفین را تشكیل می دهد لازم نیست چنین توافقی به صورت خاص تصریح گردد
برای مثال این توافق می تواند در نامه های رد و بدل شده بین طرفین, گنجانیده شود_ و بدین ترتیب به شرط آنكه به مسائل ضروری اشاره شده باشد, شرایط اصلی یك
موافقتنامه داوری حاصل شده است گاهی نیز ممكن است طرفین ترجیح دهند كه یك موافقتنامه خاص داوری كه بوسیله مشاوران حقوقی آنان تنظیم شده باشد منعقد نمایند. توجه به این مسئله حائز اهمیت است كه باید بین موافقتنامه ای كه به موجب آن اختلاف آتی به داوری ارجاع می گردد و موافقتنامه ای كه مستلزم ارجاع اختلافات فعلی و موجود به داور خاص می باشد فرق گذاشت . به هر حال قبل از آنكه طرفین به داوری تمسك جویند, باید ابتدائاً یك دعوی یا اختلاف مشخص بین آنها وجود داشته باشد با وصف این در عمل ممكن است طرفین حتی برای تعیین ماهیت اختلاف خود نیز احتیاج به كمك داشته باشند, مانند موردی كه واقعیات مربوط به دعوی انباشته و فراوان است یا ادعاها و ادعاهای متقابل متعدد و یا وجوه دیگری از یك موقعیت پیچیده وجود دارد.
۳ . داور
چه كسی می تواند داور باشد؟
داور هر شخصی است كه یا به تنهایی و یا به عنوان عضوی از یك هیات یا دیوان, صلاحیت رسیدگی و تصمیم گیری در مورد دعوائی را كه به داوری ارجاع شده است دارد بنابراین هر كس كه به دلیل عدم توانائی دماغی و یا موانع قانونی دیگر, اهلیت خود را از دست نداده باشد, می تواند به عنوان داور انجام وظیفه نماید. طرفین باید بیشترین تحقیقات را در مورد مناسب بودن و نیز در دسترس بودن افرادی كه به
عنوان داور انتخاب می شوند, بعمل آورند, زیرا شكایات بعدی آنها در مورد اینكه انتخاب ایشان نامناسب بوده است بی فایده خواهد بود. البته افرادی كه توسط مقام منصوب كننده به عنوان داور انتخاب می شوند, پیشاپیش به عنوان افرادی كه نه
تنها شایسته بلكه در دسترس نیز خواهند بود شناخته می شوند. بدین ترتیب در جواب این سئوال كه چگونه فرد خاصی به عنوان داوری انتخاب می شود باید گفت در اكثر موارد براساس انتخاب طرفین و یا در صورت عدم توافق آنها به موجب انتخاب ثالثی كه طرفین چنین حقی را به وی داده اند, شخص عهده دار سمت
داوری میگردد. دلایل كافی وجود دارد كه نشان می دهد طرفین می باید خود در انتخاب داور توافق كنند و این كار را به عهده شخص ثالث واگذار ننمایند از میان این دلایل می توان از صرفه جوئی در وقت هزینه نام برد. با این حال چون معمولاً هر كدام از قبول كاندیدای منفردی كه از جانب طرف دیگر معرفی می شود ابا دارد, بهتر آن است كه سه یا چهار كاندیدا معرفی شوند تا طرف دیگر بتواند از میان آنها یك نفر را كه ترجیح می دهد و یا لااقل اعتراضی به وی ندارد, انتخاب كند. مقام منصوب كننده یا نامزد كننده
در اینجا مقتضی است توضیحاتی در مورد نقش شخص ثالثی كه داور را انتخاب می كند داده شود یكی از مسائل قابل برررسی آن است كه آیا وی داور را منصوب می كند یا
صرفاً داور (بالقوه ای ) را نامزد می نماید؟ این نظر كه او داور را نامزد می كند درست تر به نظر می رسد ؛ چرا كه داور نامزد شده می باید از اقدام و شروع به كار انتخاب خود را (با هرگونه شرایطی كه خود می خواهد مثلا راجع به حق الزحمه) قبول نماید. بنابراین دو مرحله مهم در انتخاب داور وجود دارد نامزدی و قبول به عبارت دیگر, از تقارن و توالی نامزدی و قبول است كه انتخاب نهایی داور صورت می پذیرد و وی سمت خود را می یابد و از این به بعد تنها با حكم دادگاه می توان او را از سمت خود عزل نمود.
مقام منصوب كننده غالباً در موافقتنامه های داوری (مخصوصاً در آن دسته از
موافقتنامه های داوری كه ماده ای از قرارداد بین طرفین را تشكیل می دهند) مشخص میگردد. ممكن است به دلیل قصور مقام منصوب كنند, در انتخاب داور تاخیراتی حاصل شود. در حال حاضر مطابق بخش (۴) ۶ از قانون سال ۱۹۷۹ انگلیس چنین تاخیری می تواند موجب اخطار هر كدام از طرفین گردد و اگر عدم موفقیت مقام منصوب كننده بیش از هفت روز طول بكشد می توان از دادگاه تقاضای انتخاب داور را نمود.
وثیقه برای حق الزحمه و هزینه های داور یكی از مسائلی كه معمولا ذهن داور را در قبول یا رد پیشنهاد داوری به خود مشغول می دارد آن است كه آیا وی قادر خواهد بود در موقع مقتضی حق الزحمه و سایر هزینه های خود را بدون مشكل چندانی دریافت دارد یا خیر؟ در صورت تمایل داور نامزد شده می تواند به عنوان یكی از شرایط خود برای قبول مسئولیت داوری درخواست نماید كه مبلغ معینی توسط یك طرف و یا طرفین به عنوان وثیقه حق الزحمه و سایر هزینه های داور به ودیعه گذارده شود این مبلغ را می توان نزد امینی به ودیعه گذارد, با این شرط كه در زمان قید شده توسط داور (و یا در صورت فوت او, به موجب حكم دادگاه) آزاد و پرداخت شود. همچنین می توان شرط كرد كه امین مزبور هر مقدار بهره متعلقه به این مبلغ را به عنوان دستمزد خود بر دارد.
مصونیت داوران
سوال مهم دیگری كه برای داوران مطرح می باشد این است كه آیا می توان آنان را به عنوان اهمال در جریان داوری مورد تعقیب قرار داد یا خیر؟ فرضی كه سالها مورد قبول بود آن است كه داوران نیز مانند قضات از چنین مسئولیتی مبرا هستند لیكن این فرض براساس قضاوت لرد كیلبراندن در دعوای ارنسن علیه كارم بكمن و
شركا (۱۹۷۵) كه در مجلس اعیان مورد رسیدگی قرار گرفت, مورد شك و تردید قرار گرفته است.لرد كیلبراندن تمایل به این عقیده داشت كه داوران نیز مثل ارزیابها (كارشناسان) در مقابل طرفین مسئولیت دارند و در نتیجه مانند آنان در صورت هرگونه اهمالی مسئولند. وی ادامه می دهد كه اگر این نظریه مورد قبول عموم می بود, رسم كلی بر این قرار می گرفت كه در موافقتنامه های داوری طرفین تعهدی دایر بر عدم تعقیب داور برای هرگونه مسئولیتی در قبال جریان داوری به عهده گیرند. با این حال, این اظهارنظر لرد كیلبراندن به مسئله اصلی دعوی ارتباطی ندارد و بنابراین ممكن است اثر قانونی الزام آوری نداشته باشد. علاوه بر این,
داوران می توانند از نظریه لرد دنینگ در دعوای (كمپبل علیعه ادواردز) (۱۹۷۶)
در دادگاه استیناف كننده در دعوای مذكور لرد دنینگ ضمن بررسی نظر مجلس اعیان در دعوای ارنسن اظهار داشت: (موقعیت یك ارزیاب كاملا با موقعیت یك داور متفاوت است اگر این یك نفر كارشناس و ارزیاب در ارزیابی خود مرتكب اهمال گردد می تواند توسط خریدار یا فروشنده ای كه از ارزیابی غلط وی متضرر شده است مورد تعقیب قرار گیرد. اما موقعیت داور فرق می كند به نظر من حتی اگر داور سهل انگاری كرده باشد طرف دعوی نمی تواند او را مورد تعقیب قرار دهد. تنها راه موجود برای طرف دعوی آن است كه چنانچه یكی از زمینه های فسخ حكم موجود باشد اقدام به فسخ حكم داور نماید. اگر داوری حكم خلاف داده باشد می توان حكم وی را فسخ كرد اگر داور در مورد یك مسئله
حقوقی مرتكب اشتباه آشكاری شده باشد دادگاه می تواند حكم وی را تصحیح نماید؛ لیكن شخص داور را نمی توان تعقیب كرد…)
ظاهراً نكته اصلی نهفته در این اظهارات آن است كه برای استفاده از مصونیت ذكر شده توسط لرد دنینگ نه تنها موقعیت داور باید به گونه ای باشد كه در ظاهر گفته شود كه وی به عنوان داور عمل می نماید, بلكه در واقع امر نیز عملكرد او باید
از همین قرار باشد. شخصی كه صرفاً به عنوان ارزیاب و یا شبه عمل می كند. هر عنوانی كه داشته باشد از چنین مصونیتی برخوردار نیست و بنابراین در مقابل آثار اهمال خود مسئول خواهد بود.
صلاحیت داور
برای هر دوار حصول اطمینان نسبت به این امر كه نقش و موقعیت رسمی وی كاملا واضح و خدشه ناپذیر است باید بسیار مهم باشد قبل از حصول اطمینان نسبت به چنین امری تلاش برای آغاز رسیدگی كاری بیهوده است چرا كه در این صورت نقش داور مانند یك تماشاگر بازی فوتبال خواهد بود كه با به صدا درآوردن سوتی كه هیچكس توجهی به آن ندارد, سعی در كنترل بازی داشته باشد بنابراین قبل از قبول داوری داور باید بتواند خود را متقاعد سازد كه امكان انجام این وظیفه را هم از نظر حرفه ای و هم از نظر صلاحیت دارد چشم انداز انجام وظیفه به عنوان یك قاضی وی را آنچنان خیره سازد كه از پرسیدن این سئوال از خود غفلت نماید: (آیا این كاری است كه من حتماً باید انجام دهم؟ ) با تمركز بیشتر بر روی این سئوال چه بسا به این نتیجه برسد كه بهتر است اصلاً وارد در موضوع نشود و یا به دلایلی خود را مناسب یا صالح برای انجام این وظیفه نیابد. مثلاً ممكن است داور دارای روابط شخصی با یك طرف اختلاف بوده و یا عقاید محكم وی در مورد خاصی زبانزد عموم باشد. در این صورت و نیز در صورت داشتن هر نوع تردیدی نامزد داوری قطعاً باید از مدخله در موضوع اجتناب كند. در موارد دیگر ممكن است داور درباره اینكه آیا اختیار و صلاحیت لازم برای انجام وظیفه را دارد یا خیر, شك كند؛ مثلا با توجه به چنین سئوالاتی و ابهاماتی جریان داوری را شروع نكند و از آن جلوگیری نماید بنابراین به دلایل مختلف عاقلانه است كه داور درنگ و تامل نموده و موقعیت كلی را بسنجد به عبارت دیگر قبل از آنكه كلیه مسائل مبهم روشن گردد و در یك مجموعه داوری متناسب قرار داده شود, نباید عجله زیادی در آغاز كردن كار داوری داشته باشد.
بیطرفی و كفایت داور
داور منتخب باید از همان آغاز كار دقت كند كه در هیچ زمان با یك طرف بدون حضور طرف دیگ تماسی نداشته باشد و یا به گونه ای عمل نكند كه دیگران متصور وجود چنین تماسی را بنماید . قبلاً به این مطلب اشاره شد كه یكی از طرفین ممكن است تمایلی به پیشرفت كار داوری نداشته باشد. اكنون سئوال این است كه اگر شخص داور تلاشی در جهت تشریع در رسیدگی بعمل نیاورد طرفین یا یكی از آنها چه كاری می توانند انجام دهند؟
دراین مورد هرگاه همه راههای دیگر برای تشویق داور به شروع كار بی نتیجه بماند طرف ذینفع می تواند تقاضای صدور حكم مناسب را از دادگاه بنماید به موجب حكم مذكور دادگاه داور را در جهت تسریع در انجام كار راهنمایی كرده یا در شرایط حساس وی را به علت نداشتن پشتكار لازم و یا به علت عدم اهلیت بنا به سایر جهات مانند بیطرف نبودن داور و یا داشتن نفع شخصی در دعوی از داوری عزل می نماید.
بدین ترتیب وجود هریك از این موارد عدم صلاحیت می تواند دلیلی برای تقاضای ذینفع ازدادگاه دایر بر عزل داور یا سرداور و انتخاب افراد جدید باشد. آنچه كهفوقاً در مورد انتخاب, موقعیت و وظایف داوران ذكر شد, عمدتاً در ارتباط با نقش داوران منفرد است لیكن غیر از مواردی كه فرقهای واضحی وجود دارند, این مطالب بطور كلی در آن دسته از دعاوی كه دو یا چند داور به آنها رسیدگی می كنند و در مورد خود سرداوران نیز صادق است.
فوت داور
بخش ۲ قانون سال ۱۹۵۰ انگلیس مقرر می دارد كه مرگ یكی از طرفین موافقتنامه داوری بر اعتبار و صحت آن تاثیر نمی گذارد و در نتیجه موافقتنامه مزبور قابل اجرا خواهد بود. همچنین اختیارات داور نیز بر اثر مرگ یكی از طرفین موافقتنامه ای كه داور به موجب آن انتخاب شده است تغییری نمی پذیرد هرگاه داور فوت كند یا از انجام وظیفه خودداری ورزد و یا اهلیت خود را برای انجام وظیفه از دست دهد,
طرفین ( یا یكی از آنها) می توانند به موجب بخش ۱۰ قانون سال ۱۹۵۰ از دادگاه تقاضای تعیین داور جدید را بنمایند. هنگامی كه داور جدید انتخاب می شود جریان داوری به حالت روز اول باز میگردد, مگر آنكه داور جدید موافقت كند ( یا طرفین از وی بخواهند) كه مراحلی را كه قبلاً پشت سر گذاشته شده است تایید و یا قبول نماید مسلماً در مواردی كه داورجدید انتخاب می شود خطر هزینه های بیشتر برای طرفین وجود دارد و بنابراین هرگاه احتمال طولانی شدن جریان داوری وجود داشته باشد مقتضی است كه طرفین مطلوبیت استفاده از سیستم بیمه مربوط به طول عمل مورد انتظار داور را مورد بررسی جدی قرار دهند.
۴ . جریانات مقدماتی
آماده كردن دعوی علی الاصول طرفین دعوی قبل از انجام پاره ای فعالیتهای مقدماتی در مراحل مختلف
وارد داوری نمی شوند, به عبارت دیگر, رسیدگی داوری بطور ناگهانی آغاز نمی شود, بلكه آخرین مرحله پس از برگزاری جلسات متعدد مكالمات تلفنی گوناگون نامه ها, بحثها و مناقشات مختلف و نظایر آنها می باشد در مرحله آخر یعنی وقتی طرفین به بن بستی بر می خورند و بطور جدی به ورود در جریان داوری می اندیشند, اولین سئوالی كه مطرح می شود آن است كه چگونه باید برای این امر آماده شد؟ ابتدائی ترین موضوع مقدماتی تهیه دادخواست توسط خواهان است این كار معمولاً عبارت است از ارائه مجدد تمام یا بخشی از وقایع و ارقامی كه قبلاً برای مدتی مورد بحث طرفین بوده اند.با این حال یكی از وظایف اولیه داور در هر دعوی می تواند تلاش در جهت حصول اطمینان نسبت به این امر باشد كه طرفین حداقل راجع به اصل (موضوع مورد اختلاف) توافق دارند اگر چنین توافقی وجود نداشته باشد داور باید طرفین را در جهت تعیین و تعریف صریح موضوع مورد اختلاف یاری نماید مشكل دیگر تعیین این نكته است كه كدام طرف عملاً خواهان است معمولاً خواهان كسی است
كه دعوی را آغاز می كند اول اگر معلوم شود كه طرف دیگر (یعنی خوانده) دعوای بزرگتری دارد, چه بسا داور دستور دهد كه نقش آنها معكوس شود. در اینجا مقتضی است تفاوت بین دو لفظ شرح دعوی یا دادخواست و نكات دعوی را متذكر شویم منظور از اولی شرحی نسبتاً مفصل در مورد خواسته و دلایلی است كه به موجب آن باید حكم به نفع خواهان صادر شود دادخواست شامل كلیه مدارك لازم كه به صورت ضمیمه یا به طریقه ای دیگر با آن رابـ ـطه دارد نیز می گرد اما مدرك موسوم به نكات دعوی تنها خلاصه ای از دعوی است بدین معنی كه تنها شامل عنوان ادعاها,مبلغ یا مبالغی در خواستی و توضیحی كلی در مورد مداركی می شود كه در جلسه داوری و برای اثبات دعوی در اختیار داور قرار خواهد گرفت فایده این مدرك در آن است كه طرف دیگر در مقابل دعوائی كه هیچ سابقه ای از آن ندارد و چه بسا تعجب وی را فراهم كند قرار نگیرد هیچ شكل و فرم مشخصی برای تنظیم و ارائه دعوی وجود ندارد و این امر فرصتی را فراهم می سازد كه خواهان صلاحیت و مهارت شخصی خود را در تهیه, تنظیم و ارائه دعوی نشان دهد با این حال ناگفته پیدا است كه ارائه مدارك و دلایل باید بطور واضح و مختصر و با توجه به وقایع موجود صورت گیرد و نیز می باید تنها بر روی موضوعات مربوط به دعوی متمركز شده و از سایر موضوعات اجتناب گردد شاید بهتر باشد كسی كه در مراحل مقدماتی و پیش از مراجعه به داوری در موضوع دخیل نبوده است دعوی را برای داوری آمده نماید چرا كه اكثر مردم در مواردی كه شخصاً دخیل بوده اند احساسات خود را ناگزیر در موضوع دخالت می دهند اینكه آیا همه دعوی بطور كامل به دیگری واگذار گردد یا خیر, مسئله قابل بحثی است اما به هر حال آنچه اهمیت دارد این است كه یك ذهن حدید غالباً در تفكیك گزینش موضوعات مهم از مسائل غیر ضروری می تواند كمك بیشتری بنماید نهایتاً پس از تهیه پیش نویسهای بسیار باید مدارك از قبیل نامه ها , صورتجلسات, عكسها ، نقشه ها , جداول , نمونه ها, گزارشات و هر مدرك دیگری كه می تواند در ارتباط با موضوع باشد به خلاصه ترین و بهترین روش ممكن در كنار هم قرار گیرند. جدول داوری
یكی از روشهای مناسب برای ارائه خلاصه ای از اختلافات و ارزیابیهای طرفین آنگونه كه در دادخواست یا دادخواست متقابل آمده آن است كه جدولی برای این
منظور تهیه شود. این جدول را بعضاً official referee"s schedule یا scott
schedule می نامند. این جدول چند ستونه خلاصه ای از نكات دعوی است كه در آن نظریات طرفین در ستونهای مجزا نوشته می شود ستون خالی دیگری نیز وجود دارد تا داور بتواند در موقع مقتضی نظر خود را در آن یادداشت نماید آنچه كه بیان شد حداقل مورد لزوم است لیكن جدول مزبور می تواند ستونهای دیگری نیز به تعداد لازم داشته باشد.
نحوه و شیوه تهیه این جدول یا به طریقه مورد توافق طرفین و یا در موقع لزوم بر مبنای دستور داور تعیین خواهد شد با در نظر داشتن چنین توافق یا دستوری, رویه معمول بر آن است كه جدول مذكور ابتدائاً توسط خواهان تنظیم می شود و در مرحله دوم اضافاتی توسط خوانده در آن صورت می گیرد مرحله سوم آن است كه خواهان به نكات مطرح شده توسط خوانده جواب می دهد پس از این مرحله جدول برای تقدیم به داور آماده می باشد. هر رقمی (اعم از كمیت , قیمت و یا تعداد) كه در لوایح طرفین ذكر شده باشد , حتی المقدور باید قبل از جلسه داوری مورد توافق آنها قرار گیرد هر چند كه هر
نوع تعهد یا هر مسئله دیگر مربوط به آن ممكن است مورد اختلاف باشد در این زمینه نیز جدول مذكور حاوی مواردی كه ارقام ذكر شده مورد توافق طرفین می باشد خواهد بود و نیز در صورت وجود اختلاف میزان اختلاف بین آنها را مشخص می كند در مورد تهیه تنظیم و ارائه دعوی توسط هر طرف مجدداً سخن خواهیم گفت؛ لیكن در این مرحله بجاست كه قدری از موضوع مورد بحث منحرف شده و به چگونگی مشاوره حقوقی یا حرفه ای/ فنی كه مقتضی است طرفین در كلیه دعاوی _ بجز آنهایی كه از ساده ترین نوع دعاوی هستند _ از آنها استفاده نمایند, بپردازیم.
مشاوره حقوقی همواره توصیه شده است كه هر فرد بی تجربه در امور حقوقی, در صورت گرفتار شدن در دعاوی حقوقی به یك حقوقدان یا وكیل دعاوی مراجعه نماید پس از انجام این
مرحله ممكن است اصولاً تصمیم به ختم دعوی گرفته شود یا ممكن است وكیل دعاوی بر قوت دعوی و احتمال موفقیت بسیار آن صحه گذارد پس از این مرحله می توان ترتیبی داد كه وكیل مزبور ضمن تنظیم مدارك لازم دعوی را برای ارائه آماده نموده و خود نیز به عنوان وكیل در جریان داوری شركت جوید اگر یك طرف دعوی موسسه یا شركت باشد ضرورت اینكه قبل از رجوع به داوری یا تنظیم دفاعیه با وكلا مشورت شود بیشتر خواهد بود.
باید در اینجا تكرار كنیم كه در داوری هیچ طرفی مجبور به داشتن وكیل یا نماینده ای از جانب خود نیست . به عبارت دیگر كاملاً بستگی به نظر هر طرف دارد كه تصمیم بگیرد آیا شخصاً در دعوی حاضر شود و یا نماینده ای را از جانب خود
معرفی نماید و در صورت دوم , نماینده وی چه كسی باشد. بعلاوه بسته به نظر داور
است كه با ذكر عبارت (مناسب برای استخدام وكیل) در هر یك از دستورات خود و یا در حكم نهایی دخالت وكیل را در موضوع تسهیل نماید. داور (در مواردی كه حقوقدان نباشد) می تواند مستقیماً و یا بنا به درخواست طرفین خواستار اظهار نظر حقوقی در دعوی شود این نظر از یك وكیل درخواست می شود برای مثال داور می تواند برای انشای حكم خود از مشورت حقوقی یك وكیل استفاده نماید ساده ترین روش برای این كار آن است كه داور پیش نویسی تهیه كرده و سپس از وكیل خود بخواهد كه در مورد آن اظهار نظر نماید تا مبادا وی نیت خود را پذیر باشد.
مشاوره و معاضدت حرفه ای یا فنی
اغلب كسانی كه اشتغال به كارهای حرفه ای یا فنی دارند معمولاً در اولین تماس خود با داوری رسمی یا جریانات دادرسی در دادگاهها در نقش یك خبره _ در ابتدا به صورت ارائه مشاوره از پشت حنه و سپس احتمالاً به عنوان شاهد خبره در جلسات رسیدگی ظاهر می شوند وظیفه شاهد ارائه نظریات مستقل بر مبنای حقایق دعوی است.
این نظریات محدود به صلاحیت و تجربه متخصص مربوطه در مورد دعوای بخصوص خوانده بود و شاهد خبره یا باید در مورد آن شخصاً اطلاع حاصل كرده ویا از سایرین اطلاعاتی در این زمینه كسب نموده باشد. نقش شاهد خبره در سه مرحله قابل انجام است:
_ كسب صلاحیت برای ادای شهادت در دعوای خاص,
_ تهیه یك گزارش مثبت صلاحیت خود,
_ اظهار شهادت در جلسه در صورت لزوم,
متخصص پس از آشنایی با ماهیت اختلاف و سوال یا سئوالات خاصی كه نظر وی در مورد آنها خواسته شده است (سئوالات اساسی ) باید اقدام به تهیه یك گزارش رسمی مشتمل
بر موارد زیر بنماید:
الف . تجربه حرفه ای خود در ارتباط با مسئله ,
ب . زمینه عمومی دعوی تا آنجا كه با سئوالات اساسی مرتبط است,
ج . سئوالات اساسی ,
د . جواب سوالات از نظر وی,
هـ . دلیل یا دلایل نظریه حرفه ای او. فرم خاصی برای تهیه گزارش فوق الذكر وجود ندارد و هر متخصص به شرط آنكه مسائل اصلی مذكور در فوق را در گزارش خود بگنجاند می توان روش و مهارت خاص خود را در
تهیه این گزارش بكار گیرد دلالت ضمنی چنین گزارشی آن است كه متخصصی كه آن را تهیه كرده با ارائه آن نشان می دهد كه حاضر به ادای شهادت بر طبق همان گزارش در جلسه رسیدگی است.
دستمزد و هزینه های متخصص توسط طرفی كه وی را استخدام كرده است پرداخت خواهد شد طرف استخدام كننده البته امید دارد كه متخصص مزبور خبره تر از هر تخصصی
باشد كه طرف مقابل بكار گرفته است و دفاع موثرتری از دعوای وی بنماید. هر چند متخصص توسط یك طرف اختلاف استخدام شده و دستمزد وی نیز توسط او پرداخت می گردد
لیكن وی باید همیشه به خاطر داشته باشد كه نقش او در جلسه دادرسی یاری رساندن به داور ( یا قاضی) برای رسیدن به نقطه نظر صحیحی در مورد حقایق دعوی است فارغ
از اینكه نتیجه آن چیست و چه آثاری بر منافع طرفی كه او را استخدام كرده است خواهد داشت.
جلسه مقدماتی
معمولا اولین اقدام داور پس از قبول نامزدی خود و تكمیل تشریفات لازم فرا خواندن طرفین به یك جلسه مقدماتی است در این جلسه مسائل گوناگون مشخص شده و در مورد نظر طرفین نسبت به چگونگی ادامه دعوی بحث می شود. طرفین باید در تمام مراحل داوری از رویه ای كه یا در مورد آن با یكدیگر به توافق رسیده اند و یا برحسب دستور داور مشخص شده است تبعیت كنند در جلسه مقدماتی طرفین یا نمایندگان آنها می توانند حضور داشته باشند مثلا در دعاوی ساختمانی , پیمانكار می تواند آرشیتكت خود و طرف مقابل می تواند یكی از كارمندانش را به نمایندگی از طرف خود
بفرستند هر طرف می تواند مشاوران فنی یا حقوقی خود را به جلسه اعزام دارد. قبل از برگزاری جلسه مقدماتی داور بجز نام طرفین و ایده ای كلی درمورد اختلاف اطلاعات كمی از موضوع دارد وی جزئیات دعوی و نام وكلا و نمایندگان طرفین را می داند. تمامی این مسائل و از حمله احتمالاً جواب این سوال كه (اختلاف راجع ه چه موضوعی است) ؟ باید در همین جلسه مقدماتی مشخص شوند همانگونه كه قبلا
ذكر شد در این مرحله است كه داور باید در صورت لزوم رفین را در جهت تعیین قیق موضوع یا موضوعات مورد اختلاف یاری نماید هر چند وی نباید در این مرحله ه بررسی كلیه جزئیات امر بپردازد, لیكن حداقل باید بررسی كند كه آیا رفین در ورد موضوع مورد اختلاف توافق دارند یا خیر؟ هرگاه داور در جریان امر استنباط ند كه طرفین به كاهش اختلاف خود و یا حتی حل كامل آن توفیق یافته اند, باید ه جای آنكه مسلم فرض كند كه آنها قصد ادامه دعوی تا آخرین مرحله را دارند, نان را در جهت رسیدن به مصالحه در همان مرحله و یا در فاصله كوتاهی پس از آن شویق نماید.
در هر حال ضرری ندارد كه داور امیدواری خود را دایر بر دامه تلاش طرفین در هت حل اختلافات خود به آنان ابراز كرده و نیز این مطلب را به ایشان تفهیم ماید كه در صورت رسیدن به چنین توافقی, طرفین باید از وی تقاضا كنند كه بر بنای توافق مزبور اقدام به صدور حكم سازشی بنماید. در ورتیكه امكان مصالحه ین طرفین در آن مرحله موجود نباشد داور باید از نظریات آنها در مورد چگونگی نظیم جدول زمانی و گرد آوری و تقدیم ادعاهای هر یك اطلاع حاصل كند.[/BCOLOR]
