*paryia*
کاربر نگاه دانلود
قضية فعاليتهاي مسلحانه و عوامل غيردولتي در حقوق دفاع مشروع
ترجمه : علی آقا حسینی
دانشجوي ارشد حقوق بين الملل دانشگاه مفيد قم
چكيده
ديوان بين المللي دادگستري براي اولين بار در تاريخ خود در قضيه فعاليتهاي مسلحانه در سرزمين کنگو، حالتي را احراز کرد كه بنابر آن ممنوعيت توسّل به زور در بند چهار مادة دو منشور نقض شده است. همچنين براي اولين بار، ديوان مستقيماً از قلمرو دفاع مشروع مطابق با مادة 51 بحث كرده است. اين مقاله بر اين جنبة گسترده از رأی تمركز ميكند. ديوان با تشخيص اينكه اوگاندا منشور را نقض كرده، از رويّة قضايي خود پيروي كرده، اما تسليم فشارهاي «پس از يازده سپتامبر» در خصوص توسعة مادة 51 به عوامل خصوصي نشده است. اين مقاله در خصوص ماهيت ادعاهاي علمي هر دو جنبه بحث ميكند ولي در خصوص نتيجه گيري در مورد روية آيندة ديوان هشدار ميدهد ـ در اين زمينه بايد بيشتر به يكپارچگي آشكار قضات پرداخته شود تا به مسألهاي گستردهتر.
واژگان كليدي: قضيه فعاليتهاي مسلحانه، انتساب رفتار، ديوان بين المللي دادگستري،عوامل غيردولتي، دفاع مشروع.
I. مقدمه
در چند سال گذشته ديوان بين المللي دادگستري بعد از اينكه مدتي پس از رأي تاريخي خود در قضيّة نيكار اگوئه در خصوص دفاع مشروع نسبتاً ساكت بود، اين فرصت كافي را در اختيار داشت تا مفهوم حساس سياسي ولي بنيادين ممنوعيت تهديد يا توسّل به زور طبق منشور و توجيه آن به عنوان دفاع مشروع را اعلام كند. به نظر ميرسيد طرفين در اين «دورة پس از جنگ سرد»با [تقديم] چنين پروندهاي به ديوان اعتماد كردهاند. در هر حال تا رأي 19 دسامبر 2005 در قضيه فعاليتهاي مسلحانه در سرزمين كنگو، تمامي تلاشهاي قبلي به منظور درگير كردن ديوان در بحث حقوق ضد جنگ (Jus Contra bellum) به نوعي ناديده گرفته شده است.
اگرچه در قضيه نيكاراگوئه، قلمرو صلاحيت ديوان به حقوق بين الملل عرفي و معاهدة دو جانبة مودّت، تجارت و دريانوردي (FCN Treaty) محدود شده بود با اين حال اين امر مانع ديوان از اتخاذ موضع در خصوص تفسير منشور نشد. اگر چه ديوان در قضيّة سلاحهاي هستهاي به بحث در خصوص دفاع مشروع مطابق با منشور ميپردازد با اين حال اين قضيه در واقع تنها به ممنوعيت [تهديد يا توسل به زور] يا توجيه آن مربوط نبوده است. پروندههايي كه تا آن موقع توسط جمهوري فدرال يوگسلاوي عليه ده كشور عضو ناتو (يعني پروندة مشروعيت توسل به زور[1]) نزد ديوان مطرح شد، برای معتبر تلقي شدن بر مبناي صلاحيتي متزلزلي استوار بود. با اين حال مسائلي كه ديوان با آن روبرو بوده، پروندههايي است كه به مرحلة صدور رأي رسيده و بدون شك قلمرو آنها بسيار محدود بوده است. در رأي ماهوي قضيّه سكوهاي نفتي، كه در نوامبر 2003 صادر شد، دوباره صلاحيت ديوان به شدت به تفسير يك معاهدة مودت، تجارت و دريانوردي محدود شد. در حقيقت ديوان از جهت صلاحیت از اظهارنظر اتفاقي [موردي] در خصوص دفاع مشروع در تفسيرش از مادة XX(I)(d) معاهدة مودت منع نشده بود. در اين پرونده نيز دوباره يافتههاي ديوان به سمت معاهدة مودت معطوف بود نه منشور ملل متحد. رأي مشورتي اخير ديوان نيز دوباره به اعمال مسائل «اقتصاد بحث برانگيز» مربوط ميشد. در قضية ديوار حائل، ديوان اينگونه احساس كرد كه وضعيت به گونهاي است كه «مادة 51 منشور با اين پرونده ارتباطي ندارد» كه اين مطلب نيز به روش خود وضعيت حقي است كه ديوان آنرا اينگونه مييابد.
امّا رأي حاضر متفاوت است و حتي ميتواند به عنوان رأيي «تاريخي» توصيف شود. براي اولين بار در تاريخ ديوان، حالتي احراز شد كه در آن ممنوعيت توسل به زور مندرج در بند 4 مادة 2 منشور نقض شده است ـ [در حقيقت] نقض مستقيم مهمترين مقررة مهمترين معاهدة حقوق بين الملل [اعلام شد]. براي اولين بار ديوان به طور مستقيم در مورد قلمرو دفاع مشروع و مطابق با مادة 51 سخن گفت.
پروندة حاضر توسط جمهوري دموكراتيك كنگو بوسيله دادخواست 23 ژوئن 1999 عليه اوگاندا اقامه شده است. گنگو در همان روز دو دعواي ديگر نيز كه در آنها نقضهاي مشابهي ادعا شده بود را عليه رواندا و بروندي اقامه كرد ولي فقظ قضية حاضر براي تصميم گيري در فهرست ديوان باقي ماند. خواهان [كنگو] در اين پرونده ادعا كرد كه اوگاندا علاوه بر ديگر موارد با «وارد شدن به فعاليتهاي نظامي و شبه نظامي عليه جمهوري دموكراتيك كنگو از طريق اشغال سرزمين كنگو و با گسترش جدي حمايت مالي، اقتصادي، لجستيكي و نظامي از نيروهاي نامنظم كه در آنجا به انجام دست عمليات ميزنند»، ممنوعيت توسل به زور را نقض كرده است. در اين پرونده ادعاهاي ديگري نيز مطرح شده بود كه قابل توجه ترين آنها نقض حقوق بين الملل بشر دوستانه، حقوق بشر و همچنين «بهره برداري نامشروع از منابع طبيعي كنگو» بوده است ولي اين مطلب كه آيا خوانده، [اوگاندا] اين منع را نقض كرده يا اين مطلب كه آيا توسل او به زور موجه بوده يا خير هستة اصلي پروندة حاضر را تشكيل ميدهد. اوگاندا بدون تمايل به توجيه اقدامات خود، در يادداشت متقابل خود در 20 آوريل 2001، دعواي متقابلي را با اين ادعا مطرح میكند كه «او [اوگاندا] قرباني عملياتهاي نظامي و ديگر فعاليتهاي بي ثبات كنندهاي بوده كه توسط گروههاي مسلح متخاصم انجام شده و بوسيله دولتهاي متوالي در كنگو مورد حمايت يا پذيرش قرار گرفته است.»
در قسمت شرقی، جمهوري دموكراتيك كنگو از شمال تا جنوب با سودان، اوگاندا، رواندا، بروندي، تانزانيا، و زيمباوه هم مرز است. بخش شرقي كنگو از زير ساختهاي حمل و نقل مناسبی برخوردار نيست ضمن اينكه از كينشازا [پايتخت] نيز فاصلة زيادي دارد (حدود 1800 كيلومتر). اين امر سبب ميشود تا كنترل اين بخش بي نهايت مشكل شود. گروههاي مخالف نظامي مختلف يعني هم گروههايی كه با دولت فعلي در كينشازا ميجنگند و هم گروههايي كه عليه دولتهای كشورهاي همسايه مبارزه ميکنند، براي مدت زماني طولاني از اين منطقه به عنوان پناهگاه و پايگاه اصلي استفاده كردهاند؛ اين بي ثباتي بين سالهاي 1997 تا 2003 به طور قابل ملاحظهاي افزايش يافته است. در حقيقت وضعيت در اين قضیه (فعاليتهاي مسلحانه) به جز مسائل مربوط به تعداد افراد درگیر منطقه تحت پوشش به طور فوق العادهاي شبيه وضعيت در قضيه نيكاراگونه بوده است.
در هر دو پرونده منطقه مرزياي كه نسبتاً توسعه يافته نبوده توسط عوامل مختلف (چه خصوص و چه دولتي) به منظور انجام فعاليت عليه ديگر عوامل در هر دو طرف مرز مورد استفاده قرار گرفته است.
از نظر ديوان مسائل مطرح شده محدودتر از وضعيت محل وقوع آنها بوده است. خواهان، خوانده را به استفاده از ارتش منظم خود عليه او متهم ميكند. خواهان همچنين خوانده را به نقض ممنوعيت [توسل به زور] از طريق «حمايت» از گروههاي شورشي مخالف كينشازا متهم ميكند. خوانده نيز هم در دفاع خود و هم در دعواي متقابل، بيان كند كه خواهان با دادن اجازه به دولت ثالث (سودان) به منظور استفاده از قلمرو او براي اقدام عليه خوانده و به طور ضمنی، با استفاده از نيروي نظامي مستقيم عليه ارتش او در كنگو به «حمايت[2]» يا «مدارا[3]» با ديگر گروههاي شورشي متهم است و اينگونه استدلال میکند كه [فعاليتهاي مسلحانه او در حقيقت] استفاده از نيروي نظامي موجه عليه توسل به زوري بوده كه نميتواند مشروع باشد. به بيان حقوقي، هر دو طرف يكديگر را به توسل مستقيم و غيرمستقيم به زور عليه يكديگر و در نتيجه نقض بند 4 مادة 2 متهم ميكردند در حاليكه هر دو نيز ادعا ميكردند كه مطابق با مادة 51 به دفاع مشروع در برابر حملة مسلحانه قبلي اقدام كردهاند و در نتيجه توسل آنها به زور مشروع بوده است.
مهمترين مسائلي كه ديوان در اين پرونده با آن روبرو بود، اين مطلب بوده كه چگونه واقعيتها را مشخص كند و چگونه از پس اين مشكل برآيد كه با توجه به موقعيت مبهم شرق كنگو هيچ كس ـ حتي خود طرفين ـ نميتواند دقيقاً بداند كه چه كسي اين اقدامات را در قبال آنها انجام داده است. در حقیقت ديوان با دو مشكل روبرو بود. اول اينكه ديوان بايد «ادلة اثبات دعوا» در خصوص اين وضعيت را بسط ميداد و اصول راهنمايي كه در رأي نيكاراگوئه توسعه داده بود را اجرا میکرد. دوم اينكه، ديوان ميبايست بر فقدان اطلاعات قابل اعتماد در خصوص وضعيت اين پرونده فائق ميآمد. نويسنده در مقالة حاضر به دنبال شرح و بيان جزئيات مسائل نيست ولي اين مسائل از اهميت عملي زیادی دارند؛ به اعتقاد نویسنده هيچ چيز نميتواند مثل كيفيت يا كميت دليل و ارزش آن تا این حد نتيجه و اثر رأي ماهوي ديوان را تغيير دهد.
ميتوان استدلال كرد كه به یک معنا رويكرد ديوان به منظور تعيين و تشخیص حقايق در این قضیه «كافي» نبود. شكي نيست كه تصميم ديوان ـ يعني تنها هنجار الزام آور براي طرفين ـ به حقايقي كه در قلمرو حقوق قرار ميگيرند نيز گسترش مييابد، ولي به نظر ميرسيد كه ديوان به اين نتيجه رسيده كه حتي در صورتي كه دلايل ارائه شده ناكافي باشد، بايد به صدور رأی اقدام كند. ديوان براي انجام تحقيقات و رسيدگيهاي کامل در خصوص احراز حقايق مجهز نبوده است؛ ديوان كارمندان زيادي براي انجام تحقيقات و نيروي پليس به منظور یاری طلبیدن از او ندارد و پروسهها و رويةهاي او نيز براي اين شکل از آيين رسيدگي طراحي نشده است. همانگونه كه ذكر شد در خصوص اينكه شخصی بتواند اين وضعيتهاي مبهم را روشن و شفاف سازد، ابهام زيادي وجود دارد بنابراين ديوان بايد بر اسناد گزارشهاي سازمان ملل و ديگر نهادهاي بي طرف و بر اظهارات و اعترافات طرفين اعتماد كند.
نكتة مقدماتي ديگر به پيامدهاي عدم وجود دليل مربوط ميشود. اگر حقيقتي براي يك دادگاه به اثبات نرسد، آن حقيقت نزد آن دادگاه تثبيت شده نخواهد بود.
اگر حقايقي كه ادّعا بر آنها مبتني است به اثبات نرسد دعوا شكست ميخورد؛ اگر حقايقي كه خوانده دفاع خود را بر آنها مبتني كرده به اثبات نرسد دفاع پذيرفته نميشود. وضعيت دو پروندة فعاليتهاي مسلحانه و سكوهاي نفتي تا حدودی مشابه است. از يك طرف حقايقي كه ايران و كنگو به دنبال اثبات آن بودند يعني اقدامات نيروي دريايي آمريكا در خليج فارس و اقدامات ارتش منظم اوگاندا (UPDF) در شرق كنگو به صورت گسترده توسط خوانده مورد پذيرش قرار گرفته بود و در نتيجه موضوع تحقيق ديوان نبود. از طرف ديگر، حقايقي كه آمريكا و اوگاندا در دفاع خود و در دعواي متقابل به دنبال اثبات آن بودند، يعني به ترتيب اقدامات مختلف نظامي ايران و حمايت از شورشیان توسط كنگو، بوسیلة خواهان ها (ايران و كنگو) انكار شد و در هر دو قضیه ديوان به اين نتيجه رسيد كه حقايق انكار شده به اثبات نرسیدهاند. (همين مطلب در مورد انكار اوگاندا در خصوص مشاركت ارتش در حملة هوايي در كيتونا[4] نيز اعمال میشود.)
2. استدلال ديوان در خصوص تصميم گيري در مورد مسأله
وضعيت حقوقي مربوط به اولين دعواي خواهان و اولين دعواي متقابل خوانده ـ در رابـ ـطه با توسل به زور ـ نسبتاً پيچيده است و استدلال ديوان به طور واضح سازمان نيافته است. ساختار بحث برانگيز رأي تا حد معيني برخي از مسائل كليدي حقوق دفاع مشروع را مبهم و پيچيده ميكند. به اعتقاد من ديوان به طور مطلق مجبور نبوده به منظور صدور رأي يا ابراز نظر مثلاً در مورد وضعيت دقيق مدارا با شورشيان يا مسألة مربوط به دفاع مشروع پیش دستانه (anticipatory) به بحث بپردازد. در هر حال تا حدودي تفكيك نسبتاً عجيب و غريب بين تشخیص حقايق، تكرار دعاوي طرفين، اعمال قانون، بحث جديد حقوقي و واقعي در خصوص اولين دعواي متقابل كه به همان حقايق دعواي اول مربوط ميشود و همچنين هنگاميكه دفاع در برابر دعوا همان دعواي تقابل است به طور ناخواسته وظيفة ديوان را از آنچه بايد باشد مشكلتر كرده است. تمايز بين دعوا و دفاع از يك طرف و تمايز بين دعواي متقابل و دفاع از طرف ديگر سبب ميشود تا امکان داشتن نگاهي منطقي به توسل به زور و دفاع مشروع براي تعيين زمان انجام وقايع كه براي توجيه دفاع مشروع در برابر توسل به زور حياتي است غيرممكن باشد. این امر به طور واضح نيز توسط ديوان تعيين نشده است.
بخش مربوطة رأي با بيان يافته هاي ديوان در خصوص «اولين لايحة تقديمي كنگو، دفاع اوگاندا و اولين لوايح اوگاندا در خصوص دعواي متقابل» آغاز ميشود. ديوان میكوشيد تا تعيين كند كه هر يك از طرفين حداقل در فاصله بين سالهاي 1997 تا 2003 چگونه عمل كردهاند (و در خصوص دعواي متقابل حتي قبل از سال 1997 را بررسي میکند) ولي علي رغم در نظر گرفتن این محدوده، باز هم وظيفهاي بزرگ بر عهدة ديوان قرار داده شده بود. همچنين ديوان به منظور محدود کردن وسعت تحقیقات خود به وقایع پرونده، به یکی از دو اعتراض خوانده نسبت به اقدامات خود اشاره ميكند. اوگاندا ادعا ميكند: كه سربازانش حداقل براي مدتي با رضايت كنگو در سرزمين او حضور داشتهاند و كنگو نيز اين ادعا را تصديق كرده است.
رضايت به حضور سربازان خارجي به اين معناست كه حضور آنها در سرزمين يك دولت ـ و حداقل برخي از اقدامات نظامي كه سربازان خارجي درگير آن هستند ـ توسل به زور در معناي بند 4 مادة 2 منشور نيست. بنابراين رضايت توجيه كنندة عنصر مادي ممنوعيت تهديد يا توسل به زور نيست. ولي رفتار «سربازاني كه بواسطه رضايت حضور دارند» حتي شرايط مذكور در بند 4 ماده 2 را تحقق نمیبخشد و بنابراين حتي لازم نيست «موجه» باشد.
اگر سربازان با رضايت خواهان حضور داشته و اقدام كرده باشند ديوان اينگونه نظر ميدهد كه نيازي به اثبات وقايع نيست و فقط بايد قلمرو موضوعي و محدودة زماني رضايت مشخص شود.
در هر حال هر گونه توسل به زور فراتر از محدودة رضايت اعلام شده توسط خواهان بايد توجيه شود و ادعاهاي اوگاندا مبني بر اينكه هيچ محدودة زماني يا هيچ اقدامي در محدودة رضايت [اعطا شده] قرار نميگيرد در اعمال حق دفاع مشروع او طبق مادة 51 منشور صورت پذيرفته است. اين مطلب وظيفه اصلي ديوان در اين رأي بوده است: اثبات حقایق و اعمال قانون در تصميم گيري در خصوص اینکه آیا و چگونه اوگاندا علیه کنگو به زور متوسل شده و اینکه آیا و چگونه این توسل [به زور] میتواند تحت عنوان دفاع مشروع توجیه شود.
دیوان به دو وضعیت در خصوص توسل به زور توجه میکند. اول اینکه کنگو ادعا میکند که اوگاندا در عملیاتی هوایی در کیتنا (در غرب کنگو) مشارکت داشته ـ دیوان دلیل مطرح شده برای اثبات این ادعا را قانع کننده ندانست. دوم اینکه، این مسأله مورد توافق طرفین بود که اوگاندا از سربازان خود به منظور تهاجم، تصرف و اشغال برخی از مناطق شرقی کنگو استفاده کرده و از گروههای شورشی که در آن منطقه به انجام عملیات دست میزدند حمایت کرده است. دیوان در این قسمت از رأی خود فقط به میزان نفوذ اوگاندا به درون سرزمین کنگو توجه میکند. (پاراگرافهای 72 تا 91)
دیوان، همانگونه که در قضیة سکوهای نفتی نیز به همین روش عمل میکند، قبل از اینکه در واقع ممنوعیت توسل به زور (و دیگر ممنوعیتهای مربوطه) را در خصوص حقایقی که اثبات شده بودند اعمال کند، ابتدا به اثبات و بررسی این مطلب میپردازد که آیا اقدامات خوانده میتواند تحت عنوان دفاع مشروع توجیه شود یا خیر (پاراگرافهای 106 تا 147). به اعتقاد نویسنده بهتر بود دیوان قبل از رسیدگی در خصوص اینکه آیا این اقدامی که در ظاهر غیرقانونی است میتواند تحت عنوان دفاع مشروع توجیه شود یا خیر، تحقق عنصر مادی[5] ممنوعیت مذکور در بند 4 ماده 2 را اثبات کند.
دیوان در بررسی دفاعیه اوگاندا تحت عنوان دفاع مشروع از چه استدلالهایی استفاده کرده است؟ دیوان سوالی را مطرح میکند که جواب مثبت به آن شرط ضروری برای اعمال این حق است: آیا اوگاندا هدف حملة مسلحانه دولتی بوده که علیه او به زور متوسل شده است؟ باز هم دیوان این سوال را به صورت واضح و شفاف نمیپرسد. دیوان کار خود را با روشن و شفاف کردن این مطلب آغاز میکند که نباید در تحلیل دیوان اقدامات ابتدایی خوانده در مناطق مرزی یعنی در جایی که قبلاً نیروهای نظامی اوگاندا بواسطه رضایت خواهان در آن حضور داشتند، از اقدامات بعدی دورتر از مرز تمایز داده شود چرا که اقدامات گستردة اوگاندا در آگوست سال 1998 احتمالاً میتواند در قلمرو مفاد رضایتی که قبلاً اعطا شده قرار گیرد. از نظر دیوان تنها یک «تمرکز» کلی برای دفاعیهای[6] تحت عنوان دفاع مشروع کافیست:
به همین دلایل دیوان به بررسی اینکه آیا هر یک از اقدامات جداگانه نظامی ارتش اوگاندا میتواند به عنوان دفاع مشروع تلقی شود یا خیر نمیپردازد مگر اینکه به عنوان یک فرض کلی نشان داده شود که اوگاندا این حق را داشته در محدودة زمانی بین آگوست 1998 تا ژوئن 2003 در کنگو به اقدام به دفاع مشروع اقدام کند.
پس از آن رأی دیوان متناسب با دو گونه دفاع اوگاندا، عناصری که میتوانست به عنوان حمله مسلحانه در چارچوب ماده 51 تلقی شود را بررسی میکند. ابتدا نقش و اقدامات سودان در درگیری بویژه ادعای همکاری او با سودان و حمایت از کنگو و گروههای شورشی مخالف اوگاندا که مهمترین آنها نیروهای دموکراتیک متحد (Allied Democratic Forces) بودهاند مورد تجزیه و تحلیل قرار میگیرد (پاراگرافهای 120 تا 130). خوانده ادعا میکرد که نیروهای دموکراتیک متحد هم توسط کنگو و هم توسط سودان حمایت و تجهیز شدهاند: دیوان اینگونه بیان میکند که «به منظور اینکه ببینیم آیا اوگاندا حق داشته تحت عنوان دفاع مشروع در سرزمین کنگو به اقدام نظامی دست بزند ، ابتدا لازم است اعتبار این ادعاها را بررسی کنیم». به نظر میرسد این شیوه از بیان به امکان مسوولیت نسبی[7] سودان در قبال اقدامات نیروهای دموکراتیک متحد از جمله تلقی آن به عنوان حمله مسلحانه اشاره میکند. دیوان باز هم در خصوص دلائل ارائه شده توسط طرفی که [وقوع] یک واقعه را ادعا میکند، قانع نمیشود. دیوان به این یافته میرسد که حمایت سودان از این گروههای غیردولتی ثابت نشده است. همچنین دیوان مجاب نمیشود که اوگاندا با موفقیت این مطلب را به اثبات رسانده که «بین کنگو و سودان توافقی به منظور مشارکت در اقدامات نظامی یا حمایت از این اقدامات علیه اوگاندا وجود داشته است».
مسألة مهمتر مجموعهای از اظهارات از جانب خوانده است که باعث ایجاد حق دفاع مشروع نمیشود و باید ثابت شود که سودان و یا کنگو اینگونه عمل کردهاند. حتی اگر چنین امری به اثبات میرسید، مثلاً [به اثبات میرسید که] سودان بوسیلة هواپیما شورشیان را از گروههای (مستقر در سودان) به منظور نبرد با گروههای شورشی مخالف کینشازا به شرق کنگو منتقل کرده، «کنگو این حق را داشته تا دست به اقدام بزند. این درخواست [انتقال هوایی] نمیتواند به خودی خود به اوگاندا حق توسل به زور تحت عنوان دفاع مشروع بدهد. همچنین اگر اوگاندا ثابت میکرد که سودان سربازان کنگو را منتقل کرده باز هم این امر «نمی تواند به اوگاندا حق توسل به زور تحت عنوان دفاع مشروع بدهد».
دلیل اینگونه اظهارنظرها این است که ظاهراً دیوان ـ می توان گفت قبل از موعد ـ این مطلب را معین و مشخص کرده که اقدامات کنگو علیه نیروهای اوگاندا میتواند تحت عنوان دفاع مشروع توجیه شود.
معمولاً حضور سربازان اوگاندا در خاک خارجی بدون اجازة دولت میزبان ممنوع است ولی دیوان در این مرحله این مطلب را مشخص نکرده که آیا اوگاندا حملة مسلحانهای را مرتکب شده که متعاقب آن کنگو بتواند در برابر آن به دفاع مشروع متوسل شود. فقط در دعوای متقابل است که دیوان بیان میکند که کنگو میتوانسته علیه اوگاندا به زور متوسل شود (البته احتمالاً به شکل دفاع مشروع)؛ به نظر میرسد در این مرحله، بیان دیوان مبنی بر اینکه «یک دولت میتواند از دولت دیگر به منظور کمک به او در توسل به زور به شکل دفاع مشروع دعوت کند» و استدلال دیوان مبنی بر اینکه همکاری ادعا شده بین کنگو و سودان تحت عنوان دفاع مشروع فردی و جمعی توجیه می شود، برای دیوان در صدور حکم، با فایدهای همراه نبوده است.
در مرحلة دوم، دیوان بر مسألة «ارتباط»[8] بین نیروهای دموکراتیک متحد و کنگو و حمایت کنگو از آنها تمرکز میکند (پاراگرافهای 131 تا 137). اگر چه برای [اثبات] حملات مشخص علیه اوگاندا در فاصله زمانی ژوئن تا آگوست 1998 دلایلی وجود دارد، با این حال کنگو ادعا میکند که تنها گروه غیردولتی نیروهای دموکراتیک کنگو مسوول این حملات است. بازهم از دید دیوان اوگاندا نتوانست هیچ شکلی از حمایت توسط کنگو را به اثبات برساند. بنابراین نتیجة در خصوص اینکه آیا اوگاندا میتوانست به زور متوسل شود یا خیر مشخص است (پاراگرافهای 141 تا 147). چرا که «حملات برخاسته از گروههای مسلح یا گروههای نامنظم فرستاده شده توسط کنگو یا از جانب او نبوده» و حمله مسلحانهای در مفهوم ماده 51 وجود نداشته تا خوانده بتواند در برابر آن به دفاع مشروع متوسل شود.
قبل از اینکه بحث را با یافتههای دیوان در خصوص توسل به زور ادامه دهیم ، باید گفت یکی از یافتههای دیوان در خصوص دفاع مشروع میتواند گیج کننده باشد و باید در اینجا ذکر شود. دیوان در بیان پاسخ منفی به دفاعیة اوگاندا تحت عنوان دفاع مشروع بیان میکند که: «با توجه به تمامی این دلایل، دیوان به این نتیجه میرسد که اوضاع و احوال و شرایط واقعی و حقوقی برای استفاده از حق دفاع مشروع توسط اوگاندا علیه کنگو مهیا نیست. در نتیجه، دیوان ضرورتی نمیبیند تا به اختلاف نظر طرفین در خصوص اینکه آیا و تحت چه شرایطی حقوق بین المللی معاصر حق دفاع مشروع در برابر حملات وسیع نیروهای نامنظم را مقرر میدارد، پاسخ دهد». (پاراگراف 147)
دیوان در این قسمت از رأی دقیقاً آن کاری را انجام میدهد که بیان میکند قصد بحث در خصوص آنرا ندارد ـ دیوان این نتیجه میرسد که فقط می توان به اقدامات گروههای خصوصی[9] (غیردولتی) که قابل انتساب به دولت است در چارچوب دفاع مشروع و مطابق با مادة 51 پاسخ گفت بنابراین دیوان به صورت منفی به اختلافاتی که قصد دارد به آنها پاسخ ندهد، جواب میدهد.
دیوان با مبتنی کردن یافته های خود بر توسل اوگاندا به زور علیه کنگو (پاراگرافهای 148 تا 165)، بین توسل مستقیم اوگاندا به زور ـ یعنی توسل به زور از طریق نیروهای مسلح اوگاندا ـ و توسل غیرمستقیم به زور از طریق حمایت از گروههای شورش مخالف کینشازا تمایز قائل میشود. اگر چه عدم رضایت کنگو به حضور نیروهای ارتش اوگاندا در سرزمین او مورد تأیید اوگاندا قرار گرفته بود و اگر چه قلمداد کردن این حقیقت در شمول بند 4 ماده 2 مشکل ساز نیست (پاراگراف 153) با این حال طبقه بندی حقوقی حمایت از گروههای شورشی و [طبقه بندی حقوقی] اقدامات آن مشکل سازتر است.
دیوان در گام اول به این نتیجه میرسد که اگر چه اوگاند از گروههای مسلح مخالف حمایت کرده با این حال نه میتوان گفت این گروهها عنوان «ارگان» (مطابق با مادة 4 پیش نویس مسوولیت 2001) به خود میگیرند و نه میتوان گفت آنها عنصری از اقتدار دولتی را از طرف اوگاندا اعمال میکنند (مادة 5 پیش نویس) و نه اینکه اعمال شورشیان تحت عنوان «اقدام مطابق با دستورالعمل یا تحت هدایت یا کنترل» اوگاندا، به این کشور قابل انتساب است (مادة 8 پیش نویس) دیوان در مورد مادة 8 در خصوص ارتباط بین جنبش آزادی بخش کنگو [10] و اتحاد کنگو برای دموکراسی[11] از یک طرف و اوگاندا از طرف دیگر، این مطلب را مدنظر قرار میدهد که عدم وجود دلیل در خصوص «کنترل» به این معناست که لازم نیست در مورد اینکه آیا معیارها و ملاکهای مربوطه محقق شدهاند یا خیر (آنگونه در قضیة نیکاراگوئه انجام شد) به بحث بپردازد.
دیوان در گام دوم این مطلب را بررسی میکند که با توجه به اینکه اقدامات شورشیان به عنوان اقدام اوگاندا تلقی نمیشود و با توجه به اینکه حمایت با در نظر گرفتن رفتار معمولی و مورد انتظار شورشیان صورت پذیرفته چگونه میتواند حمایت اوگاندا از گروههای شورشی را به طور جداگانه دسته بندی کند. دیوان در متنی کوتاه به این نتیجه میرسد که خود آموزش و حمایت باعث نقض حقوق بین الملل میشود (پاراگرافهای 161 تا 165). دیوان براساس اعلامیة روابط دوستانه[12] و همچنین براساس حقوق بین الملل عرفی به این نتیجه میرسد که حمایت از گروههای شورشی در کشوری دیگر نقض اصل عدم مداخله است و ـ دوباره با اشاره به قضیة نیکاراگوئه ـ [به این نتیجه نیز میرسد که] «اگر اقدامات ناقض اصل عدم مداخله به صورت مستقیم یا غیرمستقیم متضمن توسل به زور باشد باعث نقض اصل عدم توسل به زور در روابط بین الملل نیز خواهد شد».
اولین دعوای متقابل اوگاندا اساساً این ادعا را مطرح میکند که کنگو از گروههای شورشی حمایت کرده و در نتیجه بند 4 مادة 2 را نقض کرده است. بنابراین دفاعیات خوانده و دعوای متقابل او هم از نظر عملی و هم ازنظر حقوقی یکی بوده و هر دو محکوم به شکست بودند. دیوان در قسمت مربوطه از رأی خود (پاراگرافهای 291 تا 305) دوبارة به همراهی کنگو با شورشیان میپردازد ولی ـ به دلیل قلمرو زمانی وسیع تر دعوای متقابل ـ بررسی خود در خصوص رفتار کنگو را به سه بخش تقسیم میکند:
الف) قبل از تغییر حکومت کینشازا در ماه می 1997 ب) از ماه می 1997 تا اختلاف با اوگاندا در جولای 1998و ج) از جولای 1998 به بعد. [این بازههای زمانی] محدودة تمرکز دیوان برای تصمیم گیری در خصوص دفاعیه اوگاندا مبنی بر انجام دفاع مشروع برای دفاع در برابر اولین لایحة خواهان را شکل میدهد.
با در نظر گرفتن بازة زمانی اول دیوان به این نتیجه میرسد که دلیلی بر حمایت از نیروهای دموکراتیک متحد (ADF) توسط دولت (بعدی یعنی دولت) زئیر وجود ندارد. همچنین اوگاندا ادعا کرده که زئیر وظیفه داشته تا با فعالیتهای شورشیان مدارا نکند، وظیفه ای نیز در اعلامیه روابط دوستانه ذکر شده است. دیوان چنین وظیفهای را تأیید و تصدیق میکند؛ اگر چه در این مرحله آنرا با بحث دفاع مشروع مرتبط نمیکند، بدین معنا که دیوان از این امر بحث نمیکند که آیا نقض آن وظیفه آنگونه که نمایندة اوگاندا ادعا میکند باعث ایجاد حق دفاع مشروع میشود یا خیر. ولی دیوان با توجه به شرایط و اوضاع و احوال معتقد نیست که «عدم اقدام توسط دولت زئیر علیه گروههای شورشی در مناطق مرزی در حکم «مدارا» یا «تسلیم شدن[13]» در برابر فعالیتهای آنها محسوب میشود. با توجه به بازة زمانی دوم، دیوان به این نتیجه میرسد که مدرکی دال بر حمایت از نیروهای دموکراتیک متحد (ADF) و اینکه کنگو حقیقتاً در مبارزه با شورشیان با اوگاندا همکاری کرده باشد وجود ندارد.
نحوة برخورد دیوان با بازة زمانی سوم استدلال مربوط به دفاع مشروع که در لایحة اول خواهان را کامل میکند. دیوان به این نتیجه میرسد که کنگو در آن زمان به دفاع مشروع در برابر خوانده مشغول بوده و در نتیجه «هر گونه اقدام نظامی صورت گرفته توسط کنگو علیه اوگاندا در طی این بازة زمانی نمیتواند متخلفانه تلقی شود چرا که تحت عنوان دفاع مشروع توجیه میشود.» با این حال دیوان اینگونه نتیجه میگیرد که مدارک مربوط به حمایت کنگو از شورشیان مخالف اوگاندا کافی نیست. در اینجا باز هم با یک اختلال زمانی روبرو هستیم که در بالا ذکر شد: اگر اقدام کنگو به صورت دفاع مشروع نبوده، اقدامات قهری او نیز توجیه پذیر نخواهد بود و به نوبة خود به این بستگی خواهد داشت که آیا کنگو از شورشیان حمایت میکرده یا خیر.
اگر ابتدا کنگو توسط نیروهای شورشی مرتکب حملة مسلحانه شده باشد (مگر اینکه حمایت انجام شده فقط توسل به زور بوده باشد نه حملة مسلحانه) در این صورت توسل به زور توسط اوگاندا مجاز است و توسل متقابل به زور توسط کنگوتوجیه ناپذیر خواهد بود چرا که دفاع مشروع در برابر دفاع مشروع وجود ندارد.
3. گروههای غیردولتی و حملة مسلحانه
تکیة اصلی این مقاله بررسی «وضعیت» گروههای مسلح غیردولتی در بحث دفاع مشروع است. به بیان دیگر مسألهای که باید مورد بررسی قرار گیرد این است که با توجه به اینکه عوامل خصوصی به استخدام نیروهای نظامی علیه یک کشور اقدام میکنند، چه موقع اقدام دولت مطابق با مادة 51 منشور، اعمال حق دفاع مشروع تلقی میشود و توسل به زور علیه چه کسانی موجه خواهد بود؟
3.الف. آیا امکان وقوع حملة مسلحانه توسط عوامل خصوصی وجود دارد؟
مادة 51 مقرر میدارد که حق دفاع مشروع تنها در صورتی میتواند اعمال شود که «حملهای مسلحانه اتفاق بیفتد» بنابراین دفاع مشروع تنها در صورت وقوع حمله مسلحانه مجاز است ولی اینکه حملة مسلحانه چیست و توسط چه کسی میتواند انجام شود توضیح داده نشده است. برخی از حقوقدانان که در اقلیت نیز هستند معتقدند حملة مسلحانه میتواند توسط گروههای غیردولتی نیز صورت پذیرد چرا که مادة 51 به صراحت از حملة مسلحانه توسط یک دولت سخن نمیگوید و فقط از حمله مسلحانه صحبت میکند «بدون اینکه مشخص کند چه کسی باید این حمله را انجام دهد».
3.الف.1. نظریاتی که شرط وجود ارتباط را لازم نمیدانند.
مطابق با این نظریات نیازی به وجود ارتباط بین دولت و عوامل خصوصی نیست. دفاع کننده میتواند حتی در صورتیکه دولت میزبان از ابزارهای موثر علیه گروه خصوصی استفاده کرده باشد، به زور متوسل شود چرا که رفتار کشور میزبان ارتباطی با حق دفاع کننده در توسل به زور ندارد. یکی از حقوقدانان یعنی Yoram Dinstein معتقد به چنین نظری است؛ همچنین به نظر میرسد قاضی سیما (Simma) و قاضی kooijmans در نظرات جداگانة خود به طور ضمنی این دیدگاه را برگزیدهاند.
استدلالهای Dinstein بر این ادعا مبتنی است که تجـ*ـاوز گروههای مسلح «مسألة فوق العادهای است که راه حلی فوق العاده در حقوق بین الملل میطلبد» همچنان که فرض مطرح شده در بیانیة وبستر، وزیر امور خارجة آمریکا، پس از حادثة کارولین (Caroline) نیز میتواند به عنوان حقوق مناسب در خصوص این موضوع باشد. هر چند در هر حال این فرض به تأیید نرسیده است. در حقیقت آیا میتوان معتقد بود بیانیهای که در سال 1842 در خصوص حقوق توسل به زور صادر شده بعد از تحولات 165 ساله هنوز نیز معتبر است؟
استدلال قاضی kooijmans نیز اثر یکسانی دارد ولی او اینگونه عقیده دارد که اخیراً حقوق حاکم و قابل اعمال تغییر کرده است (یا در حال تغییر است). قاضی kooijmans در عقیدة جداگانة خود در قضیة دیوار حائل به «تفسیر پذیرفته شدة [مادة 51] توسط عموم در مدت بیش از 50 سال» اشاره میکند که مطابق با آن عوامل خصوصی نمیتوانند باعث ایجاد حملة مسلحانه شوند. به اعتقاد او منشور از 11 سپتامبر 2001 به بعد به دلیل تصویب دو قطعنامة S/RES/1373 (2001), S/RES/1368(2001) تغییر کرده است. اگر چه این دو قطعنامه «تأیید کنندة حق دفاع مشروع فردی یا جمعی مطابق با منشور هستند» ولی بیان نمیکنند که همه، برخی یا هیچیک از اقدامات صورت گرفته در پاسخ به حملات تروریستی 11 سپتامبر 2001 به عنوان دفاع مشروع هستند و [همچنین این دو قطعنامه بیان کنندة این نیستند که] در صدد تغییر منشور در خصوص [بحث دفاع مشروع] هستند. شورای امنیت حق دفاع مشروع در برابر گروههای خصوصی که به دولت منتسب نیستند را به رسمیت نمیشناسد و فقط مجدداً به طور کلی حق دفاع مشروع را بدون توجه به زمینة بحث مورد تأیید قرار میدهد. نمی توان از بیان حق دفاع مشروع توسط شورای امنیت اینگونه برداشت کرد که شورا اعتقاد خود در خصوص چگونگی شکل گیری حقوق را بیان میکند بلکه باید صرفاً یادآوری کنندة این نکته تلقی شود که دولتها در صورت وقوع حملة مسلحانه از حق دفاع مشروع برخوردارند. اینکه قاضی سیما (Simma) در نظریة جداگانه خود بیان داشته «قطعنامههای 1368 و 1373 شورای امنیت تأیید کنندة این دیدگاه است که حملات گسترده توسط عوامل غیردولتی میتواند در چارچوب مادة 51 عنوان حملة مسلحانه به خود بگیرد» استنتاجی نادرست است. به نظر میرسد اینکه معتقد شویم شورای امنیت با تصویب این دو قطعنامه درصدد تأیید دیدگاه گروه اقلیت در خصوص حقوق توسل به زور بوده ـ حتی اگر شرایط خاص حاکم بر نیویورک در زمان تصویب این قطعنامهها را در نظر بگیریم ـ تفسیر کاملاً غریب از این دو قطعنامه خواهد بود.
حتی اگر شورای امنیت بیان کرده بود که گروههای مسلح (یا تروریستها) میتوانند مرتکب حملة مسلحانه شوند، باز هم این مطلب نمیتوانست مفاد منشور در خصوص دفاع مشروع را تغییر دهد. مطابق با حقوق بین الملل شورای امنیت مجاز به تغییر منشور نیست چرا که ایجاد قانون نیازمند شیوة عملکرد، اراده و شکلی متفاوت است شورا همچنین به منظور تعیین اینکه آیا یک اقدام (یا مجموعهای از اقدامات) مطابق با مادة 51 قانونی هست یا خیر اختیاری ندارد. در نهایت اینکه درواقع تفسیر این قدرت را ندارد تا قاعدهای را تغییر دهد یا معنای آنرا محدود کند چرا که تفسیر خلق و ایجاد نیست بلکه شناخت [بهتری از موضوع] است. در چارچوب معنای احتمالی مادة 51، نظر شورای امنیت در خصوص این موضوع معتبرتر از نوشتههای حقوقدانان نیست. گرایشی که میخواهد به شورای امنیت اختیار «مجوز دادن» [به منظور انجام] دفاع مشروع را بدهد در حقیقت برای شورا اختیاراتی را قائل میشود که [شورا] از آن برخوردار نیست.
نتیجة منطقی از نظرات Dinstein و نظریات جداگانة قاضی سیما و قاضی kooijmans این است که در بحث دفاع مشروع نیازی به وجود ارتباط بین فعل یا ترک فعل دولت و عوامل غیردولتی نیست. قاضی kooijmans نیز همانند Dinstein استدلال و پایه و اساس حقوقی خاصی را برای نظر خود بیان نمیکند در حالیکه هر گونه دیدگاه در خصوص چگونگی شکل گیری حقوق باید با توجیه مناسب و ابراز دلیل همراه باشد.
البته قاضی سیما (Simma) با پیروی از مباحث مطرح شده توسط قاضی kooijmans این مطلب را نیز اضافه میکند که وارد کردن گروههای غیردولتی در بحث حملة مسلحانه باید بر «تحولات اخیر در رویه دولتها (state practice) و اعتقاد حقوقیای (opinion juris) که با آن همراه است» مبتنی شود.
در واقع به این ترتیب یا حقوق بین الملل عرفی در این خصوص منشور را تغییر داده یا اینکه این امر باید با ارجاع به رویه و یا عقاید اخیر تفسیر شود به نظر نویسنده هیچیک از این استدلالها پایه و اساس مناسبی ندارند. معاهدهای همچون منشور تا زمانیکه بوسیله قواعد مربوط به ایجاد معاهدات تغییر نکند معتبر خواهد بود چرا که هر گونه تغییر در یک قاعدة به این معناست که قاعدة قدیمی اعتبار خود را از دست داده و قاعدهای جدید با محتوایی متفاوت بوجود آمده است. بنابراین هرگونه اختیار به منظور تغییر، نیازمند داشتن اختیار ملغی کردن است. سوال اینجاست که آیا حقوق بین الملل عرفی میتواند حقوق بین الملل قراردادی را ملغی کند؟ سوال دیگر این است که آیا رویة اخیر (پس از 11 سپتامبر) و ادعای تغییر در اعتقاد حقوقی (opinion juris) به این معناست که از مادة 51 عدول شده و مادهای جدید جایگزین آن شده است؟
در خصوص «تفسیر» دوبارة منشور در پرتو تحولات اخیر (رویه) دفاع دیگری نیز وجود دارد. تفسیر در حقیقت شناخت معنای احتمالی یک قاعده است؛ قاعده ـ که در این پرونده منظور همان ماده 51 است ـ به قوت خود باقی میماند. یک قاعده میتواند دارای چندین معنا باشد حتی اگر در واقع نیز اینگونه نباشد باز هم گنجاندن اقدامات غیردولتی در بحث «حملة مسلحانه» میتواند یکی از معانی احتمالی باشد. اگر اینگونه باشد ـ یعنی اگر معنای احتمالی در بردارندة اقدامات غیردولتی نیز باشد ـ انتخاب میان معانی احتمالی نمیتواند به صورت نهایی انجام شود. معانی احتمالی نمیتواند کاهش یابد چرا که قاعده خود معنای خود نیست. کم کردن معانی احتمالی در حقیقت تغییر آن قاعده خواهد بود. به عبارت دیگر تفسیر ماهیت قاعده را تغییر نمیدهد و در خصوص تأثیر تحولات [پس از یازده سپتامبر] بر قواعد ابهامات جدی وجود دارد.
3.الف.2. نظریات مربوط به وجود ارتباط
تنها تعداد کمی از حقوقدانان معتقدند که رفتار «دولت میزبان» به هیچ وجه اهمیت ندارد. در حقیقت حقوقدانانی که معتقدند امکان دفاع مشروع در برابر حملة مسلحانهای که به دولت منتسب نیست وجود دارد، حداقل وجود «ارتباط بین گروه خصوصی با رفتاری از یک دولت را لازم میدانند. تفاوت بین نظریات مربوط به «ارتباط» و انتساب رفتار به دولت» این است که ارتباط منجر به این نمیشود که رفتار عوامل خصوصی را به عنوان رفتار دولت تلقی کنم. انبوهی از این نظریات وجود دارد ولی معمولاً به طور واضح از یکدیگر تفکیک نشدهاند در این بخش به بررسی تعدادی از عناصر ارتباط که در جریان رسیدگی به پرونده یا در رأی این پرونده از آنها بحث شده میپردازیم که عبارتند از: «مدارا (پذیرش[14]) یا تن در دادن (تسلیم شدن)[15]» ، «مشارکت دولت[16]»، «حمایت لجستیکی یا دیگر حمایتها» و یا «مساعدت (کمک)[17]»
1.ارتباط بین «مدارا» و «مشارکت دولت» سابقهای طولانی دارد و بخش از دکترین مربوط به «باندهای مسلح» است. این دکترین در ارجاع مداوم و پرسابقه به وقایع حادثة کارولین و مکاتبات دیپلماتیک پس از آن تجلی یافته است.
در این ماجرا بریتانیا هدف حملة گروههای مسلح غیردولتی بود که تا حدی در سرزمین آمریکا سازماندهی شده بودند (ولی توسط آمریکا مورد حمایت قرار نگرفته بودند) . دولت بریتانیا از نیروی نظامی علیه اعضای این گروهها در خاک دولت میزبان (آمریکا) استفاده کرد. اینکه این وقایع در زمرة دفاع مشروع قلمداد شدند، باعث ایجاد سابقهای برای حقوقدانان شده تا اینگونه پیشنهاد دهند که بین تحمل (مدارا) یا ناتوانی (عدم صلاحیت[18]) دولت میزبان از یک طرف و دفاع مشروع از طرف دیگر رابـ ـطه وجود دارد.
مدارا با اقدامات و فعالیتهای غیردولتی علیه دولتی دیگر اغلب مغایر با حقوق بین الملل تلقی میشود. در قضیه کانال کورفو، دیوان اعلام کرد که این «تکلیف هر دولت است تا به صورت آگاهانه اجازه ندهد از سرزمین او برای انجام اقدامات مغایر با حقوق دیگر دولتها استفاده شود»؛ این مطلب در اعلامیة روابط دوستانه نیز منعکس شده است. دیوان در قضیه حاضر اعلام میکند که متنهای مربوطه در سند اخیر منعکس کنندة حقوق بین الملل عرفی هستند.
مفهوم نسبتاً نامشخص «مشارکت دولت» در اقدامات «غیردوستانه» (unfriendly) ـ احتمالاً نه در سطحی که اجازه دهد اقدامات خصوصی (غیردولتی) به دولت مشارک منتسب شود ـ به طریق اولی برای نقض حقوق بین الملل کافی خواهد بود. مدارا با فعالیتهای گروههای مسلح (تروریستها) در خاک یک دولت، چنانچه این اقدامات علیه دولت دیگری هدایت شود، مطابق با حقوق بین الملل معاصر غیرقانونی است. دیوان اینگونه بیان میکند که رفتار غیرقابل انتساب نیز میتواند به درستی باعث ایجاد مداخلة غیرقانونی یا توسل به زور شود و حتی میتواند به عنوان عمل تجـ*ـاوز تلقی گردد.
به نظر میرسد این گام نخست نسبتاً روشن باشد: دولت یا بوسیلة عدم ممانعت از وقوع عملی یا با همدستی با دیگران وظیفة خود مبنی بر عدم انجام عمل را نقض میکند که این عمل میتواند منع توسل به زور یا منع مداخله باشد. به عبارت دیگر، دولت میزبان با عدم ممانعت از اشخاص خصوصی (غیردولتی) از انجام اقداماتی که مداخله یا توسل به زور محسوب میشود، علیه دولت هدف[19] به زور متوسل شده یا در آن کشور مداخله میکند. در اینجا ما با نخستین مشکل مواجه میشویم: نه تنها عنصر مادی (actus reus) ممنوعیت توسط دولت محقق نشده بلکه رفتار دیگر «نهادها»[20] نیز به دولت قابل انتساب نیست. نویسنده تأیید میکند اینکه آیا منع توسل به زور میتواند در بردارندة منع حمایت از گروهها باشد یا اینکه آیا دولت میزبان صرفاً با دادن اجازه به عوامل غیردولتی در استفاده از سرزمین خود مرتکب مداخله شده واقعاً بحث برانگیز است. در تمام این موارد عنصر مادی همان ممنوعیت برخی رفتارهای ایجابی (positive) است نه تکلیف به تضمین نتیجهای مشخص (یعنی ممانعت از وقوع نتیجهای مشخص).
در هر حال حتی اگر منع توسل به زور، منع مداخله، یا منع تجـ*ـاوز با انجام اقداماتی همچون مدارا و مشارکت نقض شود، نکتة اساسی ارتباط آنها با دفاع مشروع است. برخی از نویسندگان و همچنین وکیل مدافع اوگاندا ادعا کردهاند که صرف مدارا (تحمل) نیروهای شورشی در سرزمین یک کشور، یا «مشارکتی که به سادگی اثبات شده»[21] آن دولت را مسوول اقدامات مربوط به دفاع مشروع مینماید. حال سوال این است که این حقوقدانان چگونه به این نتیجه دست یافتهاند؟ این امر دقیقاً نقض برخی از قواعد حقوق بین الملل است که اقدامات دولت میزبان را حملة مسلحانه قلمداد میکند: عامل تعیین کننده این است که آیا دولت میزبان به دلیل کوتاهی در ممانعت از اقدامات قهری طبق حقوق بین الملل مسوولیت پیدا میکند یا خیر.
اگر اینگونه باشد، دولت میزبان میتواند به عنوان حمله کننده (attacker) تلقی شود. به عبارت دیگر به دلیل نقض تعهدات ذکر شده در بالا پیامدهای مربوط به دفاع مشروع را تحمل خواهد کرد چرا که مرتکب حملة مسلحانه شده است.
به نظر میرسد در اینجا ارتباط ضعیفی وجود دارد و مبنای واقعی برای آن وجود ندارد. شاید این اصطلاحی از نظریه حقوق طبیعی باشد که دفاع مشروع به یک ضمانت اجرا (sanction) مبدل شده، ضمانت اجرایی که در حقوق یافت نمیشود: هر دولتی که قواعد حقوق بین الملل را نقض کند فارغ از اینکه حقوق (منشور) چنین چیزی را مقرر کرده باشد یا نه باید ضمانت اجراهایی را تحمل کند. Garcia-Mora میگوید: حداکثر، مدارا با باندهای مسلح توسط یک دولت، تشکیل دهندة [عناصر] عمل تجـ*ـاوز است که مطابق با منشور با اعمال حق دفاع مشروع تضمین نشده است. این نظر از دو جنبة رد میشود، نه تنها به این دلیل که حق دفاع مشروع فقط در صورت وقوع حملة مسلحانه پیش بینی شده ـ نه در برابر توسل به زور و نه در برابر مداخلة غیرقانونی یا هر گونه عمل تجـ*ـاوز ـ بلکه به این دلیل که «پیامدها و آثار حقوقی یک عمل متخلفانة بین المللی» (به عنوان ضمانت اجرا) نقشی کاملاً متفاوت از پیامدها و نتایج حقوقی دفاع مشروع دارند. در حقیقت دفاع مشروع پاسخ به یک نقض است در حالیکه مورد دوم در حقیقت توجیه اقدامی نامناسب در جریان وقوع فعالیتهای خاص است. به نظر نویسنده نظریه «مشارکت دولت» (که در بردارندة مدار است) نمیتواند برقرار کنندة ارتباط کافی بین دولت و رفتار [گروههای] خصوصی باشد.
دیوان در این پرونده از «وظیفة هوشیاری[22]» صحبت میکند. البته این مسأله درسیاق دفاع مشروع قرار نمیگیرد این مسأله فقط به این امر مربوط میشود که آیا دعوای متقابل اوگاندا به اثبات میرسد یا خیر. در حقیقت دعوای متقابل اوگاندا براساس واقعیات موجود پذیرفته نیست. با توجه به رفتار دیوان در خصوص حمایت اوگاندا از عوامل غیردولتی میتوان اینگونه نظر داد که حتی اگر اوگاندا میتوانست ثابت کند که مدارا [با گروههای مسلح] نقض حقوق بین الملل است، این امر صرفاً یک نقض محسوب میگردید و باعث ایجاد حق توسل به زور تحت عنوان دفاع مشروع نمیشد.
2. در پاسخ کنگو آمده که «طرفین تأیید میکنند که اصولاً حمایت صورت پذیرفته از گروههای نامنظم در برخی شرایط میتواند به عنوان حملة مسلحانه تلقی شود. به طور مشابه در قضیة نیکاراگوئه نیز مفهوم «حمایت» به عنوان جایگزینی ظاهری به منظور انتساب اقدامات نیروهای نامنظم به یک دولت مورد بحث قرار گرفته بود. این مطلب مورد بررسی قرار گرفته بود که حمایت از گروههای مسلح کافیست تا اقدامات آنها به عنوان حمله مسلحانه دولت حمایت کننده محسوب شود.
هنگامیکه به حمایت یک دولت از گروههای شورشی برای توجیه اقدام علیه آن دولت استناد میشود، شرایط بحث به طور نامحسوس و ظریفی تغییر میکند. سوال اینجاست که چه حقایقی میتواند به ما ثابت کند که حملة مسلحانه اتفاق افتاده است؟ در این خصوص نکتة مهمی در نظر مخالف قاضی Jennings در قضیه نیکاراگوئه وجود دارد: «و این به سادگی مورد قبول است که نمیتوان گفت صرف تهیه و تدارک تسلیحات به حملة مسلحانه منتهی میشود. با این حال این کار میتواند به هنگامیکه با دیگر انواع دخالتها همراه شود عاملی مهم در آن چیزی باشد که به حملة مسلحانه منجر میشود».
اگر چه رأی دیوان در قضیه نیکاراگونه لزوماً «مساعدت» را از [شرکت در] ایجاد حملة مسلحانه مستثنا میکند با این حال قاضی Jennings آنرا به عنوان نوعی دلیل و مدرک به حساب میآورد. به اعتقاد وی، اگر مدرک و دلیل مربوط به تهیه تسلیحات و مدارک مربوط به دیگر دخالتها تکمیل شود، ارتباط به اثبات میرسد. به همین دلیل وجود ارتباط [ناشی از انجام] «حمایت» یا «مساعدت» اغلب با دلایل و مدارک مربوط به استانداردهای انتساب که اکنون در مواد 4 تا 11 پیش نویس 2001 تدوین شده، خلط میشود.
هیچیک از این دو شکل جایگزین مربوط به «ارتباط» رفتار دولت میزبان با اقدامات گروههای مسلح رضایت بخش نیست. این راههای جایگزین متمایل به کنار گذاشتن ارتباط هستند. یعنی به نوعی به مسوولیت مطلق تمایل دارند در حالیکه اعمال حق دفاع مشروع مسألهای کاملاً متفاوت از مسوولیت دولت در حقوق بین الملل است. نظریه «مشارکت دولت» به طور خاص با نظریاتی که وجود ارتباط را لازم نمیدانند تفاوتی ندارد و هر دو در قسمت 3.الف.3 مورد نقد قرار میگیرند مسألة مربوط به نقش «حمایت» یا «مساعدت» یکی از اساسیترین دلایل آنهاست. در حقیقت آنها تلاش میکنند تا ثابت کنند که اقدامات گروههای خصوصی میتواند به دولت منتسب شود.
3.الف.3. چرا این مفاهیم جزمی مطابق با منشور ملل متحد پذیرفتنی و قابل دفاع نیست؟
مادة 51 صریحاً بیان نمیکند که تنها هنگامیکه حملة مسلحانه توسط یک دولت صورت میپذیرد امکان دفاع مشروع وجود دارد به عبارت ديگر اين ماده صريحاً بيان نميكند كه براي احراز وقوع حملة مسلحانه ضرورت دارد رفتار انسان به دولتي منتسب شود. ولي به نظر نويسنده در فضاي «دولت محور» فصل هفتم، بار اثبات مستقيماً بر دوش آنهايي است كه درصدد بسط و گسترش حق [دفاع مشروع] در برابر عوامل غيردولتي هستند. بايد پرسيد چه مدركي وجود دارد كه حملة مسلحانه به اقدامات دولت محدود نشده است؟ در اينجا در خصوص اثبات اينكه اصطلاح حملة مسلحانه فقط به رفتار قابل انتساب به دولت اشاره ميكند دليل مناسبي وجود دارد حمايت ديوان از اين نظر در سه قضية نيكاراگوئه، ديوار حائل و فعاليتهاي مسلحانه سبب ميشود تا اينگونه انتظار داشته باشيم كه اگر دوباره چنين سوالي نزد ديوان مطرح شود ديوان باز هم همينگونه كه در اين سه راي بيان كرده نظر دهد.
از آنجاييكه به كارگيري و استخدام نيروهاي نظامي عليه افراد توسل به زور قلمداد نشده و در نتيجه توسط بند 4 ماده 2 منع نشده، اقدام به دفاع مشروع در برابر اين به كارگيري موجه نيست. اگر فردي در سرزمين كشور الف باقي بماند و كشور ب عليه اين فرد از ابزارهاي نظامي استفاده كند، در حقيقت عليه كشور الف به زور متوسل شده است. به مجرد اينكه تماميت سرزميني كشور الف متأثر از ابزارهاي نظامي كشور ب قرار گيرد. چه كشور ب بخواهد كشور الف را هدف قرار دهد چه نخواهد، در این صورت توسل به زور باعث لطمه زدن و تجـ*ـاوز به کشور الف محسوب ميشود. در اينجا عنصر مادي منع توسل به زور توسط كشور ب در برابر كشور الف محقق شده چرا كه «به كارگيري زور در سرزمين دولتي ديگر برابر و معادل با بكارگيري زور عليه آن دولت» است. اقدامات دفاع كننده (مدافع) بايد منحصراً به عنوان دفاع مشروع در برابر دولت ميزبان قلمداد شود بنابراين لازم است دولت ميزبان در جريان و روند وقوع حملة مسلحانه باشد در نتيجه در «حمله مسلحانه» در مادة 51 تنها ميتواند عمل قابل انتساب به دولت باشد.
حتي اگر اصطلاح «حملة مسلحانه» چيزي بيش از حملة دولت میبود، اقدام به دفاع مشروع فقط در برابر حمله كننده مجاز ميشد يعني حتي اگر حملة مسلحانه توسط افراد نيز قابل تحقق میبود، دفاع تنها در برابر مهاجم (حمله كنننده) امكان پذير بود. از آنجاييكه در خصوص [توسل به زور تحت عنوان دفاع مشروع عليه] گروههاي مسلح غيردولتي، منع توسل به زور به طور حتمي در برابر دولت ميزبان نيز نقض ميشود در واقع حملة مسلحانهاي نيز ارتكاب مييابد.
استدلال Clause kreb مبنی بر این که اگر برخی دیگر از اعمال خطای بین المللی به نحوی با «حملة مسلحانه» گروههای خصوصی مرتبط باشد خود یک حمله مسلحانه خواهد بود چندان کارساز و موثر نیست. اگر قرار بود که حقوق، اقدامات نظامی گروههای خصوصی را به عنوان حمله مسلحانه قلمداد کند عمل خطای بین المللی دولت حتی در صورت داشتن ارتباط با یک حملة مسلحانة خصوصی، حملة مسلحانه تلقی نمیشد. با این حال در حقیقت این گرایشی است که به تلفیق دفاع مشروع و ضرورت گرایش دارد و البته منشور آنرا به عنوان توجیهی برای توسل به زور به رسمیت نمیشناسد.
3.2. ضابطة مناسب برای انتساب اقدامات خصوصی به دولت تحت عنوان حمله مسلحانه
آیا قواعد مربوط به انتساب در بحث مسوولیت دولت، در بحث انتساب رفتاری به عنوان حملة مسلحانه به یک دولت آنگونه که در مادة 51 آمده نیز قابل اجراست؟ قواعد مربوط به مسوولیت دولت توسط کمیسیون حقوق بین الملل در پیش نویس 2001 تدوین شدهاند. به نظر میرسد ارتباط حمله مسلحانه با یک دولت کاملاً مشابه با انتساب یک عمل متخلفانه به دولت نیست.
دیوان در قضیه حاضر صریحاً به انتساب در بحث «مسوولیت دولت» اشاره میکند، به عنوان مثال به مسوولیت اوگاندا در قبال نقض حقوق بشر و بشر دوستانه توسط نیروهای نظامی منظم او اشاره میکند. ممکن است اینگونه بیان شود که ارجاع پاراگرافهای 131 تا 135، 146 (و به طور غیرمستقیم پاراگراف 160) به این دلیل است که دیوان مقررات مربوط به مسوولیت بین المللی را به عنوان ضابطی قلمداد میکند که باید در خصوص رفتار گروههای مسلح غیردولتی در رابـ ـطه با یک دولت و به عنوان حملة مسلحانه در مفهوم مادة 51 به کار رود و اعمال شود. دیوان قبلاً در قضیه نیکاراگوئه به صورت غیرمستقیم قواعد انتساب را در رابـ ـطه با بحث دفاع مشروع به کار بـرده بود. دیوان بیان کرده بود که «باید ثابت شود که [اعطای] این کمک به مقامات کشور اخیر منتسب است» در حقیقت دیوان از ضابطة «کنترل» بر گروههای غیردولتی استفاده کرده بود که اکنون در مادة 8 پیش نویس مسوولیت دولتها گنجانده شده است.
در اینجا با بحثی شکل روبرو هستیم چرا که برای هر دو نظر موافق و مخالف استدلالهای مناسبی وجود دارد. قواعد مربوط به مسوولیت دولت تنها به این مسأله میپردازد که اعمال متخلفانه بین المللی چه هستند و در صورت وقوع آنها چه پیامدهای حقوقی ای بوجود خواهد آمد. بنابراین قواعد بیان شده در مواد 4 تا 11 پیش نویس 2001 تنها بین یک دولت و یک عمل غیرقانونی رابـ ـطه برقرار میکنند. به عبارت دیگر انتساب در پیش نویس 2001 نیازمند انجام یک عمل غیرقانونی است که همان نقض یک ممنوعیت یا نقض یک تعهد است. بنابراین آیا «حملة مسلحانه» میتواند به عنوان عنصر مادی منع [توسل به زور] تلقی گردد ـ و در نتیجه دفاع مشروع را سبب شود ـ و آیا مادة 51 حملة مسلحانه را در تمامی معانی آن ممنوع اعلام میکند؟
جواب به نظر واضح میرسد: حملات مسلحانه غیرقانونی نیستند چرا که ماده 51 آنها را ممنوع اعلام نمی کند ـ یک دولت تنها به سبب انجام حملة مسلحانه بار مسوولیت بین المللی را تحمل نمیکند اگر چه اقدامات مشابه میتوانند منع توسل به زور یا منع تجـ*ـاوز را نقض کنند. حملات مسلحانه در یک معنا میتوانند به وقایعی مثل بلایای طبیعی شبیه باشند. خوانده در پروندة حاضر به این ترتیب استدلال کرده است: مادة 8 [از پیش نویس 2001] به دفاع مشروع ارتباطی ندارد و برای مقررات منشور محدودیتی ایجاد نمیکند» این مطلب به خودمحدودیتی پیش نویس 2001 در رابـ ـطه اش با منشور اشاره میکند، به عنوان مثال به ماده 59 اشاره میکند که در آن بیان شده این مواد به مقررات منشور خدشهای وارد نمیکند؛ همچنین به شرح کمیسیون حقوق بین الملل بر مادة 21 اشاره میکند که در آن مسائل مربوط به دامنه و اعمال حق دفاع مشروع به قواعد قابل اجراي مذکور در منشور ارجاع داده شده است. در اینجا میتوان به مادة 103 منشور نیز اشاره کرد.
میتوان مسألة دو «تفسیر»ی که بر این موضوع پیچیده سایه افکنده است را با مثالهایی از نوشتههای هانسكلسن در خصوص حقوق بین الملل و در خصوص تئوری حقوقی روشن ساخت. به نظر میرسد کلسن در خصوص بحث در مورد نقش، ماهیت و محتوای مادة 51 در برخی از نوشتههای خود بر اين عقيده است كه این ماده ـ مثلاً برخلاف مادة 39 ـ در بردارندة ممنوعیت نیست چرا که این امر محدودیتی بر کارکرد سازمان ملل خواهد بود. البته این براي کلسن روشن بوده که اعمال حق دفاع مشروع در برابر عملی غیرقانونی پیش بینی شده (و بدین طریق مطابق با مواد 4 تا 11 پیش نویس 2001 قابل انتساب به دولت است)؛ دفاع مشروع به معنای توسل به زور به عنوان عکس العملی علیه توسل غیرقانونی به زور است.
مطابق با نظر کلسن حقوق با قائل شدن به ضمانت اجرا (مجازات) براي رفتارهای «ناخواسته» (unwanted) ، این رفتارها را منع میکند در حقیقت انجام رفتار را شرط ضمانت اجرا (مجازات) میداند. این مطلب عنصری حیاتی در تئوری محض حقوقی کلسن است: اصل استناد[23] در قلمرو هنجاری بجای اصل سببیت (موثر). در حقیقت حملات مسلحانه دقیقاً با اعمال ضمانت اجرای دفاع مشروع منع شدهاند و باید توسط مهاجم (حمله کننده) تحمل شود.
ولی آیا دفاع مشروع در تمامی معانی آن یک ضمانت اجرا (مجازات) به حساب ميآيد؟ بازهم مطالعة سادة مادة 51 به ما جواب منفی میدهد و کلسن نیز با این مطلب موافق است. دولت با اعمال حق دفاع مشروع کسی را مجازات نمیکند چرا که دفاع مشروع تنها یک مکانیزم دفاعی است که اجازة دفع حملة مسلحانه را میدهد نه اجازة مجازات طرف را بنابراین حتی اقدامات تلافی جویانه (reprisal) که در بردارنده توسل به زور است تحت شمول مادة 51 نیست چرا که اقدامات تلافی جویانه به عنوان ابزاری برای اجرای قانون قلمداد ميشود. در اینجا دلیل مناسبی وجود دارد برای این که بگوییم اقدام غیرقانونی پیش شرط اعمال دفاع مشروع است فارغ از تفسیری که کلسن از مادة 51 تحت عنوان «هنجار ابتدایی[24]» ارائه میکند و فارغ از اینکه دفاع مشروع به عنوان یک ضمانت اجرا (مجازات) تلقی نگردد. در قضیه نیکاراگوئه دیوان بیان کرد که «اعتقاد ندارد که مفهوم حمله مسلحانه در بردارندة ... کمک به شورشیان .. است و این کمک میتواند به عنوان تهدید یا توسل به زور تلقی شود». در حقیقت سخن دیوان این است که در جاییکه عمل دولت در کمک به شورشیان به عنوان «حمله مسلحانه» تلقی نمیشود، می تواند تحت عنوان «توسل به زور» به حساب آید و بدین ترتیب این دو مفهوم نمیتوانند یکسان و مشابه باشند.
دیوان در قضیه نیکاراگوئه حملة مسلحانه را به عنوان شکلی شدید از توسل به زور میداند. سوال این است که آیا حملة مسلحانه میتواند توسل به زور در مفهوم بند 4 ماده 2 نباشد؟
این سوال بسیار مهم است چرا که در قواعد حاضر جوابی برای آن وجود ندارد. تفاوت عبارات بین ممنوعیت و استثنا (exception) میتواند چارچوبههای معنایی متفاوتی را نشان دهد ولی لزوماً اینگونه نیست. عبارات «تهدید یا توسل به زور» میتواند عبارت «حملة مسلحانه» را نیز در برگیرد.
به طور کلی میتوان گفت اعمال گروههای مسلح غیردولتی (یعنی گروههایی که به عنوان ارگان دولت محسوب نمیشوند) هنگامیکه دولت بر فعالیتهای آنها کنترل داشته باشد، به دولت منتسب میشود آراء صادره در قضیة نیکاراگوئه و قضیة Tadic نیز چنین نظری دارند ولی هنگامیکه بخواهیم وارد جزئیات شویم نظرات متفاوت میشود.
اول اینکه برای شکل گیری حملة مسلحانه توسط عوامل غیردولتی دو عنصر لازم است: نه تنها باید اقدامات افراد به یک دولت قابل انتساب باشد (عنصر صلاحیت شخصی[25]) بلکه اقدامات این افراد نيز باید به دلیل حجم و تأثیر عملیات و اقدامات به عنوان حمله مسلحانه تلقی شود نه صرف یک درگیری مرزی که توسط نیروهای نظامی ارتش صورت گرفته است (عنصر صلاحیت موضوعی[26])
دوم اینکه دیوان با این امکانات محدود برای کشف حقیقت چگونه میتواند در خصوص اثبات انبوهی از وقایع رسیدگی کند؟ این مشکل عملی و مربوط به آیین دادرسی به رویة مربوط به صدور رأي و رسیدگی دیوان آثار واقعی داشته است. اگر دادگاهی از قواعد خاص ادله اثبات برخوردار نباشد برای بررسی و ارزیابی آنچه که طرفین به او ارائه میکنند آزاد است؛ این بدان معناست که هر واقعهای میتواند هر امر حقوقی را به اثبات برساند. این امر حقوقی میتواند شامل «حمایت مالی» از باندهای مسلح به عنوان مدرکی بر وجود «کنترل» و در نتیجه قابلیت انتساب فعالیتهای گروههای مسلح باشد همانطور که میتواند اینگونه نباشد. دیوان در هر قضیه دیگری نیز میتواند اینگونه حکم کند و حتی میتواند بیان کند که حقایقی یکسان میتوانند یک نقض را به اثبات برسانند ولی نمیتواند دیگر نقضها را ثابت کنند.
4. نتیجه
رأی پرونده حاضر رأیی است که حقوقدانان بین المللی میتوانند حداقل در خصوص اظهارات آن در مورد توسل به زور از آن خوشحال باشند. ديوان از روية قضايي خود عدول نكرده و اين امر را روشن ساخته كه گرايشي را كه پس از 11سپتامبر در خصوص گسترش قلمرو مادة 51 بوجود آمده دنبال نميكند. ديوان در قضية سكوهاي نفتي نيز چنين كاري كرده و اين بار نيز در اين قضيه در خصوص قواعد حق بر جنگ (Jus ad bellum) كه در منشور ذكر شده به طور معقول، منطقي و شفاف اظهاراتي را در خصوص قلمرو صحيح اين قواعد بيان ميكند.
در اين راي نيز اعضاي ديوان بخصوص در مورد نقش عوامل غير دولتي در دفاع مشروع مانند ديگر حقوقدانان بين المللي چند دسته بودند. البته بايد گفت حكم ديوان نسبت به گذشته يكپارچگي بيشتري را در خصوص اين موضوع نشان ميدهد. فقط قاضي اختصاصي يعني قاضي kateka نظر مخالف داد و نظرات انتقادي نيز به نظرات فردي قاضي سيما (Simma)، قاضي kooijmans و قاضي اختصاصي kateka محدود شد و قاضي Higgins و قاضي Buergenthal (يعني قضاتي كه احتمال مخالفت آنها ميرفت) نظر فردي ارائه نكردند. البته در اينجا اقليتي منتقد وجود دارند كه راه سكوت را انتخاب كردهاند و اين بدان معنا نيست كه يك قاضي كاملا با مباحث ديوان در خصوص يك قضيه موافق باشد. بايد ديد آيا ديوان در پروندههاي مشابه آينده اين موضع خود را ادامه ميدهد يا خير.
اگر نظر مخالف با نظر اكثريت بخواهد به ايدة غالب حقوقدانان كه بيش از 50 سال حاكم بوده حمله كند، وظيفه دارد تا حجم زيادي از استدلالها را ارائه كند. همه قضاتي كه با موضع ديوان در خصوص دفاع مشروع موافق نيستند بيان ميكنند كه «منطقي نيست به صرف اينكه دولت مرتكب حملة مسلحانه نشده به دولتي كه مورد حمله واقع شده حق دفاع مشروع ندهيم و منشور نيز اين را نميگويد» ولي به نظر ميرسد اين عقيده ميتواند بيشتر انگيزه و ارادهاي سياسي براي تغييرات آتي در حقوق باشد تا استدلال در خصوص اينكه حقوق چگونه و با چه ابزارهايي تغيير كرده است. متاسفانه عقايد فردي اين قضات نظرات آنها را به اثبات نميرساند. بايد گفت با توجه به اين راي، منشور در مركز اعتقاد حقوقي جهاني ما باقي ميماند و هدف نخستين ديوان بينالمللي دادگستري در اجتناب از «بلاي جنگ»، اصل راهنماي ما در تفسير منشور خواهد بود.
