KIMIA_A
کاربر نگاه دانلود
مقدمه . طرح مسئله
فلسفه وجودي دعواي مسئوليت مدني جبران خسارت زيان ديده و در حد امكان اعاده وضع او به حالت اوليه قبل از وقوع ضرر است . بدين ترتيب براي پذيرش چنين دعوايي خواهان بايد اولاًوجود ضرر را به عنوان ركن اصلي اثبات نمايد ، ثانياً ثابت كند كه بين فعل زيان بار خوانده و ضرر ايجاد شده ، رابـ ـطه سببيت وجود دارد . به علاوه در برخي موارد تقصير خوانده هم شرط ايجاد مسئوليت است كه بايد احراز گردد ولي چون مسئوليت هاي بدون تقصير هم زيادند به ويژه در مورد مسئوليت هاي ناشي از اتلاف ( م . 328 ق . م . ) ، اين شرط عموميت ندارد و در برخي موارد بدون تقصير هم مسئوليت ايجاد مي شود . ولي دو شرط اولي در تمام دعاوي مسئوليت مدني لازمند و بايد از طرف زيان ديده به عنوان خواهان دعوي ثابت گردند و الا دعواي او رد مي شود .
ولي مواردي پيش مي آيد كه تقصير خوانده به نوعي در ايجاد ضرر مؤثر مي باشد و وقوع آن را تسهيل مي كند ولي نمي توان گفت كه تقصير او سبب وقوع زيان بوده است و يا دست كم شرط لازم آن مي باشد ، زيرا نمي توان به طور قطع ادعا نمود كه هر گاه تقصير وي نبوده ، ضرر هم واقع نمي شد ، در حالي كه معناي سببيت چنين اقتضايي دارد يعني عدم آن موجب عدم وجود مسبب مي گردد .
مثلاً مالك اسبي در يك مسابقه اسب دواني ثبت نام مي كند و با كاميوني عازم محل برگزاري مسابقه مي شود در اثر تقصير راننده ، كاميون واژگون مي شود و او دير به محل مسابقه مي رسد و از شركت در مسابقه محروم مي شود در نتيجه فرصت و شانس برنده شدن جايزه را از دست مي دهد . و يا در اثر تقصير وكيل و عدم ارائه به موقع دادخواست تجديد نظر وقت تجديد نظر خواهي از بين مي رود و رأي قطعي مي شود و بدين ترتيب موكل او فرصت تجديد نظر خواهي و در نتيجه شانس نقص حكم را از دست مي دهد .
و يا در اثر تقصير پزشك و عدم تشخيص دقيق و به موقع نوع بيماري ، مريض فرصت معالجه و درمان و در نتيجه امكان بهبودي و زنده ماندن را از دست مي دهد .
در تمام اين موارد نمي تون به طور قطع گفت كه تقصير خوانده سبب وقوع زيان نهايي بوده است . در مثال او نمي توان ادعا كرد كه هرگاه متصدي حمل يا راننده كاميون مرتكب تقصير نمي شد و اسب سوار در مسابقه شركت مي كرد ، حتماً برنده مي شد و جايزه را تملك مي كرد ، بلكه اگر در مسابقه هم شركت مي كرد ، احتمال برنده شدن او وجود داشت و احتمال هم داشت كه برنده نشود . اگر چنين قطع و يقيني وجود مي داشت و برنده شدن وي حتمي مي بود ، متصدي حمل بي شك مسئول بود زيرا وي باعث از بين رفتن نفعي شده كه به طور قطع قابل تحصيل بوده است و عدم النفع مسلم هم ضرري است مسلم و قابل جبران (1) .
و يا در مثال دوم نمي توان گفت كه اگر وكيل به موقع دادخواست تجديد نظر مي داد ، حتماً رأي دادگاه بدون نقض مي شد همچنين در مورد مثال سوم نمي توان ثابت نمود كه هرگاه پزشك مرتكب تقصير نمي شد و بيماري شخص را تشخيص مي داد و مريض تحت درمان قرار مي گرفت ، معالجه مي شد و سلامتي خود را بازمي يافت و از مرگ يا معلوليت نجات پيدا مي كرد . ولي آنچه مسلم است ، اين است كه در تمام اين موارد ، تقصير خوانده به نوعي در تحقق زيان نهايي دخالت دارد ولي سبب آن نيست .
آنچه باعث مي شود كه اظهار نظر در اين رابـ ـطه با احتياط صورت گيرد اين است كه از يك طرف اين نوع فرصت ها مربوط به آينده اند و اثر آنها با گذشت زمان روشن مي شود يعني بايد زمان بگذرد و شخص اين فرصت را تجربه كند تا معلوم گردد كه آيا به نتيجه مي رسد و مقصود تحقق پيدا مي كند يا خير ، مثلاً فرد مريض بايد تحت درمان و معالجه قرار كيرد تا مشخص شود كه آيا درمان مي شود يا خير . لذا پيشگويي مشكل است و پاسخ مسئله به طور كلي بستگي به آينده دارد . به علاوه تكرار دوباره اين فرصت ها نيز ممكن نيست يعني وقتي فرصت تجديد نظر خواهي از بين رفت ، حكم قطعي شده و شانس نقض حكم از بين مي رود و يا در مورد مريض با تقصير پزشك و از دست رفتن فرصت معالجه و فوت مريض اين فرصت براي هميشه از بيم مي رود (2) .
از طرف ديگر ، يك دسته عوامل خارجي هستند كه در اين رابـ ـطه نقش اساسي دارند و در تحقق و عدم تحقق اين فرصت ها مؤثرند . مثلاً در مورد مسابقه اسب دواني ، تعداد نفرات شركت كننده و ميزان مهارت هر يك از آنها در احتمال برنده شدن خواهان در مسابقه تأثير دارد . همچنين در مورد مريض ، نوع بيماري ، شدت آن و عكس العمل هاي فيزيولوژيكي بدن در امكان مؤثر واقع شدن معالجه اثر دارند . اينها عواملي هستند كه بدون ترديد در تحقق زيان نهايي ، در عرض تقصير خوانده ايفاي نقش مي كنند و تعيين سبب و تبع آن مسئول زيان را دشوار مي سازد (3) .
به هر حال آنچه مسلم است ، اين است كه تقصير ابتدايي خوانده باعث از بين رفتن فرصت شده است ، هر چند نمي توان گفت كه سبب وقوع زيان نهايي و يا عدم تحصيل منفعت گرديده است . ترديدي نيست كه تقصير پزشك باعث از بين رفتن فرصت معالجه شده است و يا تقصير وكيل موجب از بين رفتن فرصت تجديد نظر خواهي شده است و اگر بپذيريم كه نفس همين « فرصت از دست رفته » نوعي ضرر است ، اركان مسئوليت كامل مي شود و خوانده مسئول شناخته مي شود .البته در تعيين ميزان خسارت قابل پرداخت ، تحقق ضرر نهايي بي تأثير نيست ، زيرا اگر چه تقصير خوانده سبب واقعي ضرر نهايي ( مثلاً مرگ مريض ) نبوده است ولي بدون ترديد امكان و شرايط تحقق اين ضرر را فراهم كرده است (4) . در رابـ ـطه با اين موضوع كه آيا از دست رفتن اين نوع فرصت ها قابل جبران مي باشد يا خير ، يكي از اين دو راه حل را مي توان انتخاب كرد :
با توجه به اينكه ، ضرر قابل جبران بايد مسلم و قطعي باشد ، و رابـ ـطه سببيت هم وجود داشته باشد در يكي از فروض مثلاً در فرض از دست رفتن « فرصت تحصيل منفعت » چون تحقق ضرر در آينده مسلم نيست ، بلكه محتمل است ( تحصيل نفع محتمل است و فقدان آن عدمالنفع محتمل ) ، پس شرايط ايجاد مسئوليت وجود ندارد. و در فرض ديگر مسئله ( فرصت اجتناب از ضرر ) ، هرچند بعداً ضرر محقق مي شود ، مثلاً مريض در نهايت فوت مي كند يا معلول مي شود ، بنابراين تحقق ضرر مسلم و بالفعل است ولي وجود رابـ ـطه سببيت بين تقصير خوانده و ضرر ايجاد شده ، مسلم و قطعي نيست و از اين جهت مسئوليت ايجاد نمي شود ، پس حكم به جبران خسارت داده نمي شود .
راه حل ديگر آن است كه بگوييم ، در فرض اول مسئله هرچند نسبت به نفع نهايي ( مثلا برنده شدن در مسابقه ) به خاطر ترديد در وقوع آن ، تحصيل نفع محتمل است و عدم النفع محتمل هم زيان محسوب نمي شود ولي نفس « فرصت از دست رفته » نوعي ضرر است و بايد جبران شود . همچنين در فرض دوم يعني فرصت اجتناب از ضرر ،در مثال پزشك ، بين « از دست رفتن فرصت معالجه » و تقصير پزشك به طور قطع رابـ ـطه سببيت وجود دارد ؛ در واقع بايد بدون توجه به ضرر نهايي ضرر را محدود به همان « فرصت از دست رفته » نماييم و در نتيجه آن را قابل جبران بدانيم . در ارزيابي اين فرصت براي تعيين ميزان خسارت ، به جاي اينكه بررسي شود كه مثلاً 20% يا 40% عدم اطمينان نسبت به وقوع ضرر نهايي وجود دارد ( به عبارتي 20% يا 40% شانس اجتناب از ضرر وجود دارد ) ، تكيه بر اين شود كه 80% يا 60% اطمينان نسبت وقوع ضرر وجود دارد ، پس به همان نسبت وقوع ضرر مسلم و قابل جبران است (5) .
به هر حال اين يك موضوع جديدي است ، حتي در برخي از نظام هاي حقوقي خارجي ( مانند لوئيزيانا ) از طرح آن بيش از چند سال نمي گذرد و بالطبع در حقوق ما هم ، طرح آن تازگي دارد لذا با توجه به قواعد سنتي حاكم بر نظام حقوقي ما ، اظهار نظر در اين رابـ ـطه بايد با احتياط صورت گيرد ، تا بتوان ضمن يافتن مبنايي محكم و استوار در قواعد سنتي حقوق و پوشاندن لباس نو ، آن را به درخت كهن حقوق مدني ايران پيوند زد . لازم به ذكر است كه طرح اين مسئلا در حقوق فرانسه ، بيشتر استفاده شده است .
فصل اول . مفهوم « از دست دادن فرصت » و توجيه قابل جبران بودن آن
طرح بحث
در اين فصل مفهوم « از دست دادن فرصت » و تفاوت آن با مفاهيم مشابه ، نظير « عدم النفع » و مفهوم « ايجاد خطر » بررسي و همچنين منشأ ترديدي كه ممكن است در قابل جبران بودن خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » وجود داشته باشد بيان مي شود و سعي مي كنيم توجيهي قابل قبول براي قابليت جبران آن ارائه نماييم . اين فصل مشتمل بر دو مبحث است ، در مبحث اول مفهوم « از دست دادن فرصت » و مقايسه آن دو مفهوم مشابه ديگر بررسي مي شود و در مبحث دوم از منشأ ترديد كه در قابل جبران دانستن اين نوع خسارت ها وجود دارد و راه حل هايي كه براي رفع اين ترديد ارائه شده است ، سخن خواهيم گفت .
مبحث اول . مفهوم « از دست دادن فرصت » و مقايسه آن با مفاهيم مشابه ( عدم النفع - ايجاد خطر )
گفتار اول . مفهوم « از دست دادن فرصت » - فروض مختلف آن
وجود احتمال به عنوان عنصر اساسي در « از دست دادن فرصت »
گاهي شخص در موقعيتي قرار دارد كه امكان تحصيل منفعتي در آينده را دارد ، يا فرصت دارد تا از وقوع زياني جلوگيري نمايد . مثلاً شخص امكان شركت در يك مسابقه را دارد و شركت او در مسابقه فرصتي است كه او مي تواند براي تحصيل جايزه مسابقه از آن بهره ببرد .
و گاهي شخصي كه در معرض وقوع زياني قرار گرفته است ، فرصت دارد براي جلوگيري از وقوع آن و با دست كم جلوگيري از گسترش و توسعه آن اقدام نمايد . مثلاً فردي كه مبتلا به بيماري شده است ، هنوز فرصت دارد براي معالجه و درمان آن اقدام نمايد و خود را درمان كند . هر گاه تقصير ديگري باعث شود كه فرد اين فرصت را از دست بدهد ، مسئله « از دست دادن فرصت »مطرح مي شود . مثلاً بيماري به پزشك مراجعه مي كند و پزشك در اثر تقصير ، نوع بيماري وي را به موقع تشخيص نمي دهد و او را سالم معرفي مي كند ، ولي بعداً كشف مي شود كه وي در آن زمان مبتلا به بيماري بوده است كه اگر پزشك تقصير نكرده بود ، قابل تشخيص بود و هرگاه در آن زمان بيماري تشخيص داده مي شد و تحت معالجه قرار مي گرفت شانس درمان بيماري وجود داشت ولي اكنون چنين شانس و احتمالي از بين رفته است .
در اينجا آنچه به عنوان زيان و خسارت مطرح مي باشد و در قابليت جبران آن بحث است ، نفس همين « فرصت از دست رفته » است ، نه آن ضرر نهايي ( مثلاً فوت يا معلوليت مريض ) كه واقع شده است ��ا آن نفع نهايي كه احتمال تحصيل آن وجود داشته و با تقصير خوانده غير قابل تحصيل شده است . بنابراين « فرصت از دست رفته » را نبايد با از بين رفتن نفع مورد انتظار ، كه از آن تعبير به « عدم النفع » (7) مي شود اشتباه نمود و يا آن را با ضرر نهايي كه در اثر از دست رفتن فرصت اجتناب از آن واقع مي شود ، يكي دانست (8) .
آنچه ماهيت و ركن اصلي « از دست دادن فرصت » را تشكيل مي دهد ، وجود « احتمال » در تحقق آن است . يعني به واقعيت پيوستن فرصت در آينده احتمالي است ، زيرا اين طور نيست كه يك فرصت و شانس هميشه محقق شود و به واقعيت بپيوندد والا آن را شانس نمي گفتند ، و عدم النفع مسلم يا ضرر مسلم بود (9) . نمي توان به طور قطع كفت كه اگر شخص در مسابقه اي كه در اثر تقصير خوانده از شركت در آن محروم شده است شركت مي كرد ، حتماً برنده مي شد و يا هر گاه بيمار تحت درمان قرار مي گرفت حتما ً معالجه مي شد ، بلكه فقط احتمال آن وجود داشته است . ولي آنچه مسلم است ، اين است كه چنين فرصتي از دست رفته است و تقصير خوانده هم سبب از بين رفتن آن بوده است . بدين سان « از دست دادن فرصت » داراي دو فرض است .
فروض مختلف « از دست دادن فرصت »
در مورد از دست دادن فرصت دو فرض وجود دارد و هنگام بحث از اين موضوع اين دو فرض مطرح مي شود (10) . و اين دو فرض عبارتند از :
الف . فرصت تحصيل منفعت ب . فرصت اجتناب از ضرر
الف . فرصت تحصيل منفعت
گاهي شخص فرصت دارد تا منفعتي را در آينده تحصيل نمايد ، و تقصير ديگري باعث شود اين فرصت از بين برود ، مانند فرصت برنده شدن در مسابقه و به دست آوردن جايزه يا فرصت شركت در كنكور و قبول شدن در دانشگاه يا فرصت تجديد نظر خواهي و نقض حكم بدوي كه در اثر تقصير وكيل و تأخير در دادن دادخواست تجديد نظر خواهي اين فرصت از بين مي رود (11) . و به طور كلي در هر موردي كه شخص فرصت و شانس تحصيل نفعي را دارد و در اثر تقصير ديگري اين فرصت را از دست مي دهد . اين فرض تا حدودي شبيه « عدم النفع » است و ممكن است با آن اشتباه شود ولي همانطور كه بعداً بررسي خواهيم كرد ، اين دو داراي تفاوت اساسي مي باشند .
ب . فرصت اجتناب از ضرر
در اين فرض شخصي كه در معرض تحمل ضرر قرار دارد ، فرصت دارد تا از وقوع آن جلوگيري نمايد ولي تقصير خوانده باعث از بين رفتن اين فرصت مي گردد . مورد بسيار شايع اين فرض ، زيان هاي ناشي از خطاي پزشكي است ، كه در اثر تقصير پزشك ، بيمار فرصت معالجه و شانس بهبودي را از دست مي دهد (12) . مقايسه بين دو فرض
اين دو فرض شباهت بسياري به هم دارند ، زيرا مي توان گفت در نهايت به خواهان ، نوعي زيان رسيده است كه قابل پيشگيري بوده ( به عبارتي فرصت جلوگيري از آن وجود داشته است ) . در فرضي كه شخص فرصت تحصيل منفعت را از دست مي دهد ، چون « عدم النفع » هم نوعي ضرر است ، پس مي توان گفت كه « عدم الضرر » هم نوعي منفعت است :
عدم النفع = ضرر عدم ضرر = نفع
پس هرگاه شخص فرصت تحصيل نفع را از دست مي دهد ، در حقيقت فرصت جلوگيري و اجتناب از ضرر را از دست مي دهد ، زيرا : هرگاه :عدم النفع = ضرر باشد ، آن گاه نفع = عدم ضرر است . و از اين نتيجه مي شود كه فرصت تحصيل نفع = فرصت تحصيل « عدم ضرر » ؛ يعني فرصت اجتناب از ضرر . و در فرض دوم از « فرصت از دست رفته » هم كه شخص فرصت اجتناب از ضرر را از دست مي دهد ، چون اجتناب از ضرر نوعي منفعت است ، پس در واقع شخص با از دست دادن فرصت ، فرصت تحصيل نفع را از دست داده است . بنابراين بازگشت هر دو فرض به يك نتيجه است و هر دو ، دو روي يك سكه اند .
به علاوه آنچه در اينجا مورد بحث ماست ، نفس « فرصت از دست رفته » است كه در هر دو فرض يكي است و در هر دو مورد اين « فرصت » است كه فوت شده است .
ولي در عين حال يك تفاوت ظريف بين دو فرض وجود دارد و به اعتبار متعلق « فرصت » كه در يك فرض « تحصيل منفعت » و در فرض ديگر « اجتناب از ضرر » است ممكن است باعث تفاوت دو فرض گردد . زيرا با نفي « فرصت » در فرض اول ، فرصت تحصيل نفع از ميان مي رود و از عدم تحصيل نفع « عدم النفع » نتيجه مي شود ولي با نفي فرصت در فرض دوم ، فرصت اجتناب از ضرر از بين مي رود و از عدم اجتناب از ضرر « ضرر » نتيجه مي گردد .
در حقيقت تفاوت بين دو فرض تا حدودي به تفاوت بين « عدم النفع » و « ضرر » بر مي گردد . و با همه تلاشي كه براي مساوي دانستن اين دو مفهوم شده است ، باز هم مي بينيم كه اين دو يكي نيستند ، لذا در احكام آنها تفاوت وجود دارد ، و در قابل جبران بودن خسارت ناشي از « عدم النفع » تا حدي اختلاف نظر وجود دارد و در فقه اسلامي نظر مشهور اين است كه عدم النفع ، ضرر نبوده و قابل جبران نمي باشد . بدين خاطر نيز در حقوق فرانسه با وجود اينكه در قابل جبران بودن « فرصت از دست رفته » تقريباً اتفاق نظر وجود دارد و رويه قضايي هم آن را پذيرفته است ، ولي برخي از نويسندگان اذعان داشته اند كه پذيرش اين نظريه و جبران اين نوع خسارت ، در فرض دوم يعني « فرصت اجتناب لز ضرر » بسيار آسان تر و متداول تر است و در پذيرش آن بين حقوقدانان اختلاف نظر كمتري وجود دارد (13) .
بدين ترتيب در يكي از فروض ، «از دست دادن فرصت » ، با « عدم النفع » شباهت دارد و در فرض ديگر (فرصت اجتناب از ضرر ) ، با مفهوم « ايجاد خطر » شبيه است . ولي بايد گفت كه «از دست دادن فرصت » با هر يك از اين دو مفهوم تفاوت دارد .
گفتار دوم . مقليسه بين « از دست دادن فرصت » با مفاهيم « عدم النفع » و « ايجاد خطر »
بند 1 . مقايسه بين « از دست دادن فرصت » و « عدم النفع »
بين دو مفهوم « از دست دادن فرصت » و « عدم النفع » تفاوت وجود دارد :
اولاً – همانطور كه قبلاً هم گفته شد ، در مورد « از دست دادن فرصت » دو فرض مطرح است گاهي متعلق فرصت تحصيل نفع است و گاهي در رابـ ـطه با « اجتناب از ضرر » مطرح مي باشد . پس از اين جهت مي توان گفت كه دايره شمول آن بيش از « عدم النفع » است .
ثانياً – در مورد « عدم النفع » حصول منفعت در آينده مسلم است و تقصير خوانده مانع ايجاد آن مي گردد و تنها در اين فرض است كه « عدم النفع » قابل جبران است ، لذا گفته مي شود كه عدم نفع مسلم قابل جبران مي باشد . و درصورتي كه حصول نفع در آينده محتمل باشد ، از دست رفتن امكان تحصيل آن ، قابل جبران نيست (14) زيرا يكي از شرايط قابل جبران بودن ضرر و به عبارتي ايجاد مسئوليت ، اين است كه ضرر مسلم باشد ، هر چند اين ضرر بالفعل نباشد و مربوط به آينده باشد (15) . ولي در مورد « از دست دادن فرصت » در هر دو فرض آن تحقق فرصت محتمل است و « احتمال » ركن اصلي آن است (16) .
به طور قطع نمي توان گفت اگر تقصير خوانده نبود ، نفع حاصل مي شد و يا از وقوع ضرر جلوگيري مي شد .
بر اين اساس در كشورهاي پيشرفته در قابل جبران بودن خسارات ناشي از عدم النفع مسلم ، اختلاف نظر وجود ندارد در حالي كه در مورد جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » اختلاف نظر است و در برخي از نظام هاي حقوقي به تازگي قابليت جبران آن پذيرفته شده و بحث و گفتگو همچنان وجود دارد .
ثالثاً – تفاوت اصلي كه بين اين دو مفهوم وجود دارد ، اين است كه در مورد « از دست دادن فرصت » ضرر بالفعل است ، ولي در مورد « عدم النفع » ضرر مربوط به آينده است .
زيرا در مورد « فرصت » آنچه به عنوان ضرر مطرح مي باشد ، نفس « از دست دادن فرصت » است و اين بالفعل وجود دارد و غير از آن نفع نهايي است كه مورد انتظار بوده و احتمال تحصيل آن در آينده وجود داشته است و نبايد اين دو را مخلوط نمود (17) . هرچند در ارزيابي ميزان خسارت ، نفع نهايي و درجه احتمال حصول آن مد نظر قرار مي گيرد . ولي در مورد عدم النفع چون تحصيل نفع مربوط به آينده است ، لذا آن را نوعي ضرر آينده مي دانند .
بند 2 . مقايسه بين « از دست دادن فرصت » و « ايجاد خطر »
مفهوم « ايجاد خطر »
گاهي پيش مي آيد كه شخص عمداً يا در اثر بي مبالاتي و عدم احتياط ، وضعيت خطرناكي را ايجاد ميكند و متعاقب آن خود او يا اشخاص ديگر متحمل ضرر مي شوند ، كه تجلي و نمود معلول و قابل پيش بيني خطري است كه در اثر تقصير او ايجاد شده است (18) . در چنين فرضي نمي توان به طور قطع ثابت نمود كه اگر فعل تقصيركارانه خوانده نبود ، ضرر هم ايجاد نمي شد ، ولي مي توان ادعا كرد كه تقصير وي احتمال وقوع ضرر را ايجاد نموده يا آن را افزايش داده و وقوع آن را تسهيل نموده است (19) . اين فرض را اصطلاحاً « ايجاد خطر » مي گويند .
نظريه « ايجاد خطر » براي انعطاف پذير كردن رابـ ـطه سببيت ، ايجاد شده است يعني در اين موارد دادگاه ها ، به دنبال اثبات رابـ ـطه سببيت در مفهوم خاص خود نيستند و علي رغم ترديد در وجود آن ، حكم به مسئوليت خوانده مي دهند . و آن را بر مبناي احتمال يا قابليت پيش بيني ضرر ، توجيه مي كنند . بدين ترتيب هدف از تأسيس نظريه « ايجاد خطر » كاستن ��ز خشونت و سختي قاعده « سببيت » است ، كه اثبات آن بر دوش زيان ديده ( خواهان ) است . د�� واقع در اين موارد به نوعي رابـ ـطه سببيت ، مفروض انگاشته مي شود ، به ويژه در مورد تقصيرهاي سنگين و عمدي ، همين قدر كه با ارتكاب تقصير از ناحيه خوانده ، امكان وقوع ضرر بسيار قوي و قابل پيش بيني باشد ، براي ايجاد مسئوليت كافي است (20) .
رويه قضايي فرانسه ، به ويژه در برخي موارد از اين نظريه براي تسهيل جبران خسارت زيان ديده بهره جسته است. مثلاً در مورد حوادث رانندگي تا قبل از تصويب قانون سال 1985 ، همين قدر كه عامل زيان ( خوانده ) يك توقف غير مجاز انجام مي داد و يا مرتكب يك مانور نابهنگام مي شد ،در صورت بروز تصادف ، مسئول شناخته مي شد ، هر چند واقعاً بين فعل او و ضرر ايجاد شده رابـ ـطه سببيت وجود نداشت ( 21) .
و يا در موردي كه شخص يك شي خطرناك را به ديگري مي سپرد كه صلاحيت نگهداري يا بهره برداري از آن را نداشت و يا آن را در وضعيت خطرناكي قرار مي داد ، در صورت بروز ضرر ، مسئول شناخته مي شد (22) .
تمام تلاش رويه قضايي فرانسه در اين موارد اين بوده كه قاعده سببيت را منعطف كند و خواهان را از اثبات آن معاف نمايد . و صرف اثبات تقصير خوانده و تأثير آن در افزايش احتمال وقوع ضرر يا تسهيل وقوع آن را كافي مي دانست .
شباهت بين « از دست دادن فرصت » و « ايجاد خطر »
اين دو مفهوم از جهت مبنا و هدف با هم مشتركند :
اولاً . در هر دو مورد نسبت به وجود رابـ ـطه سببيت ترديد وجود دارد و نمي توان به طور قطع ثابت نمود كه هرگاه تقصير خوانده واقع نمي شد ، زيان نهايي روي نمي داد . بدين ترتيب در هر دو مورد ، تقصير خوانده ، خواهان را در معرض خطر قرار مي دهد و وقوع ضرر را تسهيل مي كند (23) .
ثانياً . هدف از ايجاد اين دو نظريه ، اين است كه با منعطف نمودن قاعده « سببيت » اثبات آن را تسهيل نمايند تا هر چه بيشتر خسارت زيان ديده جبران شود (24) .
ولي علي رغم اين شباهت ها ، بين اين دو نظريه تفاوت وجود دارد و نمي توان آنها را كاملاً منطبق بر هم دانست.
تفاوت بين « از دست دادن فرصت » و « ايجاد خطر »
تفاوت اساسي بين اين دو مفهوم در اين است كه در مورد « ايجاد خطر » پس از پذيرش و اعمال آن ، تمام زيان وارد بر زيان ديده ، جبران مي شود چون با پذيرش و اعمال آن ثابت مي شود كه سبب زيان تقصير خوانده بوده است زيرا تقصير خوانده ايجاد خطر نموده است و در نهايت هم خطر محقق شده است و زيان واقع گرديده . مثلاً در فرضي كه مالك ماشين يا يك شي خطرناك ديگر آن را به دست كسي مي سپرد كه صلاحيت بهره برداري از آن را ندارد و بدين وسيله محيط خطرناكي را براي مردم ( زيان ديده ) ايجاد مي كند ، هرگاه اين خطر به واقعيت بپيوندد و باعث زيان خواهان گردد ، وي نسبت به تمام زيان وارده بر زيان ديده مسئول است و بايد آن را جبران نمايد . در حالي كه نتيجه اعمال نظريه « از دست دادن فرصت » جبران تمام زيان وارد بر زيان ديده نيست و ربطي به زيان نهايي ندارد حتي جزيي از آن زيان نهايي هم نيست . زيرا آنچه جبران مي شود زيان ناشي از نفس « فرصت از دست رفته » است كه مستقل از زيان نهايي است و طبيعتاً زيان آن كمتر از زيان نهايي است ولي نمي توان گفت جزيي از آن است (25) . و همانطور كه گفته شد آنچه وي مي پردازد بابت خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » است و ماهيتاً جدا از خسارت نهايي وارد بر زيان ديده است . البته ترديدي نيست كه در ارزيابي ميزان اين خسارت به زيان نهايي هم توجه شود مثلاً هنگامي كه در اثر تقصير پزشك ، مريض فرصت معالجه و درمان را از دست مي دهد و در نهايت فوت مي شود . اگر پزشك را از باب نظريه « ايجاد خطر » مسئول بدانيم وي مسئول تمام خسارت وارد بر زيان ديده و بنابراين مسئول فوت وي است ، ولي اگر وي را از باب اعمال نظريه « از دست دادن فرصت » مسئول بدانيم بدين معنا كه تقصير وي تنها فرصت معالجه را از مريض گرفته است ، وي ملزم به جبران تمام خسارت وارد بر مريض يعني فوت ، نيست و خسارتي هم كه به وي پرداخت مي شود با خسارتي كه بابت مرگ در فرض قبل پرداخت مي شد ، ( زيان نهايي ) ماهيتاً متفاوت است و جزيي از آن نيست (26) اين خسارت فقط براي « فرصت از دست رفته » است ولي در ارزيابي آن زيان نهايي هم مدنظر قرار مي گيرد و با توجه به آن ارزيابي مي شود .
مبحث دوم . منشأ ترديد در قابل جبران بودن خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » و توجيه آن
ترديد در مسلم بودن ضرر و وجود رابـ ـطه سببيت
براي اينكه ضرري قابل جبران باشد ، بايد مسلم باشد (27) . به علاوه بايد بين ضرر و تقصير خوانده رابـ ـطه سببيت وجود داشته باشد . آنچه باعث ترديد در خصوص جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » شده است ، ترديد در وجود اين دو شرط مسئوليت مدني است كه به اعتقاد مخالفين در اينجا وجود ندارد . براي روشن شدن موضوع يك بار ديگر فروض مختلف مسئله را با بيان يك مثال ، ذكر مي كنيم . فرض اول . گاهي شخص در اثر تقصير ديگري فرصت تحصيل منفعت را از دست مي رهد ، مثلاً شخصي كه در كنكور ثبت نام كرده و خود را آماده نموده است ، در اثر تقصير ديگري صدمه مي بيند و روز امتحان از شركت در امتحان كنكور محروم مي شود و در نتيجه شانس قبولي در دانشگاه را از دست مي دهد .
فرض دوم . گاهي شخص در اثر تقصير ديگري فرصت اجتناب از وقوع ضرر را از دست مي دهد . مثلاً شخص مريض در اثر تقصير پزشك و كوتاهي او و عدم تشخيص به موقع نوع بيماري ، فرصت معالجه را از دست مي دهد و در نتيجه فوت مي شود . آنچه در هر دو فرض مشترك است ، اين است كه برخورداري از فرصت و ثمربخش بودن آن و به عبارتي به واقعيت پيوستن آن محتمل است ؛ نمي توان گفت اگر شخص در كنكور شركت مي كرد ، حتماً در دانشگاه قبول مي شد . و يا اگر مريض معالجه مي شد ، زنده مي ماند . بنابراين در دو فرض از جهت يكي از شرايط مسئوليت مدني يعني مسلم بودن ضرر ( فرض اول ) و وجود رابـ ـطه سببيت ( فرض دوم ) در جبران خسارت ترديد وجود دارد .
الف . مسلم بودن ضرر
در فرضي كه شخص فرصت تحصيل منفعت را از دست مي دهد ، اشكالي كه در قابليت جبران آن مطرح مي شود ، مسلم بودن ضرر است چون تحصيل نفع در آينده قطعي نيست تا منتفي شدن آن ، ضرر مسلم محسوب شود . بدين خاطر نويسندگان حقوقي اين فرض از « فرصت از دست رفته » را در مبحث « ضرر » و تحت عنوان شرايط قابل جبران بودن ضرر ( مسلم بودن ضرر ) مطرح مي نمايند و مورد بررسي و تحليل قرار مي دهند (28) .
در اين فرض ، ضرر نهايي عبارت از « عدم النفع » است . در اين مورد صرف اينكه ضرر مربوط به آينده است ، اشكالي ايجاد نمي كند ، زيرا ضرر آينده هم در صورتي كه مسلم باشد قابل جبران است (29) . به عبارتي مسلم بودن ضرر منافاتي با اين ندارد كه ضرر مربوط به آينده باشد ، لذا يكي از نويسندگان فرانسوي هنگام بيان وجه ترديد در قابليت جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » مي نويسد : « صرف خصيصه مربوط به آينده بودن آن مانعي در راستاي قابليت جبران آن نيست ، زيرا در موردي كه زيان وارد بر شخص قابل گسترش است ( زيان مستمر ) و ممكن است بعد از صدور حكم بروز كند ، قابليت جبران آن به صراحت پذيرفته شده است مانند خسارت ناشي از ، از كارافتادگي ، … » (30) . اشكال اين است كه در فرض مسئله ،وقوع ضرر مسلم نيست زيرا تحصيل منفعت در آينده محتمل است و حصول اطمينان وقتي به دست مي آيد كه فرصت بگذرد و شخص از آن استفاده كند تا معلوم شود كه ايا اين فرصت قابل تحقق است و نفع نهايي به دست مي آيد يا خير ؛ (31) چون همانطور كه قبلاً گفته شد ، تحقق فرصت احتمالي است و به هيچ وجه نمي توان ثابت نمود كه هرگاه زيان ديده از فرصت محروم نمي شد ، حتماً نفع مورد انتظار را به دست مس آورد (32) .
ب . وجود رابـ ـطه سببيت
در فرضي كه شخص در اثر تقصي�� ديگري فرصت اجتناب از ضرر را از دست مي دهد و در نهايت متحمل ضرر مي گردد ، ظاهراً در تحقق ضرر و مسلم بودن آن ترديدي نيست ، چون ضرر بالفعل واقع شده است . اين فرض به ويژه در مورد خطاي پزشكي مطرح مي شود ؛ مثلاً مريض در اثر تقصير پزشك فرصت معالجه را از دست مي دهد و در نهايت معلول مي شود ويا فوت مي كند ولي نمي توان ثابت نمود كه هرگاه پزشك مرتكب تقصير نمي شد ، و مريض تحت معالجه قرار مي گرفت حتماً درمان مي شد �� از فوت يا معلوليت ��جات پيدا مي كرد ، تا رابـ ـطه سببيت ثابت شود . بنابراين در فرض به خاطر ترديد در وجود رابـ ـطه سببيت در مسئوليت خوانده ترديد وجود دارد . و در واقع براي رفع اين اشكال يعني اثبات رابـ ـطه سببيت كه به ويژه در مسئوليت پزشكي وجود دارد ، اين نظريه تأسيس شده است (33) .
لذا نويسندگان حقوقي اين فرض از « فرصت از دست رفته » را در مبحث راجع به « رابـ ـطه سببيت » مطرح و احكام آن را بررسي مي كنند (34) . حال كه اشكال موجود در قابليت جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » روشن شد ، راه حل هايي را كه براي رفع اين اشكال ارائه شده است در دو گفتار بررسي مي كنيم .
گفتار اول . از دست دادن فرصت و مسلم بودن ضرر
فرصت از دست رفته به عنوان ضرر مستقل
در فرضي كه شخص فرصت تخصيل منفعت را از دست مي دهد ، هرگاه تحصيل نفع در آينده مسلم و قطعي باشد تفويت آن نوعي ضرر مسلم است و از باب « عدم النفع » قابل جبران است ولي هرگاه تحصيل نفع در آينده محتمل باشد ، تفويت آن ضرر مسلم نيست ، بلكه ضرر احتمالي است و قابل جبران نمي باشد . بنابراين هرگاه زيان نهايي را در نظر بگيريم ، چون تحقق آن در آينده محتمل است ، حق با كساني است كه « فرصت از دست رفته » را ، به خاطر مسلم نبودن ضرر ، قابل جبران نمي دانند .
ولي هرگاه نفس از دست رفتن فرصت را به عنوان ضرر مستقل تلقي كنيم ، در قابل جبران بودن آن نبايد ترديد نمود ، زيرا تمام شرايط قابل جبران بودن آن و به تعبيري ايجاد مسئوليت وجود دارد . منتها اين نوع ضرر ( از دست رفتن فرصت ) ، از لحاظ موضوع ضرر ، با موضوعات ضرري معمول و متعارف از قبيل : ضررهاي مادي ، جسماني ، از كارافتادگي و … تفاوت دارد زيرا ، ظاهراً هيچ كدام از آنها نيست ، ولي اين مانع از آن نيست كه فرصت عرفاً داراي ارزش باشد و از بين رفتن آن ، ضرر محسوب شود . اين يك امر موهوم و فرضي نيست ، عقل و عرف براي چنين فرصت ها ارزش قائل است ، لذا اشخاص حاضرند در برابر برخورداري از اين نوع فرصت ها هزينه هاي زيادي را متحمل شوند . كسي كه در يك مسابقه ورزشي شركت مي كند علي رغم اينكه تحصيل جايزه و برنده شدن محتمل است در عين حال او سرمايه گذاري مادي و معنوي مي كند . و يا كسي كه داراي بيماري خطرناك است ، علي رغم اينكه پزشكان مي گويند ،شانس بهبودي وي كم است در عين حال تلاش دارد كه مورد معالجه قرار گيرد و هزينه سنگين معالجه را مي پردازد .
اصولاً مكانيسم شركت هاي بيمه ، مبتني بر همين انديشه است كه فرصت و شانس في نفسه داراي ارزش است ، زيرا « خطري » كه موضوع بيمه را تشكيل مي دهد ، در حقيقت نوعي بدشانسي و بخت بد است . بنابراين صرف وجود احتمال در به واقعيت رسيدن فرصت و تحقق آن ، آن را كاملاً موهوم و فرضي نمي گرداند و مانع از آن نيست كه قابل جبران باشد (35) . اين موضوع مورد توجه بسياري از حقوقدانان فرانسوي قرار گرفته است (36) . و در رويه قضايي اين كشور نيز آراء زيادي در اين رابـ ـطه وجود دارد (37) . بنابراين اگر بپذيريم كه نفس « از دست رفتن فرصت » ضرر است ، وجود احتمال در تحقق و به واقعيت پيوستن آن ، اثري در متهيت امر ندارد (38) . زيرا تمام شرايط مسئوليت و جبران خسارت موجود است . اولاً ، ضرر مسلم وجود دارد زيرا وجود فرصت مسلم است . ثانياً ، اين فرصت از بين رفته است و تقصير خوانده موجب از بين رفتن آن شده است . بنابراين رابـ ـطه سببيت هم وجود دارد ، پس از بين رفتن فرصت يك ضرر مسلم و مستقيم است و بالفعل هم موجود است و بايد جبران شود .
در اين زمينه رأي ديوان عالي كشور فرانسه كه در سال 1990 صادر شده است ، بسيار گويا است . قاضي ضمن فسخ رأي دادگاه بدوي كه از صدور حكم به جبران خسارت براي از دست رفتن فرصت شركت در مسابقه اسب دواني ، خودداري نموده بود ، اظهار داشت : « هر چند بنا بر تعريف ، تحقق هر فرصت و شانس ، قطعي و مسلم نيست ، ولي زيان ناشي از « فرصت از دست رفته » يك زيان مسلم و مستقيم است . در هر موردي كه فرصت تحصيل يك منفعت از بين برود ، خسارت ناشي از آن قابل جبران است . ميزان اين خسارت ، از ميزان خسارت راجع به زيان هايي كمتر است و جزيي از آن نيست .» (39)
عملي كه باعث از بين رفتن فرصت مي شود ، لازم نيست في نفسه زيان بار باشد
نكته اي كه بايد در اينجا ذكر شود ، اين است كه براي اينكه نفس از دست رفتن فرصت ، ضرر مستقل به حساب آيد ، لازم نيست عمل تقصير كارانه اي كه موجب از بين رفتن آن شده است ، في نفسه و با قطع نظر از آن فرصت زيان بار باشد . زيرا ممكن است نفس عمل تقصير كارانه في نفسه زيان بار باشد . مثلاً شخصي براي تصدي شغل خلباني اقدام مي كند و مراحل ثبت نام را مي گذراند ولي در يك تصادف كه با ماشيني برخورد مي كند پايش قطع مي شود . در اينجا نفس عمل تقصير كارانه راننده ماشين كه موجب قطع شدن پاي شخص شده است ، زيان بار است و موجب مسئوليت اوست ، به علاوه تقصير وي باعث شده كه زيان ديده فرصت انتخاب شغل خلباني را از دست بدهد . آنچه مورد بحث ماست ، همين از دست رفتن فرصت است كه تقصير راننده موجب آن شده است .
گاهي هم نفس عمل تقصير كارانه زيان بار نيست ، ولي در عين حال موجب از بين رفتن فرصت مي شود . مثلاً شخصي براي شركت در يك مسابقه با اتوبوس عازم آن محل مي شود و در اثر تقصير راننده ، اتوبوس از كار مي افتد و شخص دير به مقصد مي رسد و در نتيجه از شركت در مسابقه محروم مي شود . در اينجا هم نفس فرصت از دست رفته ، ضرر است و بايد جبران شود هر چند عمل تقصير كارانه خوانده كه موجب از بين رفتن آن شده ، في نفسه زيان بار نيست .
گفتار دوم . از دست دادن فرصت و رابـ ـطه سببيت
طرح بحث
منطقاً بحث از رابـ ـطه سببيت و احراز آن فرع بر وجود ضرر است ، لذا در صورتي كه در نفس وجود ضرر ترديد باشد ، ديگر نوبت به بحث از رابـ ـطه سببيت نمي رسد . لذا در فرض اول از « فرصت » ( فرصت تحليل منفعت ) ، چون در مسلم بودن ضرر ، ترديد بود ديگر بحث از رابـ ـطه سببيت مطرح نمي شود . ولي در فرض دوم از فرصت ، ( فرصت اجتناب از ضرر ) چون ظاهراً وجود ضرر محقق است بحث از رابـ ـطه سببيت مطرح مي شود و از اين جهت در قابليت جبران آن ترديد شده است .
مفهوم سنتي ( كلاسيك ) سببيت و اشكالي كه از اين جهت مطرح مي شود
صرف نظر از تعاريف مختلفي كه از « سببيت » شده است ، (40) آنچه در تمام اين تعريفات وجود دارد اين است كه عملي را مي توان سبب نمود كه دست كم وجود آن براي تحقق ضرر لازم باشد به گونه اي كه عدم آن باعث عدم تحقق ضرر گردد . البته اينكه همين مقدار براي ثبوت و احراز رابـ ـطه سببيت كافي است يا نه ، محل بحث است و در اين مقال فرصت طرح آن نيست ولي در اينكه اين مقدار به طور قطع لازم و ضروري است ترديدي نيست . پس مطابق نظريه كلاسيك در رابـ ـطه با مفهوم سببيت هر گاه رابـ ـطه بين فعل تقصير كارانه و ضرر ايجاد شده به گونه اي باشد كه فقدان آن عمل باعث فقدان يا عدم تحقق ضرر نگردد ، به طور قطع نمي توان آن را سبب ناميد و اين مفهوم از سببيت تا اين حد ، در تمام نظريات راجع به سببيت پذيرفته شده است (41) .
با توجه به اين مفهوم از سببيت ، در فرضي كه شخص فرصت اجتناب از ضرر را از دست مي دهد نمي توان بين تقصير خوانده و ضرر ايجاد شده ، رابـ ـطه سببيت را برقرار نمود . مثلاً تمي توان گفت بين تقصير پزشك و فوت يا معلوليت مريض رابـ ـطه سببيت وجود دارد . زيرا نمي توان ثابت نمود كه اگر پزشك مرتكب تقصير نمي شد ( فقدان سبب ) ، به طور قطع مريض فوت نمي كرد ( فقدان مسبب ) ، بنابراين تقصير پزشك سبب وقوع ضرر نيست .
گفتار سوم . راه حل هاي ارائه شده براي رفع اشكال و توجيه قابل جبران بودن خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته »
بند 1 . تعديل در مفهوم « رابـ ـطه سببيت » - كاربرد احتمالات و آمار
رويه قضايي چه در نظام حقوقي فرانسه و چه در نظام كامن لا ، نقش زيادي در راستاي انعطاف پذير كردن مفهوم « رابـ ـطه سببيت » ، داشته است . همچنين حقوقدانان ضمن تأييد رويه قضايي در راستاي تقرير ئ تثبيت آن ، تلاش زيادي را مبذول داشته اند (42) .
به طوري كه مي توان گفت مبنا و منشأ گسترش و توسعه نظريه « از دست دادن فرصت » به ويژه در مورد خطاهاي پزشكي ، حل مشكل راجع به اثبات رابـ ـطه سببيت بوده است كه بار اثبات آن بر عهده زيان ديده است .
برخي از حقوقدانان در اين راستا ؤ تلاش نموده اند كه مفهوم جديدي از « رابـ ـطه سببيت » را ارائه دهند كه از مفهوم سابق و كلاسيك آن كه مبتني بر انديشه شرط ضروري بود و در كامن لا از آن تعبير به ( اگر عمل نمي بود ، ضرر واقع نمي شد ) مي كردند ، جداست ؛ در مفهوم جديد از « احتمالات » و « آمار» استفاده مي شود (43) . در اين مفهوم ، رابـ ـطه سببيت تركيبي از قانون سببيت و قانون احتمالات است . در اين مقال فرصت اينكه اين مفهوم به تفصيل بررسي شود وجود ندارد و مطالعه آن نياز به يك مقاله جداگانه دارد ، براي مطالعه بيشتر در اين زمينه به منابع ارجاع داده شده رجوع شود . ولي اجمالاً مي توان گفت كه در مفهوم جديد از سببيت ، سعي شده با توسعه در مفهوم آن ، تفسيري از آن ارائه دهند كه شامل اسبابي كه صرفاً تكميل كننده يا تسريع كننده زيان نهايي مي باشند نيز بشود . اسبابي كه وجود آنها شرط ضروري وقوع زيان نيست و تأثير آن در وقوع زيان احتمالي است (44) .
مثلاً در موردي كه پزشك مرتكب تقصير مي شود و فرصت معالجه را از مريض مي گيرد و در نهايت مريض فوت مي كند ، نمي توان تقصير پزشك را سبب فوت مريض دانست ، زيرا اسباب و عوامل ناشناخته ديگري هم در فوت مريض دخالت داشته اند . لذا نمي توان ثابت نمود كه اگر تقصير پزشك نبود و مريض تحت معالجه قرار مي گرفت ، درمان مي شد و زنده مي ماند ولي آنچه مسلم است ، اين است كه تقصير پزشك باعث شده كه احتمال بروز ضرر (فوت) افزايش يافته و يا تسهيل گردد . بنابراين ، به عنوان سبب يا يكي از اسباب در نظر گرفته مي شود .
از نظر علمي ، امروزه استفاده از آمار اهميت زيادي دارد و استفاده از آن حتي در زندگي روزمره ما متداول است ئ اعمال ما تحت تأثير داده هاي آماري انجام مي گيرد ؛ من اين عمل را انجام مي دهم چون در چند مورد گذشته كه آن را انجام داده ام ، يا ديگران آن را انجام داده اند ، موفقيت آميز بوده است . بر اين اساس وقتي قاضي « فرصت از دست رفته » را در نظر مي گيرد ، مفهوم سببيت را رها نمي كند ، بلكه با رجوع به قانون احتمالات آن را كامل مي كند . ما در زندگي روزمره اين قانون را در نظر مي گيريم بدون اينكه توجه داشته باشيم . هنگامي كه قاضي ارزش اين فرصت از دست رفته را تخمين مي زند ، به طور احتمالي و به مدد آمار تقارن بين تقصير خوانده و زيان ايجاد شده را ارزيابي مي كند و بر اين اساس خسارت را معين مي كند (45) . البته در اين زمينه از كارشناس هم استفاده مي كند .
از نظر حقوقي پذيرش اين مفهوم جديد از سببيت مورد قبول برخي از حقوقدانان قرار گرفته و آن را صحيح دانسته اند (46) . در توجيه آن گفته شده ، اگر چه مطابق قواعد حقوقي ، مقوع ضرر ئ رابـ ـطه سببيت بايد مسلم باشد ، ولي قاضي در ارزيابي آنها آزاد است و او ملزم به پيروي از سيستم و قانون خاصي از سببيت نيست . او بايد اطمينان و يقين متعارف پيدا كند كه در اين راستا از قراين هم مدد مي جويد ، البته به مفاهيم علمي هم بي توجه نيست . اگر واقعيت هاي آماري ثابت نمايند كه زيان يا وقوع حادثه اي زيان بار ، قابل پيشگيري بوده است ، قاضي نمي تواند نسبت به آن بي تفات باشد . اين به منزله نهادينه كردن « شك » و ناديده انگاشتن قواعد اثبات نيست . قاضي كه محاسبات احتمالات را مي پذيرد از مراجعه به اماراتن و قراين بي نياز نيست ، بدين ترتيب ، طبيعي است كه حقوق ، تقصير پزشكي را كه فرصت معالجه را از مريض گرفته است ، و يكي از اسباب احتمالي زيان ( مرگ مريض ) را فراهم نموده است ، موجب مسئوليت بداند (47) .
و به همين ترتيب ، طبيعي است كه مسئوليت او به جبران خسارت ، به ميزان ارزش و بهاي فرصتي باشد كه از دست رفته است . يعني به ميزاني كه تقصير او در تحقق ضرر نهايي مؤثر بوده است . اين روش يك ارزش نوعي دارد . بنابراين تفاوتي نمي كند كه تحقق نتيجه مورد انتظار ( زيان نهايي – يا نفع نهايي ) 95% متحمل باشد و يا 50% ؛ منتها اين امر از لحاظ كمي در ارزيابي آن مؤثر است (48) .
بند 2 . توجيه از طريق تغيير در مفهوم ضرر – تلقي از دست رفتن فرصت به عنوان ضرر مستقل
به نظر مي رسد كه براي توجيه جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » نياز به تكلف زياد و تغيير در مفهوم رابـ ـطه سببيت و تأويل آن نيست . زيرا اشكال در وجود رابـ ـطه سببيت از آنجا ناشي مي شود كه ضرر و خسارت وارد بر زيان ديده را همان زيان نهايي ( مثلاً در مثال مريض ، فوت وي ) بدانيم . زيرا طبيعي است كه بين آن و تقصير خوانده رابـ ـطه سببيت وجود ندارد . ولي اگر نفس « از دست دادن فرصت » را نوعي ضرر مستقل بدانيم در وجود رابـ ـطه سببيت ترديدي باقي نمي ماند ، زيرا مسلم است كه تقصير خوانده ( پزشك ) موجب از بين رفتن فرصت ( معالجه ) شده است . پس رابـ ـطه سببيت به مفهوم كلاسيك خود وجود دارد بدين معنا كه اگر تقصير خوانده نبود ، از بين رفتن فرصت هم نبود (49) . تفاوتي نمي كند « فرصت از دست رفته » را نوعي ضرر معنوي بدانيم ، يعني فقدان ترضيه خاطري كه برخورداري از فرصت براي خواهان ايجاد مي كند ، (50) و يا نوعي ضرر مادي . چون به هر حال با توجه به احتمالي كه در جلوگيري از زيان نهايي ( يا تحصيل منفعت ) وجود دارد ، اين فرصت داراي ارزش مادي است و بدين خاطر اشخاص در مقابل برخورداري از آن ، حاضر به پرداخت ما به ازاء مي باشند . البته براي ارزيابي ميزان آن به درجه احتمالي كه در وقوع نتيجه نهايي وجود دارد ، توجه مي شود .
اگر به مبنا و فلسفه تأسيس اين نظريه توجه كنيم ، اين ادعا ثابت مي گردد . زيرا انگيزه اصلي ايجاد اين نظريه ، اين بوده كه زيان ديده را قادر به اثبات رابـ ـطه سببيت نموده و خسارات او جبران گردد . به ويژه در مورد خطاي پزشكي كه اثبات رابـ ـطه سببيت مشكل است . در اينجا عبارت يكي از نويسندگان فرانسوي را كه ذيل عنوان « استفاده از مفهوم از دست دادن فرصت براي رفع ترديدي كه در وجود رابـ ـطه سببيت وجود دارد » بيان شده است ذكر مي كنيم ؛ وي مي نويسد :
« براي اينكه به بهانه عدم وجود رابـ ـطه سببيت بين ضرر نهايي و نقصير پزشك ، مريض به طور كلي از دريافت خسارت محروم نگردد ، دادگاه ها ، چاره اي انديشيده اند ؛ آنها از مفهوم عيني ضرر يعني مرگ يا شدت گرفتن بيماري ، كه وجود رابـ ـطه سببيت بين آن و تقصير پزشك مسلم نيست ، صرف نظر كرده اند و يك مفهوم تجريدي و در عين حال از لحاظ كمي كمتر از ضرر مذكور را جانشين آن ساخته اند كه به طور قطع با تقصير پزشك رابـ ـطه سببيت دارد ؛ بر اين مبنا كه تقصير او ، مريض را در معرض خطر قرار داده است .» (51)
به هر حال آنچه مسلم است ، اين است كه در حال حاضر ، چه در رويه قضايي و چه از لحاظ دكترين ، در حقوق فرانسه و و نظام كامن لا به ويژه در مورد خطاي پزشكي ، و نيز در حقوق لوئيزيانا نظريه ياد شده پذيرفته شده است (52) . در نظام هاي حقوقي كشورهاي عربي هم اين نظريه پذيرفته شده است و بر مبناي آن حكم به جبران خسارت صادر مي كنند (53) .
فلسفه وجودي دعواي مسئوليت مدني جبران خسارت زيان ديده و در حد امكان اعاده وضع او به حالت اوليه قبل از وقوع ضرر است . بدين ترتيب براي پذيرش چنين دعوايي خواهان بايد اولاًوجود ضرر را به عنوان ركن اصلي اثبات نمايد ، ثانياً ثابت كند كه بين فعل زيان بار خوانده و ضرر ايجاد شده ، رابـ ـطه سببيت وجود دارد . به علاوه در برخي موارد تقصير خوانده هم شرط ايجاد مسئوليت است كه بايد احراز گردد ولي چون مسئوليت هاي بدون تقصير هم زيادند به ويژه در مورد مسئوليت هاي ناشي از اتلاف ( م . 328 ق . م . ) ، اين شرط عموميت ندارد و در برخي موارد بدون تقصير هم مسئوليت ايجاد مي شود . ولي دو شرط اولي در تمام دعاوي مسئوليت مدني لازمند و بايد از طرف زيان ديده به عنوان خواهان دعوي ثابت گردند و الا دعواي او رد مي شود .
ولي مواردي پيش مي آيد كه تقصير خوانده به نوعي در ايجاد ضرر مؤثر مي باشد و وقوع آن را تسهيل مي كند ولي نمي توان گفت كه تقصير او سبب وقوع زيان بوده است و يا دست كم شرط لازم آن مي باشد ، زيرا نمي توان به طور قطع ادعا نمود كه هر گاه تقصير وي نبوده ، ضرر هم واقع نمي شد ، در حالي كه معناي سببيت چنين اقتضايي دارد يعني عدم آن موجب عدم وجود مسبب مي گردد .
مثلاً مالك اسبي در يك مسابقه اسب دواني ثبت نام مي كند و با كاميوني عازم محل برگزاري مسابقه مي شود در اثر تقصير راننده ، كاميون واژگون مي شود و او دير به محل مسابقه مي رسد و از شركت در مسابقه محروم مي شود در نتيجه فرصت و شانس برنده شدن جايزه را از دست مي دهد . و يا در اثر تقصير وكيل و عدم ارائه به موقع دادخواست تجديد نظر وقت تجديد نظر خواهي از بين مي رود و رأي قطعي مي شود و بدين ترتيب موكل او فرصت تجديد نظر خواهي و در نتيجه شانس نقص حكم را از دست مي دهد .
و يا در اثر تقصير پزشك و عدم تشخيص دقيق و به موقع نوع بيماري ، مريض فرصت معالجه و درمان و در نتيجه امكان بهبودي و زنده ماندن را از دست مي دهد .
در تمام اين موارد نمي تون به طور قطع گفت كه تقصير خوانده سبب وقوع زيان نهايي بوده است . در مثال او نمي توان ادعا كرد كه هرگاه متصدي حمل يا راننده كاميون مرتكب تقصير نمي شد و اسب سوار در مسابقه شركت مي كرد ، حتماً برنده مي شد و جايزه را تملك مي كرد ، بلكه اگر در مسابقه هم شركت مي كرد ، احتمال برنده شدن او وجود داشت و احتمال هم داشت كه برنده نشود . اگر چنين قطع و يقيني وجود مي داشت و برنده شدن وي حتمي مي بود ، متصدي حمل بي شك مسئول بود زيرا وي باعث از بين رفتن نفعي شده كه به طور قطع قابل تحصيل بوده است و عدم النفع مسلم هم ضرري است مسلم و قابل جبران (1) .
و يا در مثال دوم نمي توان گفت كه اگر وكيل به موقع دادخواست تجديد نظر مي داد ، حتماً رأي دادگاه بدون نقض مي شد همچنين در مورد مثال سوم نمي توان ثابت نمود كه هرگاه پزشك مرتكب تقصير نمي شد و بيماري شخص را تشخيص مي داد و مريض تحت درمان قرار مي گرفت ، معالجه مي شد و سلامتي خود را بازمي يافت و از مرگ يا معلوليت نجات پيدا مي كرد . ولي آنچه مسلم است ، اين است كه در تمام اين موارد ، تقصير خوانده به نوعي در تحقق زيان نهايي دخالت دارد ولي سبب آن نيست .
آنچه باعث مي شود كه اظهار نظر در اين رابـ ـطه با احتياط صورت گيرد اين است كه از يك طرف اين نوع فرصت ها مربوط به آينده اند و اثر آنها با گذشت زمان روشن مي شود يعني بايد زمان بگذرد و شخص اين فرصت را تجربه كند تا معلوم گردد كه آيا به نتيجه مي رسد و مقصود تحقق پيدا مي كند يا خير ، مثلاً فرد مريض بايد تحت درمان و معالجه قرار كيرد تا مشخص شود كه آيا درمان مي شود يا خير . لذا پيشگويي مشكل است و پاسخ مسئله به طور كلي بستگي به آينده دارد . به علاوه تكرار دوباره اين فرصت ها نيز ممكن نيست يعني وقتي فرصت تجديد نظر خواهي از بين رفت ، حكم قطعي شده و شانس نقض حكم از بين مي رود و يا در مورد مريض با تقصير پزشك و از دست رفتن فرصت معالجه و فوت مريض اين فرصت براي هميشه از بيم مي رود (2) .
از طرف ديگر ، يك دسته عوامل خارجي هستند كه در اين رابـ ـطه نقش اساسي دارند و در تحقق و عدم تحقق اين فرصت ها مؤثرند . مثلاً در مورد مسابقه اسب دواني ، تعداد نفرات شركت كننده و ميزان مهارت هر يك از آنها در احتمال برنده شدن خواهان در مسابقه تأثير دارد . همچنين در مورد مريض ، نوع بيماري ، شدت آن و عكس العمل هاي فيزيولوژيكي بدن در امكان مؤثر واقع شدن معالجه اثر دارند . اينها عواملي هستند كه بدون ترديد در تحقق زيان نهايي ، در عرض تقصير خوانده ايفاي نقش مي كنند و تعيين سبب و تبع آن مسئول زيان را دشوار مي سازد (3) .
به هر حال آنچه مسلم است ، اين است كه تقصير ابتدايي خوانده باعث از بين رفتن فرصت شده است ، هر چند نمي توان گفت كه سبب وقوع زيان نهايي و يا عدم تحصيل منفعت گرديده است . ترديدي نيست كه تقصير پزشك باعث از بين رفتن فرصت معالجه شده است و يا تقصير وكيل موجب از بين رفتن فرصت تجديد نظر خواهي شده است و اگر بپذيريم كه نفس همين « فرصت از دست رفته » نوعي ضرر است ، اركان مسئوليت كامل مي شود و خوانده مسئول شناخته مي شود .البته در تعيين ميزان خسارت قابل پرداخت ، تحقق ضرر نهايي بي تأثير نيست ، زيرا اگر چه تقصير خوانده سبب واقعي ضرر نهايي ( مثلاً مرگ مريض ) نبوده است ولي بدون ترديد امكان و شرايط تحقق اين ضرر را فراهم كرده است (4) . در رابـ ـطه با اين موضوع كه آيا از دست رفتن اين نوع فرصت ها قابل جبران مي باشد يا خير ، يكي از اين دو راه حل را مي توان انتخاب كرد :
با توجه به اينكه ، ضرر قابل جبران بايد مسلم و قطعي باشد ، و رابـ ـطه سببيت هم وجود داشته باشد در يكي از فروض مثلاً در فرض از دست رفتن « فرصت تحصيل منفعت » چون تحقق ضرر در آينده مسلم نيست ، بلكه محتمل است ( تحصيل نفع محتمل است و فقدان آن عدمالنفع محتمل ) ، پس شرايط ايجاد مسئوليت وجود ندارد. و در فرض ديگر مسئله ( فرصت اجتناب از ضرر ) ، هرچند بعداً ضرر محقق مي شود ، مثلاً مريض در نهايت فوت مي كند يا معلول مي شود ، بنابراين تحقق ضرر مسلم و بالفعل است ولي وجود رابـ ـطه سببيت بين تقصير خوانده و ضرر ايجاد شده ، مسلم و قطعي نيست و از اين جهت مسئوليت ايجاد نمي شود ، پس حكم به جبران خسارت داده نمي شود .
راه حل ديگر آن است كه بگوييم ، در فرض اول مسئله هرچند نسبت به نفع نهايي ( مثلا برنده شدن در مسابقه ) به خاطر ترديد در وقوع آن ، تحصيل نفع محتمل است و عدم النفع محتمل هم زيان محسوب نمي شود ولي نفس « فرصت از دست رفته » نوعي ضرر است و بايد جبران شود . همچنين در فرض دوم يعني فرصت اجتناب از ضرر ،در مثال پزشك ، بين « از دست رفتن فرصت معالجه » و تقصير پزشك به طور قطع رابـ ـطه سببيت وجود دارد ؛ در واقع بايد بدون توجه به ضرر نهايي ضرر را محدود به همان « فرصت از دست رفته » نماييم و در نتيجه آن را قابل جبران بدانيم . در ارزيابي اين فرصت براي تعيين ميزان خسارت ، به جاي اينكه بررسي شود كه مثلاً 20% يا 40% عدم اطمينان نسبت به وقوع ضرر نهايي وجود دارد ( به عبارتي 20% يا 40% شانس اجتناب از ضرر وجود دارد ) ، تكيه بر اين شود كه 80% يا 60% اطمينان نسبت وقوع ضرر وجود دارد ، پس به همان نسبت وقوع ضرر مسلم و قابل جبران است (5) .
به هر حال اين يك موضوع جديدي است ، حتي در برخي از نظام هاي حقوقي خارجي ( مانند لوئيزيانا ) از طرح آن بيش از چند سال نمي گذرد و بالطبع در حقوق ما هم ، طرح آن تازگي دارد لذا با توجه به قواعد سنتي حاكم بر نظام حقوقي ما ، اظهار نظر در اين رابـ ـطه بايد با احتياط صورت گيرد ، تا بتوان ضمن يافتن مبنايي محكم و استوار در قواعد سنتي حقوق و پوشاندن لباس نو ، آن را به درخت كهن حقوق مدني ايران پيوند زد . لازم به ذكر است كه طرح اين مسئلا در حقوق فرانسه ، بيشتر استفاده شده است .
فصل اول . مفهوم « از دست دادن فرصت » و توجيه قابل جبران بودن آن
طرح بحث
در اين فصل مفهوم « از دست دادن فرصت » و تفاوت آن با مفاهيم مشابه ، نظير « عدم النفع » و مفهوم « ايجاد خطر » بررسي و همچنين منشأ ترديدي كه ممكن است در قابل جبران بودن خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » وجود داشته باشد بيان مي شود و سعي مي كنيم توجيهي قابل قبول براي قابليت جبران آن ارائه نماييم . اين فصل مشتمل بر دو مبحث است ، در مبحث اول مفهوم « از دست دادن فرصت » و مقايسه آن دو مفهوم مشابه ديگر بررسي مي شود و در مبحث دوم از منشأ ترديد كه در قابل جبران دانستن اين نوع خسارت ها وجود دارد و راه حل هايي كه براي رفع اين ترديد ارائه شده است ، سخن خواهيم گفت .
مبحث اول . مفهوم « از دست دادن فرصت » و مقايسه آن با مفاهيم مشابه ( عدم النفع - ايجاد خطر )
گفتار اول . مفهوم « از دست دادن فرصت » - فروض مختلف آن
وجود احتمال به عنوان عنصر اساسي در « از دست دادن فرصت »
گاهي شخص در موقعيتي قرار دارد كه امكان تحصيل منفعتي در آينده را دارد ، يا فرصت دارد تا از وقوع زياني جلوگيري نمايد . مثلاً شخص امكان شركت در يك مسابقه را دارد و شركت او در مسابقه فرصتي است كه او مي تواند براي تحصيل جايزه مسابقه از آن بهره ببرد .
و گاهي شخصي كه در معرض وقوع زياني قرار گرفته است ، فرصت دارد براي جلوگيري از وقوع آن و با دست كم جلوگيري از گسترش و توسعه آن اقدام نمايد . مثلاً فردي كه مبتلا به بيماري شده است ، هنوز فرصت دارد براي معالجه و درمان آن اقدام نمايد و خود را درمان كند . هر گاه تقصير ديگري باعث شود كه فرد اين فرصت را از دست بدهد ، مسئله « از دست دادن فرصت »مطرح مي شود . مثلاً بيماري به پزشك مراجعه مي كند و پزشك در اثر تقصير ، نوع بيماري وي را به موقع تشخيص نمي دهد و او را سالم معرفي مي كند ، ولي بعداً كشف مي شود كه وي در آن زمان مبتلا به بيماري بوده است كه اگر پزشك تقصير نكرده بود ، قابل تشخيص بود و هرگاه در آن زمان بيماري تشخيص داده مي شد و تحت معالجه قرار مي گرفت شانس درمان بيماري وجود داشت ولي اكنون چنين شانس و احتمالي از بين رفته است .
در اينجا آنچه به عنوان زيان و خسارت مطرح مي باشد و در قابليت جبران آن بحث است ، نفس همين « فرصت از دست رفته » است ، نه آن ضرر نهايي ( مثلاً فوت يا معلوليت مريض ) كه واقع شده است ��ا آن نفع نهايي كه احتمال تحصيل آن وجود داشته و با تقصير خوانده غير قابل تحصيل شده است . بنابراين « فرصت از دست رفته » را نبايد با از بين رفتن نفع مورد انتظار ، كه از آن تعبير به « عدم النفع » (7) مي شود اشتباه نمود و يا آن را با ضرر نهايي كه در اثر از دست رفتن فرصت اجتناب از آن واقع مي شود ، يكي دانست (8) .
آنچه ماهيت و ركن اصلي « از دست دادن فرصت » را تشكيل مي دهد ، وجود « احتمال » در تحقق آن است . يعني به واقعيت پيوستن فرصت در آينده احتمالي است ، زيرا اين طور نيست كه يك فرصت و شانس هميشه محقق شود و به واقعيت بپيوندد والا آن را شانس نمي گفتند ، و عدم النفع مسلم يا ضرر مسلم بود (9) . نمي توان به طور قطع كفت كه اگر شخص در مسابقه اي كه در اثر تقصير خوانده از شركت در آن محروم شده است شركت مي كرد ، حتماً برنده مي شد و يا هر گاه بيمار تحت درمان قرار مي گرفت حتما ً معالجه مي شد ، بلكه فقط احتمال آن وجود داشته است . ولي آنچه مسلم است ، اين است كه چنين فرصتي از دست رفته است و تقصير خوانده هم سبب از بين رفتن آن بوده است . بدين سان « از دست دادن فرصت » داراي دو فرض است .
فروض مختلف « از دست دادن فرصت »
در مورد از دست دادن فرصت دو فرض وجود دارد و هنگام بحث از اين موضوع اين دو فرض مطرح مي شود (10) . و اين دو فرض عبارتند از :
الف . فرصت تحصيل منفعت ب . فرصت اجتناب از ضرر
الف . فرصت تحصيل منفعت
گاهي شخص فرصت دارد تا منفعتي را در آينده تحصيل نمايد ، و تقصير ديگري باعث شود اين فرصت از بين برود ، مانند فرصت برنده شدن در مسابقه و به دست آوردن جايزه يا فرصت شركت در كنكور و قبول شدن در دانشگاه يا فرصت تجديد نظر خواهي و نقض حكم بدوي كه در اثر تقصير وكيل و تأخير در دادن دادخواست تجديد نظر خواهي اين فرصت از بين مي رود (11) . و به طور كلي در هر موردي كه شخص فرصت و شانس تحصيل نفعي را دارد و در اثر تقصير ديگري اين فرصت را از دست مي دهد . اين فرض تا حدودي شبيه « عدم النفع » است و ممكن است با آن اشتباه شود ولي همانطور كه بعداً بررسي خواهيم كرد ، اين دو داراي تفاوت اساسي مي باشند .
ب . فرصت اجتناب از ضرر
در اين فرض شخصي كه در معرض تحمل ضرر قرار دارد ، فرصت دارد تا از وقوع آن جلوگيري نمايد ولي تقصير خوانده باعث از بين رفتن اين فرصت مي گردد . مورد بسيار شايع اين فرض ، زيان هاي ناشي از خطاي پزشكي است ، كه در اثر تقصير پزشك ، بيمار فرصت معالجه و شانس بهبودي را از دست مي دهد (12) . مقايسه بين دو فرض
اين دو فرض شباهت بسياري به هم دارند ، زيرا مي توان گفت در نهايت به خواهان ، نوعي زيان رسيده است كه قابل پيشگيري بوده ( به عبارتي فرصت جلوگيري از آن وجود داشته است ) . در فرضي كه شخص فرصت تحصيل منفعت را از دست مي دهد ، چون « عدم النفع » هم نوعي ضرر است ، پس مي توان گفت كه « عدم الضرر » هم نوعي منفعت است :
عدم النفع = ضرر عدم ضرر = نفع
پس هرگاه شخص فرصت تحصيل نفع را از دست مي دهد ، در حقيقت فرصت جلوگيري و اجتناب از ضرر را از دست مي دهد ، زيرا : هرگاه :عدم النفع = ضرر باشد ، آن گاه نفع = عدم ضرر است . و از اين نتيجه مي شود كه فرصت تحصيل نفع = فرصت تحصيل « عدم ضرر » ؛ يعني فرصت اجتناب از ضرر . و در فرض دوم از « فرصت از دست رفته » هم كه شخص فرصت اجتناب از ضرر را از دست مي دهد ، چون اجتناب از ضرر نوعي منفعت است ، پس در واقع شخص با از دست دادن فرصت ، فرصت تحصيل نفع را از دست داده است . بنابراين بازگشت هر دو فرض به يك نتيجه است و هر دو ، دو روي يك سكه اند .
به علاوه آنچه در اينجا مورد بحث ماست ، نفس « فرصت از دست رفته » است كه در هر دو فرض يكي است و در هر دو مورد اين « فرصت » است كه فوت شده است .
ولي در عين حال يك تفاوت ظريف بين دو فرض وجود دارد و به اعتبار متعلق « فرصت » كه در يك فرض « تحصيل منفعت » و در فرض ديگر « اجتناب از ضرر » است ممكن است باعث تفاوت دو فرض گردد . زيرا با نفي « فرصت » در فرض اول ، فرصت تحصيل نفع از ميان مي رود و از عدم تحصيل نفع « عدم النفع » نتيجه مي شود ولي با نفي فرصت در فرض دوم ، فرصت اجتناب از ضرر از بين مي رود و از عدم اجتناب از ضرر « ضرر » نتيجه مي گردد .
در حقيقت تفاوت بين دو فرض تا حدودي به تفاوت بين « عدم النفع » و « ضرر » بر مي گردد . و با همه تلاشي كه براي مساوي دانستن اين دو مفهوم شده است ، باز هم مي بينيم كه اين دو يكي نيستند ، لذا در احكام آنها تفاوت وجود دارد ، و در قابل جبران بودن خسارت ناشي از « عدم النفع » تا حدي اختلاف نظر وجود دارد و در فقه اسلامي نظر مشهور اين است كه عدم النفع ، ضرر نبوده و قابل جبران نمي باشد . بدين خاطر نيز در حقوق فرانسه با وجود اينكه در قابل جبران بودن « فرصت از دست رفته » تقريباً اتفاق نظر وجود دارد و رويه قضايي هم آن را پذيرفته است ، ولي برخي از نويسندگان اذعان داشته اند كه پذيرش اين نظريه و جبران اين نوع خسارت ، در فرض دوم يعني « فرصت اجتناب لز ضرر » بسيار آسان تر و متداول تر است و در پذيرش آن بين حقوقدانان اختلاف نظر كمتري وجود دارد (13) .
بدين ترتيب در يكي از فروض ، «از دست دادن فرصت » ، با « عدم النفع » شباهت دارد و در فرض ديگر (فرصت اجتناب از ضرر ) ، با مفهوم « ايجاد خطر » شبيه است . ولي بايد گفت كه «از دست دادن فرصت » با هر يك از اين دو مفهوم تفاوت دارد .
گفتار دوم . مقليسه بين « از دست دادن فرصت » با مفاهيم « عدم النفع » و « ايجاد خطر »
بند 1 . مقايسه بين « از دست دادن فرصت » و « عدم النفع »
بين دو مفهوم « از دست دادن فرصت » و « عدم النفع » تفاوت وجود دارد :
اولاً – همانطور كه قبلاً هم گفته شد ، در مورد « از دست دادن فرصت » دو فرض مطرح است گاهي متعلق فرصت تحصيل نفع است و گاهي در رابـ ـطه با « اجتناب از ضرر » مطرح مي باشد . پس از اين جهت مي توان گفت كه دايره شمول آن بيش از « عدم النفع » است .
ثانياً – در مورد « عدم النفع » حصول منفعت در آينده مسلم است و تقصير خوانده مانع ايجاد آن مي گردد و تنها در اين فرض است كه « عدم النفع » قابل جبران است ، لذا گفته مي شود كه عدم نفع مسلم قابل جبران مي باشد . و درصورتي كه حصول نفع در آينده محتمل باشد ، از دست رفتن امكان تحصيل آن ، قابل جبران نيست (14) زيرا يكي از شرايط قابل جبران بودن ضرر و به عبارتي ايجاد مسئوليت ، اين است كه ضرر مسلم باشد ، هر چند اين ضرر بالفعل نباشد و مربوط به آينده باشد (15) . ولي در مورد « از دست دادن فرصت » در هر دو فرض آن تحقق فرصت محتمل است و « احتمال » ركن اصلي آن است (16) .
به طور قطع نمي توان گفت اگر تقصير خوانده نبود ، نفع حاصل مي شد و يا از وقوع ضرر جلوگيري مي شد .
بر اين اساس در كشورهاي پيشرفته در قابل جبران بودن خسارات ناشي از عدم النفع مسلم ، اختلاف نظر وجود ندارد در حالي كه در مورد جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » اختلاف نظر است و در برخي از نظام هاي حقوقي به تازگي قابليت جبران آن پذيرفته شده و بحث و گفتگو همچنان وجود دارد .
ثالثاً – تفاوت اصلي كه بين اين دو مفهوم وجود دارد ، اين است كه در مورد « از دست دادن فرصت » ضرر بالفعل است ، ولي در مورد « عدم النفع » ضرر مربوط به آينده است .
زيرا در مورد « فرصت » آنچه به عنوان ضرر مطرح مي باشد ، نفس « از دست دادن فرصت » است و اين بالفعل وجود دارد و غير از آن نفع نهايي است كه مورد انتظار بوده و احتمال تحصيل آن در آينده وجود داشته است و نبايد اين دو را مخلوط نمود (17) . هرچند در ارزيابي ميزان خسارت ، نفع نهايي و درجه احتمال حصول آن مد نظر قرار مي گيرد . ولي در مورد عدم النفع چون تحصيل نفع مربوط به آينده است ، لذا آن را نوعي ضرر آينده مي دانند .
بند 2 . مقايسه بين « از دست دادن فرصت » و « ايجاد خطر »
مفهوم « ايجاد خطر »
گاهي پيش مي آيد كه شخص عمداً يا در اثر بي مبالاتي و عدم احتياط ، وضعيت خطرناكي را ايجاد ميكند و متعاقب آن خود او يا اشخاص ديگر متحمل ضرر مي شوند ، كه تجلي و نمود معلول و قابل پيش بيني خطري است كه در اثر تقصير او ايجاد شده است (18) . در چنين فرضي نمي توان به طور قطع ثابت نمود كه اگر فعل تقصيركارانه خوانده نبود ، ضرر هم ايجاد نمي شد ، ولي مي توان ادعا كرد كه تقصير وي احتمال وقوع ضرر را ايجاد نموده يا آن را افزايش داده و وقوع آن را تسهيل نموده است (19) . اين فرض را اصطلاحاً « ايجاد خطر » مي گويند .
نظريه « ايجاد خطر » براي انعطاف پذير كردن رابـ ـطه سببيت ، ايجاد شده است يعني در اين موارد دادگاه ها ، به دنبال اثبات رابـ ـطه سببيت در مفهوم خاص خود نيستند و علي رغم ترديد در وجود آن ، حكم به مسئوليت خوانده مي دهند . و آن را بر مبناي احتمال يا قابليت پيش بيني ضرر ، توجيه مي كنند . بدين ترتيب هدف از تأسيس نظريه « ايجاد خطر » كاستن ��ز خشونت و سختي قاعده « سببيت » است ، كه اثبات آن بر دوش زيان ديده ( خواهان ) است . د�� واقع در اين موارد به نوعي رابـ ـطه سببيت ، مفروض انگاشته مي شود ، به ويژه در مورد تقصيرهاي سنگين و عمدي ، همين قدر كه با ارتكاب تقصير از ناحيه خوانده ، امكان وقوع ضرر بسيار قوي و قابل پيش بيني باشد ، براي ايجاد مسئوليت كافي است (20) .
رويه قضايي فرانسه ، به ويژه در برخي موارد از اين نظريه براي تسهيل جبران خسارت زيان ديده بهره جسته است. مثلاً در مورد حوادث رانندگي تا قبل از تصويب قانون سال 1985 ، همين قدر كه عامل زيان ( خوانده ) يك توقف غير مجاز انجام مي داد و يا مرتكب يك مانور نابهنگام مي شد ،در صورت بروز تصادف ، مسئول شناخته مي شد ، هر چند واقعاً بين فعل او و ضرر ايجاد شده رابـ ـطه سببيت وجود نداشت ( 21) .
و يا در موردي كه شخص يك شي خطرناك را به ديگري مي سپرد كه صلاحيت نگهداري يا بهره برداري از آن را نداشت و يا آن را در وضعيت خطرناكي قرار مي داد ، در صورت بروز ضرر ، مسئول شناخته مي شد (22) .
تمام تلاش رويه قضايي فرانسه در اين موارد اين بوده كه قاعده سببيت را منعطف كند و خواهان را از اثبات آن معاف نمايد . و صرف اثبات تقصير خوانده و تأثير آن در افزايش احتمال وقوع ضرر يا تسهيل وقوع آن را كافي مي دانست .
شباهت بين « از دست دادن فرصت » و « ايجاد خطر »
اين دو مفهوم از جهت مبنا و هدف با هم مشتركند :
اولاً . در هر دو مورد نسبت به وجود رابـ ـطه سببيت ترديد وجود دارد و نمي توان به طور قطع ثابت نمود كه هرگاه تقصير خوانده واقع نمي شد ، زيان نهايي روي نمي داد . بدين ترتيب در هر دو مورد ، تقصير خوانده ، خواهان را در معرض خطر قرار مي دهد و وقوع ضرر را تسهيل مي كند (23) .
ثانياً . هدف از ايجاد اين دو نظريه ، اين است كه با منعطف نمودن قاعده « سببيت » اثبات آن را تسهيل نمايند تا هر چه بيشتر خسارت زيان ديده جبران شود (24) .
ولي علي رغم اين شباهت ها ، بين اين دو نظريه تفاوت وجود دارد و نمي توان آنها را كاملاً منطبق بر هم دانست.
تفاوت بين « از دست دادن فرصت » و « ايجاد خطر »
تفاوت اساسي بين اين دو مفهوم در اين است كه در مورد « ايجاد خطر » پس از پذيرش و اعمال آن ، تمام زيان وارد بر زيان ديده ، جبران مي شود چون با پذيرش و اعمال آن ثابت مي شود كه سبب زيان تقصير خوانده بوده است زيرا تقصير خوانده ايجاد خطر نموده است و در نهايت هم خطر محقق شده است و زيان واقع گرديده . مثلاً در فرضي كه مالك ماشين يا يك شي خطرناك ديگر آن را به دست كسي مي سپرد كه صلاحيت بهره برداري از آن را ندارد و بدين وسيله محيط خطرناكي را براي مردم ( زيان ديده ) ايجاد مي كند ، هرگاه اين خطر به واقعيت بپيوندد و باعث زيان خواهان گردد ، وي نسبت به تمام زيان وارده بر زيان ديده مسئول است و بايد آن را جبران نمايد . در حالي كه نتيجه اعمال نظريه « از دست دادن فرصت » جبران تمام زيان وارد بر زيان ديده نيست و ربطي به زيان نهايي ندارد حتي جزيي از آن زيان نهايي هم نيست . زيرا آنچه جبران مي شود زيان ناشي از نفس « فرصت از دست رفته » است كه مستقل از زيان نهايي است و طبيعتاً زيان آن كمتر از زيان نهايي است ولي نمي توان گفت جزيي از آن است (25) . و همانطور كه گفته شد آنچه وي مي پردازد بابت خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » است و ماهيتاً جدا از خسارت نهايي وارد بر زيان ديده است . البته ترديدي نيست كه در ارزيابي ميزان اين خسارت به زيان نهايي هم توجه شود مثلاً هنگامي كه در اثر تقصير پزشك ، مريض فرصت معالجه و درمان را از دست مي دهد و در نهايت فوت مي شود . اگر پزشك را از باب نظريه « ايجاد خطر » مسئول بدانيم وي مسئول تمام خسارت وارد بر زيان ديده و بنابراين مسئول فوت وي است ، ولي اگر وي را از باب اعمال نظريه « از دست دادن فرصت » مسئول بدانيم بدين معنا كه تقصير وي تنها فرصت معالجه را از مريض گرفته است ، وي ملزم به جبران تمام خسارت وارد بر مريض يعني فوت ، نيست و خسارتي هم كه به وي پرداخت مي شود با خسارتي كه بابت مرگ در فرض قبل پرداخت مي شد ، ( زيان نهايي ) ماهيتاً متفاوت است و جزيي از آن نيست (26) اين خسارت فقط براي « فرصت از دست رفته » است ولي در ارزيابي آن زيان نهايي هم مدنظر قرار مي گيرد و با توجه به آن ارزيابي مي شود .
مبحث دوم . منشأ ترديد در قابل جبران بودن خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » و توجيه آن
ترديد در مسلم بودن ضرر و وجود رابـ ـطه سببيت
براي اينكه ضرري قابل جبران باشد ، بايد مسلم باشد (27) . به علاوه بايد بين ضرر و تقصير خوانده رابـ ـطه سببيت وجود داشته باشد . آنچه باعث ترديد در خصوص جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » شده است ، ترديد در وجود اين دو شرط مسئوليت مدني است كه به اعتقاد مخالفين در اينجا وجود ندارد . براي روشن شدن موضوع يك بار ديگر فروض مختلف مسئله را با بيان يك مثال ، ذكر مي كنيم . فرض اول . گاهي شخص در اثر تقصير ديگري فرصت تحصيل منفعت را از دست مي رهد ، مثلاً شخصي كه در كنكور ثبت نام كرده و خود را آماده نموده است ، در اثر تقصير ديگري صدمه مي بيند و روز امتحان از شركت در امتحان كنكور محروم مي شود و در نتيجه شانس قبولي در دانشگاه را از دست مي دهد .
فرض دوم . گاهي شخص در اثر تقصير ديگري فرصت اجتناب از وقوع ضرر را از دست مي دهد . مثلاً شخص مريض در اثر تقصير پزشك و كوتاهي او و عدم تشخيص به موقع نوع بيماري ، فرصت معالجه را از دست مي دهد و در نتيجه فوت مي شود . آنچه در هر دو فرض مشترك است ، اين است كه برخورداري از فرصت و ثمربخش بودن آن و به عبارتي به واقعيت پيوستن آن محتمل است ؛ نمي توان گفت اگر شخص در كنكور شركت مي كرد ، حتماً در دانشگاه قبول مي شد . و يا اگر مريض معالجه مي شد ، زنده مي ماند . بنابراين در دو فرض از جهت يكي از شرايط مسئوليت مدني يعني مسلم بودن ضرر ( فرض اول ) و وجود رابـ ـطه سببيت ( فرض دوم ) در جبران خسارت ترديد وجود دارد .
الف . مسلم بودن ضرر
در فرضي كه شخص فرصت تحصيل منفعت را از دست مي دهد ، اشكالي كه در قابليت جبران آن مطرح مي شود ، مسلم بودن ضرر است چون تحصيل نفع در آينده قطعي نيست تا منتفي شدن آن ، ضرر مسلم محسوب شود . بدين خاطر نويسندگان حقوقي اين فرض از « فرصت از دست رفته » را در مبحث « ضرر » و تحت عنوان شرايط قابل جبران بودن ضرر ( مسلم بودن ضرر ) مطرح مي نمايند و مورد بررسي و تحليل قرار مي دهند (28) .
در اين فرض ، ضرر نهايي عبارت از « عدم النفع » است . در اين مورد صرف اينكه ضرر مربوط به آينده است ، اشكالي ايجاد نمي كند ، زيرا ضرر آينده هم در صورتي كه مسلم باشد قابل جبران است (29) . به عبارتي مسلم بودن ضرر منافاتي با اين ندارد كه ضرر مربوط به آينده باشد ، لذا يكي از نويسندگان فرانسوي هنگام بيان وجه ترديد در قابليت جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » مي نويسد : « صرف خصيصه مربوط به آينده بودن آن مانعي در راستاي قابليت جبران آن نيست ، زيرا در موردي كه زيان وارد بر شخص قابل گسترش است ( زيان مستمر ) و ممكن است بعد از صدور حكم بروز كند ، قابليت جبران آن به صراحت پذيرفته شده است مانند خسارت ناشي از ، از كارافتادگي ، … » (30) . اشكال اين است كه در فرض مسئله ،وقوع ضرر مسلم نيست زيرا تحصيل منفعت در آينده محتمل است و حصول اطمينان وقتي به دست مي آيد كه فرصت بگذرد و شخص از آن استفاده كند تا معلوم شود كه ايا اين فرصت قابل تحقق است و نفع نهايي به دست مي آيد يا خير ؛ (31) چون همانطور كه قبلاً گفته شد ، تحقق فرصت احتمالي است و به هيچ وجه نمي توان ثابت نمود كه هرگاه زيان ديده از فرصت محروم نمي شد ، حتماً نفع مورد انتظار را به دست مس آورد (32) .
ب . وجود رابـ ـطه سببيت
در فرضي كه شخص در اثر تقصي�� ديگري فرصت اجتناب از ضرر را از دست مي دهد و در نهايت متحمل ضرر مي گردد ، ظاهراً در تحقق ضرر و مسلم بودن آن ترديدي نيست ، چون ضرر بالفعل واقع شده است . اين فرض به ويژه در مورد خطاي پزشكي مطرح مي شود ؛ مثلاً مريض در اثر تقصير پزشك فرصت معالجه را از دست مي دهد و در نهايت معلول مي شود ويا فوت مي كند ولي نمي توان ثابت نمود كه هرگاه پزشك مرتكب تقصير نمي شد ، و مريض تحت معالجه قرار مي گرفت حتماً درمان مي شد �� از فوت يا معلوليت ��جات پيدا مي كرد ، تا رابـ ـطه سببيت ثابت شود . بنابراين در فرض به خاطر ترديد در وجود رابـ ـطه سببيت در مسئوليت خوانده ترديد وجود دارد . و در واقع براي رفع اين اشكال يعني اثبات رابـ ـطه سببيت كه به ويژه در مسئوليت پزشكي وجود دارد ، اين نظريه تأسيس شده است (33) .
لذا نويسندگان حقوقي اين فرض از « فرصت از دست رفته » را در مبحث راجع به « رابـ ـطه سببيت » مطرح و احكام آن را بررسي مي كنند (34) . حال كه اشكال موجود در قابليت جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » روشن شد ، راه حل هايي را كه براي رفع اين اشكال ارائه شده است در دو گفتار بررسي مي كنيم .
گفتار اول . از دست دادن فرصت و مسلم بودن ضرر
فرصت از دست رفته به عنوان ضرر مستقل
در فرضي كه شخص فرصت تخصيل منفعت را از دست مي دهد ، هرگاه تحصيل نفع در آينده مسلم و قطعي باشد تفويت آن نوعي ضرر مسلم است و از باب « عدم النفع » قابل جبران است ولي هرگاه تحصيل نفع در آينده محتمل باشد ، تفويت آن ضرر مسلم نيست ، بلكه ضرر احتمالي است و قابل جبران نمي باشد . بنابراين هرگاه زيان نهايي را در نظر بگيريم ، چون تحقق آن در آينده محتمل است ، حق با كساني است كه « فرصت از دست رفته » را ، به خاطر مسلم نبودن ضرر ، قابل جبران نمي دانند .
ولي هرگاه نفس از دست رفتن فرصت را به عنوان ضرر مستقل تلقي كنيم ، در قابل جبران بودن آن نبايد ترديد نمود ، زيرا تمام شرايط قابل جبران بودن آن و به تعبيري ايجاد مسئوليت وجود دارد . منتها اين نوع ضرر ( از دست رفتن فرصت ) ، از لحاظ موضوع ضرر ، با موضوعات ضرري معمول و متعارف از قبيل : ضررهاي مادي ، جسماني ، از كارافتادگي و … تفاوت دارد زيرا ، ظاهراً هيچ كدام از آنها نيست ، ولي اين مانع از آن نيست كه فرصت عرفاً داراي ارزش باشد و از بين رفتن آن ، ضرر محسوب شود . اين يك امر موهوم و فرضي نيست ، عقل و عرف براي چنين فرصت ها ارزش قائل است ، لذا اشخاص حاضرند در برابر برخورداري از اين نوع فرصت ها هزينه هاي زيادي را متحمل شوند . كسي كه در يك مسابقه ورزشي شركت مي كند علي رغم اينكه تحصيل جايزه و برنده شدن محتمل است در عين حال او سرمايه گذاري مادي و معنوي مي كند . و يا كسي كه داراي بيماري خطرناك است ، علي رغم اينكه پزشكان مي گويند ،شانس بهبودي وي كم است در عين حال تلاش دارد كه مورد معالجه قرار گيرد و هزينه سنگين معالجه را مي پردازد .
اصولاً مكانيسم شركت هاي بيمه ، مبتني بر همين انديشه است كه فرصت و شانس في نفسه داراي ارزش است ، زيرا « خطري » كه موضوع بيمه را تشكيل مي دهد ، در حقيقت نوعي بدشانسي و بخت بد است . بنابراين صرف وجود احتمال در به واقعيت رسيدن فرصت و تحقق آن ، آن را كاملاً موهوم و فرضي نمي گرداند و مانع از آن نيست كه قابل جبران باشد (35) . اين موضوع مورد توجه بسياري از حقوقدانان فرانسوي قرار گرفته است (36) . و در رويه قضايي اين كشور نيز آراء زيادي در اين رابـ ـطه وجود دارد (37) . بنابراين اگر بپذيريم كه نفس « از دست رفتن فرصت » ضرر است ، وجود احتمال در تحقق و به واقعيت پيوستن آن ، اثري در متهيت امر ندارد (38) . زيرا تمام شرايط مسئوليت و جبران خسارت موجود است . اولاً ، ضرر مسلم وجود دارد زيرا وجود فرصت مسلم است . ثانياً ، اين فرصت از بين رفته است و تقصير خوانده موجب از بين رفتن آن شده است . بنابراين رابـ ـطه سببيت هم وجود دارد ، پس از بين رفتن فرصت يك ضرر مسلم و مستقيم است و بالفعل هم موجود است و بايد جبران شود .
در اين زمينه رأي ديوان عالي كشور فرانسه كه در سال 1990 صادر شده است ، بسيار گويا است . قاضي ضمن فسخ رأي دادگاه بدوي كه از صدور حكم به جبران خسارت براي از دست رفتن فرصت شركت در مسابقه اسب دواني ، خودداري نموده بود ، اظهار داشت : « هر چند بنا بر تعريف ، تحقق هر فرصت و شانس ، قطعي و مسلم نيست ، ولي زيان ناشي از « فرصت از دست رفته » يك زيان مسلم و مستقيم است . در هر موردي كه فرصت تحصيل يك منفعت از بين برود ، خسارت ناشي از آن قابل جبران است . ميزان اين خسارت ، از ميزان خسارت راجع به زيان هايي كمتر است و جزيي از آن نيست .» (39)
عملي كه باعث از بين رفتن فرصت مي شود ، لازم نيست في نفسه زيان بار باشد
نكته اي كه بايد در اينجا ذكر شود ، اين است كه براي اينكه نفس از دست رفتن فرصت ، ضرر مستقل به حساب آيد ، لازم نيست عمل تقصير كارانه اي كه موجب از بين رفتن آن شده است ، في نفسه و با قطع نظر از آن فرصت زيان بار باشد . زيرا ممكن است نفس عمل تقصير كارانه في نفسه زيان بار باشد . مثلاً شخصي براي تصدي شغل خلباني اقدام مي كند و مراحل ثبت نام را مي گذراند ولي در يك تصادف كه با ماشيني برخورد مي كند پايش قطع مي شود . در اينجا نفس عمل تقصير كارانه راننده ماشين كه موجب قطع شدن پاي شخص شده است ، زيان بار است و موجب مسئوليت اوست ، به علاوه تقصير وي باعث شده كه زيان ديده فرصت انتخاب شغل خلباني را از دست بدهد . آنچه مورد بحث ماست ، همين از دست رفتن فرصت است كه تقصير راننده موجب آن شده است .
گاهي هم نفس عمل تقصير كارانه زيان بار نيست ، ولي در عين حال موجب از بين رفتن فرصت مي شود . مثلاً شخصي براي شركت در يك مسابقه با اتوبوس عازم آن محل مي شود و در اثر تقصير راننده ، اتوبوس از كار مي افتد و شخص دير به مقصد مي رسد و در نتيجه از شركت در مسابقه محروم مي شود . در اينجا هم نفس فرصت از دست رفته ، ضرر است و بايد جبران شود هر چند عمل تقصير كارانه خوانده كه موجب از بين رفتن آن شده ، في نفسه زيان بار نيست .
گفتار دوم . از دست دادن فرصت و رابـ ـطه سببيت
طرح بحث
منطقاً بحث از رابـ ـطه سببيت و احراز آن فرع بر وجود ضرر است ، لذا در صورتي كه در نفس وجود ضرر ترديد باشد ، ديگر نوبت به بحث از رابـ ـطه سببيت نمي رسد . لذا در فرض اول از « فرصت » ( فرصت تحليل منفعت ) ، چون در مسلم بودن ضرر ، ترديد بود ديگر بحث از رابـ ـطه سببيت مطرح نمي شود . ولي در فرض دوم از فرصت ، ( فرصت اجتناب از ضرر ) چون ظاهراً وجود ضرر محقق است بحث از رابـ ـطه سببيت مطرح مي شود و از اين جهت در قابليت جبران آن ترديد شده است .
مفهوم سنتي ( كلاسيك ) سببيت و اشكالي كه از اين جهت مطرح مي شود
صرف نظر از تعاريف مختلفي كه از « سببيت » شده است ، (40) آنچه در تمام اين تعريفات وجود دارد اين است كه عملي را مي توان سبب نمود كه دست كم وجود آن براي تحقق ضرر لازم باشد به گونه اي كه عدم آن باعث عدم تحقق ضرر گردد . البته اينكه همين مقدار براي ثبوت و احراز رابـ ـطه سببيت كافي است يا نه ، محل بحث است و در اين مقال فرصت طرح آن نيست ولي در اينكه اين مقدار به طور قطع لازم و ضروري است ترديدي نيست . پس مطابق نظريه كلاسيك در رابـ ـطه با مفهوم سببيت هر گاه رابـ ـطه بين فعل تقصير كارانه و ضرر ايجاد شده به گونه اي باشد كه فقدان آن عمل باعث فقدان يا عدم تحقق ضرر نگردد ، به طور قطع نمي توان آن را سبب ناميد و اين مفهوم از سببيت تا اين حد ، در تمام نظريات راجع به سببيت پذيرفته شده است (41) .
با توجه به اين مفهوم از سببيت ، در فرضي كه شخص فرصت اجتناب از ضرر را از دست مي دهد نمي توان بين تقصير خوانده و ضرر ايجاد شده ، رابـ ـطه سببيت را برقرار نمود . مثلاً تمي توان گفت بين تقصير پزشك و فوت يا معلوليت مريض رابـ ـطه سببيت وجود دارد . زيرا نمي توان ثابت نمود كه اگر پزشك مرتكب تقصير نمي شد ( فقدان سبب ) ، به طور قطع مريض فوت نمي كرد ( فقدان مسبب ) ، بنابراين تقصير پزشك سبب وقوع ضرر نيست .
گفتار سوم . راه حل هاي ارائه شده براي رفع اشكال و توجيه قابل جبران بودن خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته »
بند 1 . تعديل در مفهوم « رابـ ـطه سببيت » - كاربرد احتمالات و آمار
رويه قضايي چه در نظام حقوقي فرانسه و چه در نظام كامن لا ، نقش زيادي در راستاي انعطاف پذير كردن مفهوم « رابـ ـطه سببيت » ، داشته است . همچنين حقوقدانان ضمن تأييد رويه قضايي در راستاي تقرير ئ تثبيت آن ، تلاش زيادي را مبذول داشته اند (42) .
به طوري كه مي توان گفت مبنا و منشأ گسترش و توسعه نظريه « از دست دادن فرصت » به ويژه در مورد خطاهاي پزشكي ، حل مشكل راجع به اثبات رابـ ـطه سببيت بوده است كه بار اثبات آن بر عهده زيان ديده است .
برخي از حقوقدانان در اين راستا ؤ تلاش نموده اند كه مفهوم جديدي از « رابـ ـطه سببيت » را ارائه دهند كه از مفهوم سابق و كلاسيك آن كه مبتني بر انديشه شرط ضروري بود و در كامن لا از آن تعبير به ( اگر عمل نمي بود ، ضرر واقع نمي شد ) مي كردند ، جداست ؛ در مفهوم جديد از « احتمالات » و « آمار» استفاده مي شود (43) . در اين مفهوم ، رابـ ـطه سببيت تركيبي از قانون سببيت و قانون احتمالات است . در اين مقال فرصت اينكه اين مفهوم به تفصيل بررسي شود وجود ندارد و مطالعه آن نياز به يك مقاله جداگانه دارد ، براي مطالعه بيشتر در اين زمينه به منابع ارجاع داده شده رجوع شود . ولي اجمالاً مي توان گفت كه در مفهوم جديد از سببيت ، سعي شده با توسعه در مفهوم آن ، تفسيري از آن ارائه دهند كه شامل اسبابي كه صرفاً تكميل كننده يا تسريع كننده زيان نهايي مي باشند نيز بشود . اسبابي كه وجود آنها شرط ضروري وقوع زيان نيست و تأثير آن در وقوع زيان احتمالي است (44) .
مثلاً در موردي كه پزشك مرتكب تقصير مي شود و فرصت معالجه را از مريض مي گيرد و در نهايت مريض فوت مي كند ، نمي توان تقصير پزشك را سبب فوت مريض دانست ، زيرا اسباب و عوامل ناشناخته ديگري هم در فوت مريض دخالت داشته اند . لذا نمي توان ثابت نمود كه اگر تقصير پزشك نبود و مريض تحت معالجه قرار مي گرفت ، درمان مي شد و زنده مي ماند ولي آنچه مسلم است ، اين است كه تقصير پزشك باعث شده كه احتمال بروز ضرر (فوت) افزايش يافته و يا تسهيل گردد . بنابراين ، به عنوان سبب يا يكي از اسباب در نظر گرفته مي شود .
از نظر علمي ، امروزه استفاده از آمار اهميت زيادي دارد و استفاده از آن حتي در زندگي روزمره ما متداول است ئ اعمال ما تحت تأثير داده هاي آماري انجام مي گيرد ؛ من اين عمل را انجام مي دهم چون در چند مورد گذشته كه آن را انجام داده ام ، يا ديگران آن را انجام داده اند ، موفقيت آميز بوده است . بر اين اساس وقتي قاضي « فرصت از دست رفته » را در نظر مي گيرد ، مفهوم سببيت را رها نمي كند ، بلكه با رجوع به قانون احتمالات آن را كامل مي كند . ما در زندگي روزمره اين قانون را در نظر مي گيريم بدون اينكه توجه داشته باشيم . هنگامي كه قاضي ارزش اين فرصت از دست رفته را تخمين مي زند ، به طور احتمالي و به مدد آمار تقارن بين تقصير خوانده و زيان ايجاد شده را ارزيابي مي كند و بر اين اساس خسارت را معين مي كند (45) . البته در اين زمينه از كارشناس هم استفاده مي كند .
از نظر حقوقي پذيرش اين مفهوم جديد از سببيت مورد قبول برخي از حقوقدانان قرار گرفته و آن را صحيح دانسته اند (46) . در توجيه آن گفته شده ، اگر چه مطابق قواعد حقوقي ، مقوع ضرر ئ رابـ ـطه سببيت بايد مسلم باشد ، ولي قاضي در ارزيابي آنها آزاد است و او ملزم به پيروي از سيستم و قانون خاصي از سببيت نيست . او بايد اطمينان و يقين متعارف پيدا كند كه در اين راستا از قراين هم مدد مي جويد ، البته به مفاهيم علمي هم بي توجه نيست . اگر واقعيت هاي آماري ثابت نمايند كه زيان يا وقوع حادثه اي زيان بار ، قابل پيشگيري بوده است ، قاضي نمي تواند نسبت به آن بي تفات باشد . اين به منزله نهادينه كردن « شك » و ناديده انگاشتن قواعد اثبات نيست . قاضي كه محاسبات احتمالات را مي پذيرد از مراجعه به اماراتن و قراين بي نياز نيست ، بدين ترتيب ، طبيعي است كه حقوق ، تقصير پزشكي را كه فرصت معالجه را از مريض گرفته است ، و يكي از اسباب احتمالي زيان ( مرگ مريض ) را فراهم نموده است ، موجب مسئوليت بداند (47) .
و به همين ترتيب ، طبيعي است كه مسئوليت او به جبران خسارت ، به ميزان ارزش و بهاي فرصتي باشد كه از دست رفته است . يعني به ميزاني كه تقصير او در تحقق ضرر نهايي مؤثر بوده است . اين روش يك ارزش نوعي دارد . بنابراين تفاوتي نمي كند كه تحقق نتيجه مورد انتظار ( زيان نهايي – يا نفع نهايي ) 95% متحمل باشد و يا 50% ؛ منتها اين امر از لحاظ كمي در ارزيابي آن مؤثر است (48) .
بند 2 . توجيه از طريق تغيير در مفهوم ضرر – تلقي از دست رفتن فرصت به عنوان ضرر مستقل
به نظر مي رسد كه براي توجيه جبران خسارت ناشي از « فرصت از دست رفته » نياز به تكلف زياد و تغيير در مفهوم رابـ ـطه سببيت و تأويل آن نيست . زيرا اشكال در وجود رابـ ـطه سببيت از آنجا ناشي مي شود كه ضرر و خسارت وارد بر زيان ديده را همان زيان نهايي ( مثلاً در مثال مريض ، فوت وي ) بدانيم . زيرا طبيعي است كه بين آن و تقصير خوانده رابـ ـطه سببيت وجود ندارد . ولي اگر نفس « از دست دادن فرصت » را نوعي ضرر مستقل بدانيم در وجود رابـ ـطه سببيت ترديدي باقي نمي ماند ، زيرا مسلم است كه تقصير خوانده ( پزشك ) موجب از بين رفتن فرصت ( معالجه ) شده است . پس رابـ ـطه سببيت به مفهوم كلاسيك خود وجود دارد بدين معنا كه اگر تقصير خوانده نبود ، از بين رفتن فرصت هم نبود (49) . تفاوتي نمي كند « فرصت از دست رفته » را نوعي ضرر معنوي بدانيم ، يعني فقدان ترضيه خاطري كه برخورداري از فرصت براي خواهان ايجاد مي كند ، (50) و يا نوعي ضرر مادي . چون به هر حال با توجه به احتمالي كه در جلوگيري از زيان نهايي ( يا تحصيل منفعت ) وجود دارد ، اين فرصت داراي ارزش مادي است و بدين خاطر اشخاص در مقابل برخورداري از آن ، حاضر به پرداخت ما به ازاء مي باشند . البته براي ارزيابي ميزان آن به درجه احتمالي كه در وقوع نتيجه نهايي وجود دارد ، توجه مي شود .
اگر به مبنا و فلسفه تأسيس اين نظريه توجه كنيم ، اين ادعا ثابت مي گردد . زيرا انگيزه اصلي ايجاد اين نظريه ، اين بوده كه زيان ديده را قادر به اثبات رابـ ـطه سببيت نموده و خسارات او جبران گردد . به ويژه در مورد خطاي پزشكي كه اثبات رابـ ـطه سببيت مشكل است . در اينجا عبارت يكي از نويسندگان فرانسوي را كه ذيل عنوان « استفاده از مفهوم از دست دادن فرصت براي رفع ترديدي كه در وجود رابـ ـطه سببيت وجود دارد » بيان شده است ذكر مي كنيم ؛ وي مي نويسد :
« براي اينكه به بهانه عدم وجود رابـ ـطه سببيت بين ضرر نهايي و نقصير پزشك ، مريض به طور كلي از دريافت خسارت محروم نگردد ، دادگاه ها ، چاره اي انديشيده اند ؛ آنها از مفهوم عيني ضرر يعني مرگ يا شدت گرفتن بيماري ، كه وجود رابـ ـطه سببيت بين آن و تقصير پزشك مسلم نيست ، صرف نظر كرده اند و يك مفهوم تجريدي و در عين حال از لحاظ كمي كمتر از ضرر مذكور را جانشين آن ساخته اند كه به طور قطع با تقصير پزشك رابـ ـطه سببيت دارد ؛ بر اين مبنا كه تقصير او ، مريض را در معرض خطر قرار داده است .» (51)
به هر حال آنچه مسلم است ، اين است كه در حال حاضر ، چه در رويه قضايي و چه از لحاظ دكترين ، در حقوق فرانسه و و نظام كامن لا به ويژه در مورد خطاي پزشكي ، و نيز در حقوق لوئيزيانا نظريه ياد شده پذيرفته شده است (52) . در نظام هاي حقوقي كشورهاي عربي هم اين نظريه پذيرفته شده است و بر مبناي آن حكم به جبران خسارت صادر مي كنند (53) .
