دریافت: ۱/۷/۹۳
تأیید: ۱۸/۸/۹۳
محسن ملک افضلی اردکانی* محسن طاهری** و حسین ده نویی***
چکیده
«نمایندگی»، نهادی است که در بستر فرهنگی و اجتماعی و حقوقی غرب تولد و توسعه یافته، سپس به دیگر جوامع راه یافته است. در خصوص ماهیت نمایندگی در فقه سیـاس*ـی، سه نظریه مطرح است: عد ه ای معتقدند رابـ ـطه بین مردم و نماینده، همانند رابـ ـطه مردم با نقیب و عریف است. عده ای دیگر نمایندگی را قابل تطبیق بر عنوان کارگزار ولی فقیه می دانند. دسته سوم یا اکثریت، نمایندگی را با عقد وکالت تطبیق داده اند. هرچند به نظر می رسد در قانون اساسی، نمایندگی با نظریه کارگزاری ولی فقیه، مطابقت و مناسبت بیشتری داشته باشد و استفاده از لفظ «وکالت» در اصل ۶۷ تسامحی است، لکن از آنجا که همه ویژگی ها و اقتضائات نمایندگی، قابلیت انطباق کامل با این نظریه ندارد، می توان ماهیت نمایندگی را یک ماهیت اعتباری، امضایی و یک عقد غیر معیّن شرعی مستقل بین مردم و انتخاب شونده دانست. این عقد، دارای احکام، شرایط و آثاری است که به موجب قوانین تعیین شده و مادام که با شرع مغایرتی نداشته باشد، لازم الاتباع است. در حکومت اسلامی، مشروعیت اعمال نمایندگی وابسته به تنفیذ و تأیید ولی فقیه است که در جمهوری اسلامی ایران این امر به واسطه شورای نگهبان عملی می شود.
واژگان كلیدی
نمایندگی، نقابت، ولایت، وکالت، کارگزاری ولی فقیه، فقه سیـاس*ـی، قانون اساسی
* دانشیار جامعة المصطفی(ص) العالمیة.
** دانشجوی دکتری حقوق عمومی دانشگاه تهران، پردیس فارابی قم.
*** کارشناس ارشد حقوق عمومی.
مقدمه
مفهوم نمایندگی از مفاهیم اساسی حقوق عمومی است و تمام دموکراسی های مدرن، نظام حکومتی خود را بر پایة این اصل بنا نموده اند. در جوامع توسعه یافته، حکومت، مدّعی فرمانروایی بر مردم نیست، بلکه به واسطة انتخاب سیاست مداران از سوی مردم، به منظور اقدام از جانب آنها حکومت، نمایندة مردم است. به این ترتیب، حکومتِ به نمایندگی را باید به منزلة روشی نگریست که مردم بدان طریق قادر به حکومت بر خود می شوند (لاگلین، ۱۳۹۱، ص۱۳۷).
رژیم نمایندگی، مطابق مفهوم فعلی، به طور مشخص در قرون وسطی در انگلستان ظاهر شد و بدین جهت است که به انگلستان، لقب مادر پارلمانها داده اند. ولی برقراری این رژیم به یک باره صورت نگرفته است، بلکه به تدریج و به صورت تکاملی تشکیل شده است؛ به طوری که می توان گفت در آخر قرن ۱۷ رژیم نمایندگی در انگلستان به نحو کامل وجود دارد؛ یعنی قوای دولتی، تحت نظر ملت و به نام ملت و مطابق اراده او عمل می کنند(امین فر، ۱۳۲۰، ش۲۸، ص۷۴۲). اما به طور کلی در دموکراسی های عصر باستان که مبتنی بر مشارکت مستقیم شهروندان بودند، نمایندگی وجود نداشت. برخی از مقامات سیـاس*ـی به حکم قرعه، وراثت و... انتخاب می شدند و به صورت چرخشی، قدرت را در دست می گرفتند. امّا در دموکراسی های امروز به علت گستردگی جوامع از یک سو و تنوع و پیچیدگی امور از سوی دیگر، عملاً امکان مشارکت مستقیم شهروندان در حکومت فراهم نیست و ازاین رو، وجود نهاد و اصل نمایندگی، اجتناب ناپذیر است.
جالب ترین دلیل عدم تحقّق حاکمیّت توده ها، عملی نبودن این امر از لحاظ فنی و تکنیکی است. به محض آنکه تصمیم به تشکیل مجامع مشورتی منظمی گرفته شود ـ که بیش از هزار نفر عضو داشته باشد ـ مشکلات بزرگی از نظر زمان و مکان پدید خواهد آمد و از نظر شکل شناسی، اگر مثلاً شمار این افراد به ده هزار نفر برسد، عملاً گرد هم آیی منظم آنها امکان پذیر نیست. همچنین دلایل دیگری از نظر تکنیکی و اداری وجود دارد که حکومت مستقیم توده را غیر قابل تحقّق می سازد؛
. Mere pes parlements.
مثلاً اگر(الف) در حقّ (ب) جنایتی مرتکب شود، اصلاً امکان ندارد که همة شهروندان در این باره به تحقیق پرداخته و در نهایت به نفع (ب) و علیه (الف) رأی دهند (میخلز، ۱۳۶۹، ش۳۸، ص۱۰).
برگزیدن نظام انتخاباتی مناسب، باعث می شود که کلیة گروه ها و احزاب سیـاس*ـی، حتی الامکان بتوانند به تناسب آراء خود، صاحب کرسی های پارلمانی شوند تا شیوة انتخابات در عمل، منجر به سودرساندن به برخی و شکست دادن برخی دیگر نگردد و هر یک از حریفان، در انتخابات به نسبت نیروی خود، نمایندگانی در پارلمان داشته باشند و نظرات خود را ابراز کنند تا بدین ترتیب، مجلس بتواند تصویر کم و بیش کاملی از حقایق چندگانة سیـاس*ـی را در جامعه مجسّم کند (قاضی شریعت پناهی، ۱۳۸۳، ص۶۲۲).
نتیجه اینکه اصل نمایندگی، مبنای مشارکت غیر مستقیم مردم در حکومت، از طریق نمایندگان خویش است و وجود این نهاد در دموکراسی های امروزه اجتناب ناپذیر می باشد. در نظام حقوقی اسلام نیز منظور از مشارکت مردم در دولت اسلامی این است که خداوند متعال، تعیین سرنوشت جمعی را به خود انسان ها تفویض نموده است و یکی از آزادی هایی که انسان ها به حکم فطرت و عقل و شریعت دارند، حقّ تعیین سرنوشت جمعی است (عمید زنجانی، ۱۳۷۷، ص۲۹). در طول تاریخ، در جوامع اسلامی، زمینه های مشارکت مردم در سرنوشت سیـاس*ـی خود به صورت بیعت، انتخاب، و شورا اعلام، اِعمال و تجربه شده است. در نظام توحیدى اسلام با وجود قوانین جامع و کامل الهى که از وحى سرچشمه مى گیرد، نوعى نهاد قانون گذارى ضرورى است؛ با این تفاوت که اصول و قواعد کلّى قانونى از طریق وحى الهى، مشخص و تعیین شده و به دلیل حاکمیّت تشریعى خدا اطاعت از این اصول کلّى اجتناب ناپذیر است، ولى در قلمرو وسیع مباحات و احکام ترخیصیّه و نیز موضوعات و کیفیّت اجراى احکام کلّى و در تشخیص و تطبیق عناوین ثانوى، اختیارات وسیعى توأم با مسؤولیت به انسان آگاه و مؤمن تفویض گردیده است (همو، ۱۴۲۱ق، ج۱، ص۱۲۱).
حال باید دید این حقّ اِعمال حاکمیّت مردم به چه شکلی صورت می گیرد، آیا همواره مردم، حاکمیت خویش را به طور مستقیم اعمال کرده یا در فقه امامیّه، اصل
نمایندگی پذیرفته شده است؟
چارچوب نظری نوشتار فرارو، ملهم از فقه سیـاس*ـی امامیه می باشد و می کوشد با بازخوانی و تبیین اقوال موجود در مسأله و نقد و تحلیل آن ها، به پرسش های فوق پاسخی مناسب داده و به دیدگاهی صحیح در این زمینه دست یابد.
تبیین مفهوم لغوی و اصطلاحی نمایندگی
در «لغت نامة دهخدا» چنین تعریفی از نماینده و نمایندگی آمده است:
نماینده، آنکه می نماید و هویدا می کند، نشان دهنده (دهخدا، ۱۳۴۱، ج۳۷، ص۷۷۸).
نمایندگی در اصطلاح، در زبان حقوقی فارسی کنونی با توجه به موارد استعمال آن، مفهومی گسترده تر و وسیع تر از تعاریف مذکور پیدا کرده است؛ مثلاً می توان به نمایندة ثبت، نمایندة محدّد، نمایندة ثبت احوال، نمایندة دولت و... اشاره کرد. در تعریف نمایندگی به معنای عام حقوقی آن گفته اند: «نمایندگی عنوان کسی است که عمل حقوقی برای دیگری و به نام او کند» (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ص۳۶۹۰) و این به حسب قدرت قانونی و یا اختیار ناشی از عقدی است؛ اوّلی را نمایندگی قانونی و دوّمی را نمایندگی قراردادی می گویند. نتیجة کار نماینده، ایجاد حقّ یا تعهّد به نفع یا بر علیه منوبٌ عنه است. این واژه اعمّ از وکالت، ولایت بر محجورین، وصایت، قیمومت و سایر اینها است.
البته هر نویسنده برداشت و احساس خود را نسبت به این گونه مقوله ها بیان می کند و همین امر سبب اخلال در تفاهم و اختلاف می شود، امّا منظور از نمایندگی که در این بحث با آن مواجهیم، معنای اخص نمایندگی می باشد که به نماینده، گزیدة مردمان در مجلس شورا گفته می شود. نماینده، اگر بی ضمِّ ضمیمه باشد، منصرف به نماینده مجلس است (همان، ص۳۶۹۲). تعریف اخیر، با آن معنایی از نمایندگی که در این مبحث مورد مطالعه قرار می گیرد، هم خوانی و هم سویی بیشتری دارد. بنابراین، در اصطلاح حقوق اساسی، امروز نماینده به معنای خاص آن به کسی گفته می شود که طبق قوانین و مقرّرات، پس از اعلام نامزدی خویش توسط آراء همة مردم یا اکثریّت آنها به عنوان نمایندة پارلمان انتخاب گردد.
. Representation.
ماهیت نمایندگی در فقه سیـاس*ـیِ امامیه
به نظر می رسد در مورد ماهیّت نمایندگی در فقه امامیه، سه روی کرد، قابل شناسایی و بررسی است:
۱. گروهی از اندیش وران کوشیده اند ماهیّت نمایندگی و رابطة بین مردم و نماینده را از طریق عنوان نقابت و عرافت تبیین نمایند.
۲. نظریّة دیگری که در مورد ماهیّت نمایندگی در فقه امامیّه مطرح شده است، نمایندگی به عنوان کارگزار ولیِّ فقیه می باشد.
۳. گروهی دیگر از فقهاء ماهیّت نمایندگی را منطبق با عنوان وکالت دانسته اند.
در ادامه بحث، سعی می شود این سه روی کرد معرفی شود و در خاتمه، نتیجه گیری جامعی از مباحث پیش رو داشته باشیم.
۱. نمایندگی و نهاد نقابت (عرافت)
گروهی از فقهاء و اندیش وران معتقدند که می توان ماهیت نمایندگی پارلمان و رابـ ـطه بین ملت و نماینده مردم را تحت عنوان نقابت، تبیین نمود.
در ادامه، نخست معنای لغوی و سابقة تاریخی و مشروعیّت نقابت و عرافت در اسلام را مورد بررسی قرار داده، سپس به نقد نظریّة نقابت می پردازیم.
الف) معنای لغوی نقیب و عریف
مؤلف «مجمع البحرین» در تعریف عریف چنین می نگارد: «عریف کسی است که سرپرستی امور قبیله یا گروهی از مردم را بر عهده داشته است و حاکم، احوال قبیله یا مردمان را از وی جویا می شده است» (طریحی، ۱۴۱۶ق، ج۳، ص۱۷۶).
در «مفردات» کلمة نقیب این گونه معنا شده است: «کسی که درباره قومى بحث و جست وجو کند و احوالشان را به دست آورد و جمع آن نقباء می باشد» (راغب اصفهانی، بی تا، ص۵۲۹). در «صحاح اللّغة» گفته شده است: «نقیب، یعنى عریف و منظور از آن ناظر اعمال یک قوم و کفیل آن هاست، جمع آن نقباء است؛ چنانکه گفته مى شود: و قد نقب على قومه، ینقب نقابة؛ یعنى نقیب شاهد و ناظر قوم خود گردید» (جوهری، ۱۲۷۰ق، ج۱، ص۲۲۷).
در «نهایة ابن اثیر» آمده است: «نقباء جمع نقیب است و او همان عریف قوم است؛ یعنى کسى که به قوم نزدیک و براى آنها جلودار است و اخبار آنان را خوب مى داند؛ گو اینکه براى کشف احوال آنان نقب مى زند و تفتیش مى کند» (ابن اثیر، ۱۴۲۶ق، ج۵، ص۱۰۱).
در «لسان العرب» راجع به دو کلمة مذکور چنین گفته شده است: «نقیب، همان عریف قوم است و جمع آن نقباء می باشد. نقیب، یعنى عارف به احوال یک قوم و شاهد و ناظر و کفیل آنان» (ابن منظور، ۱۴۱۱ق، ج۱، ص۷۶۹).
بنابراین، آن چه از مجموع عبارات عالمان لغت، مستفاد می شود این است که عریف و نقیب به معنای شناسانندة احوال قوم خود و ناظر و آگاه بر احوال آن ها می باشد.
ب) پیشینه و مشروعیّت نقابت و عرافت در اسلام
احادیثی در کتب اهل سنّت و تشیّع در مورد مشروعیّت نقابت و عرافت در اسلام نقل شده است که در این جا به ذکر بعضی از این احادیث خواهیم پرداخت.
در سیرة «ابن هشام» آمده است:
پیامبر(ص) در عقبة دوّم، وقتى دسته اى از مردم مدینه با آن حضرت بیعت کردند، خطاب به آنان فرمود: از میان خودتان دوازده نفر را به عنوان نقیب برگزیده و به من معرّفى کنید تا هر کدام از آنان ناظر به وضعیّت قبیله و قوم خود باشند. آنان نیز از میان خود دوازده نفر را به عنوان نقیب برگزیدند، نُه نفر از میان «خزرجیان» و سه نفر از میان «اوسیان» ... آن گاه رسول خدا(ص) خطاب به نقبای منتخب فرمود: شما کفیل قوم خود می باشید؛ مانند «حواریّون» برای «عیسی بن مریم»(ع) و من نیز کفیل قوم خودم؛ یعنى همه مسلمانان هستم (ابن هشام، بی تا، ج۲، ص۸۵).
این روایت در «بحارالانوار» با اندك تفاوتى از طریق «على بن ابراهیم» این گونه روایت شده است:
رسول خدا(ص) در عقبة دوم فرمود: از میان خودتان دوازده نفر را به
. عقبه، نام محلّى است که در میان شهر مکه و منی واقع شده و اکنون مسجدى به همین نام در آنجا وجود دارد.
عنوان نقیب به من معرّفى کنید تا کفیل شما بر این امر (اسلام آوردن تان) باشند؛ همان گونه که حضرت موسى(ع) از بنى اسرائیل دوازده نفر نقیب برگرفت. آن گاه آنان (مردم مدینه) گفتند: یا رسول الله! هر کسى را که مى خواهى برگزین (مجلسی، ۱۴۰۴ق، ج۱۹، ص۱۳).
«بخارى» در «صحیح» خود (کتاب العتق) به سند خود از شخصى به نام عروه، نقل نموده است که:
هنگامى که در غزوة هوازن، مسلمانان، غنائم و اسیرانى از هوازنى ها به دست آوردند، هیأتى به نمایندگى قبیلة هوازن نزد رسول خدا(ص) آمده و درخواست نمودند که اسیران آنان را آزاد نموده و اموال به غنیمت گرفته شده را پس بدهند. رسول خدا(ص) در جواب فرمودند: من در این امر تنها نیستم، این جمعیّتى که همراه من هستند و شما آن ها را مى بینید نیز حقّ دارند... سپس پیامبر(ص) در میان مردم ایستاده و خدا را حمد و ثنا گفت و سپس فرمود: درخواست هوازنى ها این است که اُسراء و اموال شان مسترد شود. بنابراین، هر کس از شما دوست دارد که این کار را با طیب نفس انجام دهد، مجاز می باشد که انجام دهد. مردم به طور دسته جمعى پاسخ دادند: این کار را با طیب نفس پذیرفتیم. پیامبر(ص) فرمود: براى من معلوم نکردید که کدام یک از شما به این کار اذن داد و کدام اذن نداد، پخش شوید و عریف هاى خودتان را پیش من بفرستید تا با آنان در این باره حرف بزنم. مردم پخش شدند و پس از مدتی عریف هاى آنان نزد رسول خدا(ص) آمدند و گفتند که همه با طیب نفس به این کار اذن داده اند (بخاری، بی تا، ج۲، ص۸۲).
در کتاب «تراتیب الاداریه» نقل شده است: «زمانى که «سعدبن زراره» از دنیا رفت، «بنى نجّار»، نزد رسول خدا(ص) آمده و گفتند: یا رسول اللّه! نقیب ما مرده است، نقیبى براى ما تعیین بفرما. پیامبر(ص) به آنان فرمود: من نقیب شما هستم» (کتانی، بی تا، ج۱، ص۲۳۶).
صاحب «دعائم الاسلام» از امام علی(ع) روایت نموده است که: «هر جامعه اى ناگزیر از داشتن زمامدار، عریف، حسابرس و قاضى است. بنابراین، باید حقوق و مقدّرى آنان تعیین شود» (ابن حیون، ۱۳۸۹ق، ج۲، ص۴۷۰).
در «مسند احمدبن حنبل» آمده است که پیامبر(ص) فرمودند: «واى بر امرا، واى بر عرفا، واى بر امناء (یعنى وکیل ها و کفیل ها). در روز قیامت دسته اى هستند که آرزو می کنند ای کاش با موهای شان از میان زمین و آسمان آویزان و معلّق می شدند، اما چیزى از این قبیل کارها را انجام نمى دادند» (احمدبن حنبل، ۱۴۰۸ق، ج۲، ص۳۵۲). در روایت دیگری در مسند فوق الذکر آمده است: «جناب ابوذر به کسانى که به هنگام فرارسیدن مرگش در ربذه بر بالاى سرش حاضر شده بودند، فرمود: شما را به خدا قسم مى دهم، هر کس از شماها که امیر یا عریف و برید (مأمور امنیّتى در حکومت خلفا) باشد، مرا تکفین نکند» (همان، ج۵، ص۱۶۶).
البته باید توجّه داشت که این دو حدیث، به نامشروع بودن اصل چنین مناصبى دلالت ندارند، بلکه در مقام انتباه هستند که پذیرش چنین مسؤولیّت هایى کار هر کسى نیست و بسیار خطیر است و نیز اغلب کسانى که در چارچوب حکومت هاى جائر، متصدى این قبیل مناصب از جمله عرافت مى گردند، دچار آلودگى، لغزش و انحراف مى شوند و لکن از مجموع آن ها سابقة تاریخى شغل و منصب عرافت و رواج آن در میان مسلمین نیز مستفاد مى شود.
برخی از فقهای امامیّه نیز با عنایت به همین سابقة تاریخی چنین فتوا داده اند که سزاوار است، امام برای هر قبیله، عریفی قرار دهد: «ینبغی للامام أن یتخذ الدیوان... و یجعل لكلّ قبیلة عریفاً»؛ سزاوار است که امام برای هر قبیله، عریفی قرار دهد... (علامه حلّی، بی تا، ج۹، ص۳۲۳؛ نجفی، بی تا، ج۲۲، ص۲۱۵).
چنانکه ملاحظه می شود، ظاهراً عریف و نقیب، هر دو داراى معنای واحد یا دست کم نزدیک به یک معنا هستند و منظور از آن کسى است که رابط میان قبیله و حاکمیّت بوده است و امام و حاکم مسلمین از طریق او از مشکلات مردم مطلع می گردیده اند و متعارف بوده که نقیب و عریف از میان اعضاى هر قبیله براى خود آن قبیله برگزیده
می شدند؛ زیرا نسبت به اوضاع و احوال قبیله و افراد آن آگاه تر از افراد بیگانه و خارج از قبیله بوده است.
ج) نقد نظریّه
تأمل در دیدگاه مزبور نشان می دهد که بر نظریة نقابت، ایرادات و اشکالات متعددی وارد است و به نظر نمی رسد دیدگاه مذکور با موازین و معیارهای نمایندگی؛ آنچنان که در حقوق عمومی مطرح است، هم خوانی و هم سویی چندانی داشته باشد؛ زیرا اوّلاً: «نقابت» مفهوم فقهی ـ حقوقی خاصّی ندارد و نظریة مذکور به صورت نظام مند؛ به نحوی که حدود و قیود آن مشخص شود، در آثار فقهاء و حقوق دانان مسلمان مشاهده نمی شود. ثانیاً: اشکال دوّم این نظریه این است که سمت نقیب یا عریف در مواردی انتصابی بوده است. مؤیّد این نظر آن است که هنگامی که سعدبن زراره درگذشت، قوم بنی نجّار به نزد پیامبر(ص) آمدند و گفتند: «قد مات نقیبنا فنقب علینا» و پیامبر(ص) فرمود: «انا نقیبکم» (کتانی، بی تا، ج۱، ص۲۳۶). حتّی طبق نقلی در عقبة اوّل نیز پیامبر(ص) از قبیله های «اوس» و «خزرج» افرادی را انتخاب نمود و لذا عبارت مرحوم «مجلسی» در مورد این واقعه این است که «واختار(ص) منهم اثنی عشر نقیباً» (مجلسی، ۱۴۰۴ق، ج۱۹، ص۲۷۲). ثالثاً: اشکال دیگری که در این نظریّه وجود دارد این است که نمایندگی با عنوان نقابت و عرافت، فاقد بعضی از معیارها و ویژگی هایی است که به طور مشخص و نظام مند برای نمایندگی در حوزه حقوق عمومی ارائه می شود که می توان به برقراری و وجود انتخابات آزاد، جایگاه و نقش احزاب و مصونیت نمایندگان، دوره ای بودن نمایندگی و... اشاره کرد. با توجه به موارد مذکور و تفاوت های نهاد نمایندگی با نقابت و عرافت، می توان گفت این نظریه؛ یعنی یک سان دانستن نمایندگی و نقابت و عرافت ناتمام است.
۲. نمایندگی به عنوان کارگزار ولی فقیه
از دیگر نظریّات مطروحه در فقه امامیّه در مورد ماهیّت نمایندگی، تبیین و تفسیر نمایندگی با عنوان کارگزار ولایت می باشد. بعضی از طرفداران نظریه ولایت عامه فقیه بر
این باورند که نمایندگان، تنها کارگزاران، مشاوران و مجریان ولی فقیه در تنظیم و تدوین و نه وضع قواعد مورد نیاز هستند و حداکثر، آن است که ولی فقیه، انتخاب این کارگزاران را به مردم واگذار کرده است. در توضیح مطلب باید گفت علمای شیعه در اصل وجودی ولایت فقیه در زمان غیبت، تقریباً متفق القول هستند، اما در خصوص چگونگی تحقق آن و نقش مردم در آن، اختلاف نظر دارند. طبق یک تقسیم بندی، دیدگاه های راجع به دولت و حکومت در فقه شیعه بر اساس منبع مشروعیّت، به دو نظریه تقسیم می شود:
الف) نظریّة انتصاب
بر طبق این نظریّه، ولیِّ فقیه از سوی خداوند و توسّط امامان معصوم(ع) به ولایت منصوب است. بنابراین، مشروعیّت وی از جانب خداوند بوده و مردم در مشروعیّت بخشیدن به او دخالتی ندارند. پیروان این نظریّه معتقدند که چون ولی فقیه نایب امام زمان(عج) است، همة اختیارات پیامبر و ائمه اطهار(ع) را در امر حکومت داراست و این گونه نیست که اختیارات فقیه در دایره محدودی باشد، بلکه صاحب ولایت مطلقه است (امام خمینی، ۱۳۷۹، ج۲، ص۴۵۹). نتیجه بدیهی این نظریه آن است که اولاً: هر آنچه پیامبر و امام در آن ولایت دارند، فقیه نیز در آن ولایت دارد، مگر مواردی که با دلایلی؛ هم چون اجماع یا نص یا غیر این دو استثناء شود. ثانیاً: هر کاری که مربوط به امور دین یا دنیای مردم است و از انجام آن گریزی نیست، وظیفه فقیه است و او مجاز به تصرف در آن و انجام آن می باشد (ارسطا، ۱۳۷۷، ص۸۰).
ب) نظریّة انتخاب
نظریه انتخاب ولی فقیه که از سوی فقهای کمتری مطرح شده است بیان می کند که طبق آنچه عقل و دین به آن حکم می کند، تشکیل حکومت از سوی مردم برای اداره جامعه، امری ضروری است و در روایات رسیده از ائمه نیز افراد معینی به ولایت نصب نشده اند، بلکه تنها ویژگی های ولی فقیه به صورت کلی و نوعی بیان شده است. پیروان این نظریّه معتقدند تنها راه مشروعیّت ولی فقیه، نصب از سوی شارع نیست، بلکه در صورت عدم اثبات نصب شارع، با رعایت شرایط معتبر اسلامی، تنها راهی که حاکم
مشروعیّت می یابد، انتخاب مردم است، امّا این انتخاب مردم در طول نصب الهی است (منتظری، ۱۳۷۱، ج۲، ص۱۹۲). مطابق این نظریه، بر فقیه واجب است که متصدی امر حکومت شود و بر مردم واجب است که ایشان را انتخاب نمایند. این انتخاب نوعی عقد و پیمان است. در صورتی که فرد واجد شرایط، واحد باشد، قبول ولایت او بر مردم واجب است و در صورت تعدّد، فقیه توسط مردم انتخاب می شود.
این نظریّه نیز، نتایجی در پی دارد. نخست آنکه انتخابی بودن حکومت، مقیّد به دو امر است: عدم وجود نصّ و نصب و رعایت شرایط معتبر در حاکم. دوم آنکه انتخاب و بیعت مردم، باعث مشروع شدن حکومت فقیه و جزء ارکان مشروعیت او می شود. به تعبیر دیگر، رأی مردم به نحو قید یا شرط دخالت دارد و در صورت عدم انتخاب مردم، فقیه از باب حسبه، اقدام به تشکیل حکومت می نماید. سوم آنکه حکومت انتخابی اسلامی با حکومت دموکراتیک، دو تفاوت اساسی دارد: نخست، در حکومت اسلامی آراء مردم در مرتبة متأخر از شرایط معتبر در حاکم قرار دارد. دوّم، آراء مردم بر خلاف ارزش های اسلامی و فضایل اخلاقی، فاقد ارزش است و نهایتاً با انتخاب رهبر، همة شؤون حکومت، یک جا و یک پارچه در اختیار او قرار می گیرد و او مسؤولیّت ادارة جامعه و تدبیر حکومت را بر عهده داشته و نصب کلیّة کارگزاران حکومتی، در سه بخش تقنین، قضاء و اجرا از اختیارات اوست. این انتصابات، گاهی به صورت مستقیم و گاه به طور غیر مستقیم است.
ج) نقد نظریّه
همان طور که ذکر شد، از یک سو بر اساس نظریّة انتصاب که مشروعیّت زعامت سیـاس*ـی فقیه عادل را در نهایت به حکم الهی پیوند می زند، مشروعیّت سایر نهادهای موجود در حکومت نیز مستند به حکم ولی فقیه می شود و از سوی دیگر، ولایت سیـاس*ـی او موجب مشروعیّت سایر نهادهای موجود در ساختار قدرت می گردد؛ زیرا اگر تنفیذ ولی فقیه نباشد، پرسش از مشروعیّت، شامل همة نهادهای موجود در ساختار قدرت می شود؛ به عنوان مثال، پرسش می شود که چرا باید به قوانین مصوّب در مجلس ملتزم باشیم؟ چرا باید اوامر و نواهی هیأت دولت را گردن نهیم؟ چه الزامی به رعایت ضوابط و
قواعد انتظامی و قضایی کشور وجود دارد؟ به چه علت باید از آنها اطاعت کنیم؟
از نظر یک مسلمان، حقّ قانون گذاری و فرمان راندن، از آن خداوند و کسانی است که از طرف او ولایت دارند. ازاین رو، هیچ فرد و گروهی حق امر و نهی و قانون گذاری ندارد، مگر آن که ولایت او بر این امور ثابت شده باشد. پس صرف اینکه فردی از شهرستانی رأی آورده و به مجلس راه یافته به تنهایی برای اینکه بتواند برای افرادی که او را وکیل نکرده اند نیز قانون وضع کند، مجوّز شرعی ایجاد نمی کند، حتّی آنان که او را وکیل کرده اند نیز می توانند قوانینی را که وضع می کند زیر پا گذارند؛ زیرا رأی آن ها او را صاحب ولایت در امر قانون گذاری نمی کند، مگر آنکه حقّ قانون گذاری از ناحیة کسی که ولایتِ بر این امر دارد، به وی تفویض شده باشد. این بحث در مورد قوّة مجریّه و قوّة قضائیّه نیز صادق است (واعظی، ۱۳۷۸، ص۲۳۰).
طبق این دیدگاه بحث مقبولیّت یک حکومت، غیر از بحث مشروعیّت آن است. بر اساس همین مبنا و تحلیل، در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که مبتنی بر ولایت فقیه است، حکم ریاست جمهوری پس از رأی مردم باید مورد تنفیذ رهبری قرار بگیرد؛ زیرا صرف اینکه عدّه ای قانونی را تصویب کردند و به رأی اکثریّت گذاشته شد، لزوم اطاعت شرعی را به همراه نمی آورد، مگر آن که کسی که از طرف شرع انور ولایت بر قانون گذاری و حکم دادن دارد، آن را تنفیذ کند و مطابقت آن را با شرع اعلام دارد و به همین ترتیب، مشروعیّت اوامر و نواهی رئیس جمهور و دولت، منوط به تنفیذ رهبری است؛ زیرا صرف رأی مردم به یک فرد، او را صاحب ولایت شرعی بر حکم راندن نمی کند.
اگرچه نظریه ولایت فقیه، اساس و بنیان حکومت اسلامی به حساب می آید و در این خصوص گفت وگو و استدلال دربارة مشروعیت کارگزاران و مجریان حکومتی امری لازم و ضروری است، ولی در بحث پیش رو با توجه به مطالب فوق، پیرامون ماهیت نمایندگی، نظریه مذکور نمی تواند به طور کامل و جامع ماهیت نمایندگی پارلمان را بیان کند، مخصوصاً اگر بخواهیم ماهیت نمایندگی را بر اساس اندیشه های سیـاس*ـی معاصر و مؤلفه های کنونی تبیین کنیم. به عنوان مثال یکی از اوصاف نمایندگی، آزادی کامل و حق اظهار نظر در مقام نمایندگی و در مورد مسائل داخلی و خارجی (اصول۸۴ و۸۶ قانون
. ر.ک: بند۹ اصل۱۱۰ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.
اساسی جمهوری اسلامی ایران) است که با فرض کارگزاری ولی فقیه سازگاری نداشته یا در مواردی دچار چالش می شود؛ چراکه لازمه کارگزاری، اطاعت بی چون و چرا از مقام مافوق؛ یعنی ولی فقیه است؛ خواه ولی فقیه در مقام اعمال حاکمیت و صدور حکم حکومتی بوده یا هر موقع اجرایی و حکومتی دیگر باشد و روشن است که این اطاعت محض با آزادی و حق اظهار نظر که مطلق انگاشته شده است، قابلیت تطبیق کامل ندارد. افزون بر این، نظریه انتخاب در منابع فقهی و دینی نیز مورد تصریح قرار نگرفته است، بلکه استنباطی است که خود، محل بحث و گفت وگوی محققان قرار دارد.
۳. نمایندگی و وکالت
به نظر می رسد روشن ترین باب فقهی که می تواند ارتباط وثیقی با بحث مذکور داشته باشد، باب الوکالة فقه است. مفهوم مدرن نمایندگی با مفهوم وکالت فقهی قابل جمع است، دلیل آن هم این است که باب وکالت، از ابواب معاملات و عقود است، نه از باب عبادات که احکام راجع به آن تعبدی محض است؛ زیرا باب معاملات، الغای خصوصیت را به خوبی بر می تابد و از تعاریفی که فقهاء برای وکالت نموده اند، می توان به این مدّعا رسید. در بحث مذکور، به دنبال وکالت مطلق هستیم، نه مضاف؛ چون وکالت، انواع و اقسامی دارد؛ از قبیل وکالت انتخابی، وکالت انفرادی، وکالت ایقاعی، وکالت با معاوضه، وکالت بلاعزل و... (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ص۳۸۴۲-۳۸۳۳).
وکالت نمایندگان از سوی مردم از مدّت ها پیش مورد بحث و گفت وگو قرار گرفته و نظرات مختلف و گاه متضادی به دنبال داشته است. در کتب فقهی، از وکالت چنین تعریفی ارائه شده است: «الوكالة: هو استنابة فی التصرّف» (شهید ثانی، ۱۴۱۳ق، ج۵، ص۲۴۴؛ نجفی، بی تا، ج۲۲، ص۲۴۳). وکالت به معنای نایب گرفتن در تصرّف است. «امام خمینی»، وکالت را این گونه معنا کرده اند: «وکالت، تفویض امر به دیگری است تا برای شخص، در حال حیاتش کار کند، یا ارجاع مشیّت امری از امور به وی می باشد» (امام خمینی، بی تا، ج۲، ص۳۹). «علامه حلّی» در کتاب «تذکرة الفقهاء»، در ذیل مبحث وکالت چنین می نگارد: «وکالت، عقدی است که مشروع گشته جهت نیابت در تصرّف»
(علامه حلّی، ۱۴۲۷ق، ج۱۵، ص۵).
تأیید: ۱۸/۸/۹۳
محسن ملک افضلی اردکانی* محسن طاهری** و حسین ده نویی***
چکیده
«نمایندگی»، نهادی است که در بستر فرهنگی و اجتماعی و حقوقی غرب تولد و توسعه یافته، سپس به دیگر جوامع راه یافته است. در خصوص ماهیت نمایندگی در فقه سیـاس*ـی، سه نظریه مطرح است: عد ه ای معتقدند رابـ ـطه بین مردم و نماینده، همانند رابـ ـطه مردم با نقیب و عریف است. عده ای دیگر نمایندگی را قابل تطبیق بر عنوان کارگزار ولی فقیه می دانند. دسته سوم یا اکثریت، نمایندگی را با عقد وکالت تطبیق داده اند. هرچند به نظر می رسد در قانون اساسی، نمایندگی با نظریه کارگزاری ولی فقیه، مطابقت و مناسبت بیشتری داشته باشد و استفاده از لفظ «وکالت» در اصل ۶۷ تسامحی است، لکن از آنجا که همه ویژگی ها و اقتضائات نمایندگی، قابلیت انطباق کامل با این نظریه ندارد، می توان ماهیت نمایندگی را یک ماهیت اعتباری، امضایی و یک عقد غیر معیّن شرعی مستقل بین مردم و انتخاب شونده دانست. این عقد، دارای احکام، شرایط و آثاری است که به موجب قوانین تعیین شده و مادام که با شرع مغایرتی نداشته باشد، لازم الاتباع است. در حکومت اسلامی، مشروعیت اعمال نمایندگی وابسته به تنفیذ و تأیید ولی فقیه است که در جمهوری اسلامی ایران این امر به واسطه شورای نگهبان عملی می شود.
واژگان كلیدی
نمایندگی، نقابت، ولایت، وکالت، کارگزاری ولی فقیه، فقه سیـاس*ـی، قانون اساسی
* دانشیار جامعة المصطفی(ص) العالمیة.
** دانشجوی دکتری حقوق عمومی دانشگاه تهران، پردیس فارابی قم.
*** کارشناس ارشد حقوق عمومی.
مقدمه
مفهوم نمایندگی از مفاهیم اساسی حقوق عمومی است و تمام دموکراسی های مدرن، نظام حکومتی خود را بر پایة این اصل بنا نموده اند. در جوامع توسعه یافته، حکومت، مدّعی فرمانروایی بر مردم نیست، بلکه به واسطة انتخاب سیاست مداران از سوی مردم، به منظور اقدام از جانب آنها حکومت، نمایندة مردم است. به این ترتیب، حکومتِ به نمایندگی را باید به منزلة روشی نگریست که مردم بدان طریق قادر به حکومت بر خود می شوند (لاگلین، ۱۳۹۱، ص۱۳۷).
رژیم نمایندگی، مطابق مفهوم فعلی، به طور مشخص در قرون وسطی در انگلستان ظاهر شد و بدین جهت است که به انگلستان، لقب مادر پارلمانها داده اند. ولی برقراری این رژیم به یک باره صورت نگرفته است، بلکه به تدریج و به صورت تکاملی تشکیل شده است؛ به طوری که می توان گفت در آخر قرن ۱۷ رژیم نمایندگی در انگلستان به نحو کامل وجود دارد؛ یعنی قوای دولتی، تحت نظر ملت و به نام ملت و مطابق اراده او عمل می کنند(امین فر، ۱۳۲۰، ش۲۸، ص۷۴۲). اما به طور کلی در دموکراسی های عصر باستان که مبتنی بر مشارکت مستقیم شهروندان بودند، نمایندگی وجود نداشت. برخی از مقامات سیـاس*ـی به حکم قرعه، وراثت و... انتخاب می شدند و به صورت چرخشی، قدرت را در دست می گرفتند. امّا در دموکراسی های امروز به علت گستردگی جوامع از یک سو و تنوع و پیچیدگی امور از سوی دیگر، عملاً امکان مشارکت مستقیم شهروندان در حکومت فراهم نیست و ازاین رو، وجود نهاد و اصل نمایندگی، اجتناب ناپذیر است.
جالب ترین دلیل عدم تحقّق حاکمیّت توده ها، عملی نبودن این امر از لحاظ فنی و تکنیکی است. به محض آنکه تصمیم به تشکیل مجامع مشورتی منظمی گرفته شود ـ که بیش از هزار نفر عضو داشته باشد ـ مشکلات بزرگی از نظر زمان و مکان پدید خواهد آمد و از نظر شکل شناسی، اگر مثلاً شمار این افراد به ده هزار نفر برسد، عملاً گرد هم آیی منظم آنها امکان پذیر نیست. همچنین دلایل دیگری از نظر تکنیکی و اداری وجود دارد که حکومت مستقیم توده را غیر قابل تحقّق می سازد؛
. Mere pes parlements.
مثلاً اگر(الف) در حقّ (ب) جنایتی مرتکب شود، اصلاً امکان ندارد که همة شهروندان در این باره به تحقیق پرداخته و در نهایت به نفع (ب) و علیه (الف) رأی دهند (میخلز، ۱۳۶۹، ش۳۸، ص۱۰).
برگزیدن نظام انتخاباتی مناسب، باعث می شود که کلیة گروه ها و احزاب سیـاس*ـی، حتی الامکان بتوانند به تناسب آراء خود، صاحب کرسی های پارلمانی شوند تا شیوة انتخابات در عمل، منجر به سودرساندن به برخی و شکست دادن برخی دیگر نگردد و هر یک از حریفان، در انتخابات به نسبت نیروی خود، نمایندگانی در پارلمان داشته باشند و نظرات خود را ابراز کنند تا بدین ترتیب، مجلس بتواند تصویر کم و بیش کاملی از حقایق چندگانة سیـاس*ـی را در جامعه مجسّم کند (قاضی شریعت پناهی، ۱۳۸۳، ص۶۲۲).
نتیجه اینکه اصل نمایندگی، مبنای مشارکت غیر مستقیم مردم در حکومت، از طریق نمایندگان خویش است و وجود این نهاد در دموکراسی های امروزه اجتناب ناپذیر می باشد. در نظام حقوقی اسلام نیز منظور از مشارکت مردم در دولت اسلامی این است که خداوند متعال، تعیین سرنوشت جمعی را به خود انسان ها تفویض نموده است و یکی از آزادی هایی که انسان ها به حکم فطرت و عقل و شریعت دارند، حقّ تعیین سرنوشت جمعی است (عمید زنجانی، ۱۳۷۷، ص۲۹). در طول تاریخ، در جوامع اسلامی، زمینه های مشارکت مردم در سرنوشت سیـاس*ـی خود به صورت بیعت، انتخاب، و شورا اعلام، اِعمال و تجربه شده است. در نظام توحیدى اسلام با وجود قوانین جامع و کامل الهى که از وحى سرچشمه مى گیرد، نوعى نهاد قانون گذارى ضرورى است؛ با این تفاوت که اصول و قواعد کلّى قانونى از طریق وحى الهى، مشخص و تعیین شده و به دلیل حاکمیّت تشریعى خدا اطاعت از این اصول کلّى اجتناب ناپذیر است، ولى در قلمرو وسیع مباحات و احکام ترخیصیّه و نیز موضوعات و کیفیّت اجراى احکام کلّى و در تشخیص و تطبیق عناوین ثانوى، اختیارات وسیعى توأم با مسؤولیت به انسان آگاه و مؤمن تفویض گردیده است (همو، ۱۴۲۱ق، ج۱، ص۱۲۱).
حال باید دید این حقّ اِعمال حاکمیّت مردم به چه شکلی صورت می گیرد، آیا همواره مردم، حاکمیت خویش را به طور مستقیم اعمال کرده یا در فقه امامیّه، اصل
نمایندگی پذیرفته شده است؟
چارچوب نظری نوشتار فرارو، ملهم از فقه سیـاس*ـی امامیه می باشد و می کوشد با بازخوانی و تبیین اقوال موجود در مسأله و نقد و تحلیل آن ها، به پرسش های فوق پاسخی مناسب داده و به دیدگاهی صحیح در این زمینه دست یابد.
تبیین مفهوم لغوی و اصطلاحی نمایندگی
در «لغت نامة دهخدا» چنین تعریفی از نماینده و نمایندگی آمده است:
نماینده، آنکه می نماید و هویدا می کند، نشان دهنده (دهخدا، ۱۳۴۱، ج۳۷، ص۷۷۸).
نمایندگی در اصطلاح، در زبان حقوقی فارسی کنونی با توجه به موارد استعمال آن، مفهومی گسترده تر و وسیع تر از تعاریف مذکور پیدا کرده است؛ مثلاً می توان به نمایندة ثبت، نمایندة محدّد، نمایندة ثبت احوال، نمایندة دولت و... اشاره کرد. در تعریف نمایندگی به معنای عام حقوقی آن گفته اند: «نمایندگی عنوان کسی است که عمل حقوقی برای دیگری و به نام او کند» (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ص۳۶۹۰) و این به حسب قدرت قانونی و یا اختیار ناشی از عقدی است؛ اوّلی را نمایندگی قانونی و دوّمی را نمایندگی قراردادی می گویند. نتیجة کار نماینده، ایجاد حقّ یا تعهّد به نفع یا بر علیه منوبٌ عنه است. این واژه اعمّ از وکالت، ولایت بر محجورین، وصایت، قیمومت و سایر اینها است.
البته هر نویسنده برداشت و احساس خود را نسبت به این گونه مقوله ها بیان می کند و همین امر سبب اخلال در تفاهم و اختلاف می شود، امّا منظور از نمایندگی که در این بحث با آن مواجهیم، معنای اخص نمایندگی می باشد که به نماینده، گزیدة مردمان در مجلس شورا گفته می شود. نماینده، اگر بی ضمِّ ضمیمه باشد، منصرف به نماینده مجلس است (همان، ص۳۶۹۲). تعریف اخیر، با آن معنایی از نمایندگی که در این مبحث مورد مطالعه قرار می گیرد، هم خوانی و هم سویی بیشتری دارد. بنابراین، در اصطلاح حقوق اساسی، امروز نماینده به معنای خاص آن به کسی گفته می شود که طبق قوانین و مقرّرات، پس از اعلام نامزدی خویش توسط آراء همة مردم یا اکثریّت آنها به عنوان نمایندة پارلمان انتخاب گردد.
. Representation.
ماهیت نمایندگی در فقه سیـاس*ـیِ امامیه
به نظر می رسد در مورد ماهیّت نمایندگی در فقه امامیه، سه روی کرد، قابل شناسایی و بررسی است:
۱. گروهی از اندیش وران کوشیده اند ماهیّت نمایندگی و رابطة بین مردم و نماینده را از طریق عنوان نقابت و عرافت تبیین نمایند.
۲. نظریّة دیگری که در مورد ماهیّت نمایندگی در فقه امامیّه مطرح شده است، نمایندگی به عنوان کارگزار ولیِّ فقیه می باشد.
۳. گروهی دیگر از فقهاء ماهیّت نمایندگی را منطبق با عنوان وکالت دانسته اند.
در ادامه بحث، سعی می شود این سه روی کرد معرفی شود و در خاتمه، نتیجه گیری جامعی از مباحث پیش رو داشته باشیم.
۱. نمایندگی و نهاد نقابت (عرافت)
گروهی از فقهاء و اندیش وران معتقدند که می توان ماهیت نمایندگی پارلمان و رابـ ـطه بین ملت و نماینده مردم را تحت عنوان نقابت، تبیین نمود.
در ادامه، نخست معنای لغوی و سابقة تاریخی و مشروعیّت نقابت و عرافت در اسلام را مورد بررسی قرار داده، سپس به نقد نظریّة نقابت می پردازیم.
الف) معنای لغوی نقیب و عریف
مؤلف «مجمع البحرین» در تعریف عریف چنین می نگارد: «عریف کسی است که سرپرستی امور قبیله یا گروهی از مردم را بر عهده داشته است و حاکم، احوال قبیله یا مردمان را از وی جویا می شده است» (طریحی، ۱۴۱۶ق، ج۳، ص۱۷۶).
در «مفردات» کلمة نقیب این گونه معنا شده است: «کسی که درباره قومى بحث و جست وجو کند و احوالشان را به دست آورد و جمع آن نقباء می باشد» (راغب اصفهانی، بی تا، ص۵۲۹). در «صحاح اللّغة» گفته شده است: «نقیب، یعنى عریف و منظور از آن ناظر اعمال یک قوم و کفیل آن هاست، جمع آن نقباء است؛ چنانکه گفته مى شود: و قد نقب على قومه، ینقب نقابة؛ یعنى نقیب شاهد و ناظر قوم خود گردید» (جوهری، ۱۲۷۰ق، ج۱، ص۲۲۷).
در «نهایة ابن اثیر» آمده است: «نقباء جمع نقیب است و او همان عریف قوم است؛ یعنى کسى که به قوم نزدیک و براى آنها جلودار است و اخبار آنان را خوب مى داند؛ گو اینکه براى کشف احوال آنان نقب مى زند و تفتیش مى کند» (ابن اثیر، ۱۴۲۶ق، ج۵، ص۱۰۱).
در «لسان العرب» راجع به دو کلمة مذکور چنین گفته شده است: «نقیب، همان عریف قوم است و جمع آن نقباء می باشد. نقیب، یعنى عارف به احوال یک قوم و شاهد و ناظر و کفیل آنان» (ابن منظور، ۱۴۱۱ق، ج۱، ص۷۶۹).
بنابراین، آن چه از مجموع عبارات عالمان لغت، مستفاد می شود این است که عریف و نقیب به معنای شناسانندة احوال قوم خود و ناظر و آگاه بر احوال آن ها می باشد.
ب) پیشینه و مشروعیّت نقابت و عرافت در اسلام
احادیثی در کتب اهل سنّت و تشیّع در مورد مشروعیّت نقابت و عرافت در اسلام نقل شده است که در این جا به ذکر بعضی از این احادیث خواهیم پرداخت.
در سیرة «ابن هشام» آمده است:
پیامبر(ص) در عقبة دوّم، وقتى دسته اى از مردم مدینه با آن حضرت بیعت کردند، خطاب به آنان فرمود: از میان خودتان دوازده نفر را به عنوان نقیب برگزیده و به من معرّفى کنید تا هر کدام از آنان ناظر به وضعیّت قبیله و قوم خود باشند. آنان نیز از میان خود دوازده نفر را به عنوان نقیب برگزیدند، نُه نفر از میان «خزرجیان» و سه نفر از میان «اوسیان» ... آن گاه رسول خدا(ص) خطاب به نقبای منتخب فرمود: شما کفیل قوم خود می باشید؛ مانند «حواریّون» برای «عیسی بن مریم»(ع) و من نیز کفیل قوم خودم؛ یعنى همه مسلمانان هستم (ابن هشام، بی تا، ج۲، ص۸۵).
این روایت در «بحارالانوار» با اندك تفاوتى از طریق «على بن ابراهیم» این گونه روایت شده است:
رسول خدا(ص) در عقبة دوم فرمود: از میان خودتان دوازده نفر را به
. عقبه، نام محلّى است که در میان شهر مکه و منی واقع شده و اکنون مسجدى به همین نام در آنجا وجود دارد.
عنوان نقیب به من معرّفى کنید تا کفیل شما بر این امر (اسلام آوردن تان) باشند؛ همان گونه که حضرت موسى(ع) از بنى اسرائیل دوازده نفر نقیب برگرفت. آن گاه آنان (مردم مدینه) گفتند: یا رسول الله! هر کسى را که مى خواهى برگزین (مجلسی، ۱۴۰۴ق، ج۱۹، ص۱۳).
«بخارى» در «صحیح» خود (کتاب العتق) به سند خود از شخصى به نام عروه، نقل نموده است که:
هنگامى که در غزوة هوازن، مسلمانان، غنائم و اسیرانى از هوازنى ها به دست آوردند، هیأتى به نمایندگى قبیلة هوازن نزد رسول خدا(ص) آمده و درخواست نمودند که اسیران آنان را آزاد نموده و اموال به غنیمت گرفته شده را پس بدهند. رسول خدا(ص) در جواب فرمودند: من در این امر تنها نیستم، این جمعیّتى که همراه من هستند و شما آن ها را مى بینید نیز حقّ دارند... سپس پیامبر(ص) در میان مردم ایستاده و خدا را حمد و ثنا گفت و سپس فرمود: درخواست هوازنى ها این است که اُسراء و اموال شان مسترد شود. بنابراین، هر کس از شما دوست دارد که این کار را با طیب نفس انجام دهد، مجاز می باشد که انجام دهد. مردم به طور دسته جمعى پاسخ دادند: این کار را با طیب نفس پذیرفتیم. پیامبر(ص) فرمود: براى من معلوم نکردید که کدام یک از شما به این کار اذن داد و کدام اذن نداد، پخش شوید و عریف هاى خودتان را پیش من بفرستید تا با آنان در این باره حرف بزنم. مردم پخش شدند و پس از مدتی عریف هاى آنان نزد رسول خدا(ص) آمدند و گفتند که همه با طیب نفس به این کار اذن داده اند (بخاری، بی تا، ج۲، ص۸۲).
در کتاب «تراتیب الاداریه» نقل شده است: «زمانى که «سعدبن زراره» از دنیا رفت، «بنى نجّار»، نزد رسول خدا(ص) آمده و گفتند: یا رسول اللّه! نقیب ما مرده است، نقیبى براى ما تعیین بفرما. پیامبر(ص) به آنان فرمود: من نقیب شما هستم» (کتانی، بی تا، ج۱، ص۲۳۶).
صاحب «دعائم الاسلام» از امام علی(ع) روایت نموده است که: «هر جامعه اى ناگزیر از داشتن زمامدار، عریف، حسابرس و قاضى است. بنابراین، باید حقوق و مقدّرى آنان تعیین شود» (ابن حیون، ۱۳۸۹ق، ج۲، ص۴۷۰).
در «مسند احمدبن حنبل» آمده است که پیامبر(ص) فرمودند: «واى بر امرا، واى بر عرفا، واى بر امناء (یعنى وکیل ها و کفیل ها). در روز قیامت دسته اى هستند که آرزو می کنند ای کاش با موهای شان از میان زمین و آسمان آویزان و معلّق می شدند، اما چیزى از این قبیل کارها را انجام نمى دادند» (احمدبن حنبل، ۱۴۰۸ق، ج۲، ص۳۵۲). در روایت دیگری در مسند فوق الذکر آمده است: «جناب ابوذر به کسانى که به هنگام فرارسیدن مرگش در ربذه بر بالاى سرش حاضر شده بودند، فرمود: شما را به خدا قسم مى دهم، هر کس از شماها که امیر یا عریف و برید (مأمور امنیّتى در حکومت خلفا) باشد، مرا تکفین نکند» (همان، ج۵، ص۱۶۶).
البته باید توجّه داشت که این دو حدیث، به نامشروع بودن اصل چنین مناصبى دلالت ندارند، بلکه در مقام انتباه هستند که پذیرش چنین مسؤولیّت هایى کار هر کسى نیست و بسیار خطیر است و نیز اغلب کسانى که در چارچوب حکومت هاى جائر، متصدى این قبیل مناصب از جمله عرافت مى گردند، دچار آلودگى، لغزش و انحراف مى شوند و لکن از مجموع آن ها سابقة تاریخى شغل و منصب عرافت و رواج آن در میان مسلمین نیز مستفاد مى شود.
برخی از فقهای امامیّه نیز با عنایت به همین سابقة تاریخی چنین فتوا داده اند که سزاوار است، امام برای هر قبیله، عریفی قرار دهد: «ینبغی للامام أن یتخذ الدیوان... و یجعل لكلّ قبیلة عریفاً»؛ سزاوار است که امام برای هر قبیله، عریفی قرار دهد... (علامه حلّی، بی تا، ج۹، ص۳۲۳؛ نجفی، بی تا، ج۲۲، ص۲۱۵).
چنانکه ملاحظه می شود، ظاهراً عریف و نقیب، هر دو داراى معنای واحد یا دست کم نزدیک به یک معنا هستند و منظور از آن کسى است که رابط میان قبیله و حاکمیّت بوده است و امام و حاکم مسلمین از طریق او از مشکلات مردم مطلع می گردیده اند و متعارف بوده که نقیب و عریف از میان اعضاى هر قبیله براى خود آن قبیله برگزیده
می شدند؛ زیرا نسبت به اوضاع و احوال قبیله و افراد آن آگاه تر از افراد بیگانه و خارج از قبیله بوده است.
ج) نقد نظریّه
تأمل در دیدگاه مزبور نشان می دهد که بر نظریة نقابت، ایرادات و اشکالات متعددی وارد است و به نظر نمی رسد دیدگاه مذکور با موازین و معیارهای نمایندگی؛ آنچنان که در حقوق عمومی مطرح است، هم خوانی و هم سویی چندانی داشته باشد؛ زیرا اوّلاً: «نقابت» مفهوم فقهی ـ حقوقی خاصّی ندارد و نظریة مذکور به صورت نظام مند؛ به نحوی که حدود و قیود آن مشخص شود، در آثار فقهاء و حقوق دانان مسلمان مشاهده نمی شود. ثانیاً: اشکال دوّم این نظریه این است که سمت نقیب یا عریف در مواردی انتصابی بوده است. مؤیّد این نظر آن است که هنگامی که سعدبن زراره درگذشت، قوم بنی نجّار به نزد پیامبر(ص) آمدند و گفتند: «قد مات نقیبنا فنقب علینا» و پیامبر(ص) فرمود: «انا نقیبکم» (کتانی، بی تا، ج۱، ص۲۳۶). حتّی طبق نقلی در عقبة اوّل نیز پیامبر(ص) از قبیله های «اوس» و «خزرج» افرادی را انتخاب نمود و لذا عبارت مرحوم «مجلسی» در مورد این واقعه این است که «واختار(ص) منهم اثنی عشر نقیباً» (مجلسی، ۱۴۰۴ق، ج۱۹، ص۲۷۲). ثالثاً: اشکال دیگری که در این نظریّه وجود دارد این است که نمایندگی با عنوان نقابت و عرافت، فاقد بعضی از معیارها و ویژگی هایی است که به طور مشخص و نظام مند برای نمایندگی در حوزه حقوق عمومی ارائه می شود که می توان به برقراری و وجود انتخابات آزاد، جایگاه و نقش احزاب و مصونیت نمایندگان، دوره ای بودن نمایندگی و... اشاره کرد. با توجه به موارد مذکور و تفاوت های نهاد نمایندگی با نقابت و عرافت، می توان گفت این نظریه؛ یعنی یک سان دانستن نمایندگی و نقابت و عرافت ناتمام است.
۲. نمایندگی به عنوان کارگزار ولی فقیه
از دیگر نظریّات مطروحه در فقه امامیّه در مورد ماهیّت نمایندگی، تبیین و تفسیر نمایندگی با عنوان کارگزار ولایت می باشد. بعضی از طرفداران نظریه ولایت عامه فقیه بر
این باورند که نمایندگان، تنها کارگزاران، مشاوران و مجریان ولی فقیه در تنظیم و تدوین و نه وضع قواعد مورد نیاز هستند و حداکثر، آن است که ولی فقیه، انتخاب این کارگزاران را به مردم واگذار کرده است. در توضیح مطلب باید گفت علمای شیعه در اصل وجودی ولایت فقیه در زمان غیبت، تقریباً متفق القول هستند، اما در خصوص چگونگی تحقق آن و نقش مردم در آن، اختلاف نظر دارند. طبق یک تقسیم بندی، دیدگاه های راجع به دولت و حکومت در فقه شیعه بر اساس منبع مشروعیّت، به دو نظریه تقسیم می شود:
الف) نظریّة انتصاب
بر طبق این نظریّه، ولیِّ فقیه از سوی خداوند و توسّط امامان معصوم(ع) به ولایت منصوب است. بنابراین، مشروعیّت وی از جانب خداوند بوده و مردم در مشروعیّت بخشیدن به او دخالتی ندارند. پیروان این نظریّه معتقدند که چون ولی فقیه نایب امام زمان(عج) است، همة اختیارات پیامبر و ائمه اطهار(ع) را در امر حکومت داراست و این گونه نیست که اختیارات فقیه در دایره محدودی باشد، بلکه صاحب ولایت مطلقه است (امام خمینی، ۱۳۷۹، ج۲، ص۴۵۹). نتیجه بدیهی این نظریه آن است که اولاً: هر آنچه پیامبر و امام در آن ولایت دارند، فقیه نیز در آن ولایت دارد، مگر مواردی که با دلایلی؛ هم چون اجماع یا نص یا غیر این دو استثناء شود. ثانیاً: هر کاری که مربوط به امور دین یا دنیای مردم است و از انجام آن گریزی نیست، وظیفه فقیه است و او مجاز به تصرف در آن و انجام آن می باشد (ارسطا، ۱۳۷۷، ص۸۰).
ب) نظریّة انتخاب
نظریه انتخاب ولی فقیه که از سوی فقهای کمتری مطرح شده است بیان می کند که طبق آنچه عقل و دین به آن حکم می کند، تشکیل حکومت از سوی مردم برای اداره جامعه، امری ضروری است و در روایات رسیده از ائمه نیز افراد معینی به ولایت نصب نشده اند، بلکه تنها ویژگی های ولی فقیه به صورت کلی و نوعی بیان شده است. پیروان این نظریّه معتقدند تنها راه مشروعیّت ولی فقیه، نصب از سوی شارع نیست، بلکه در صورت عدم اثبات نصب شارع، با رعایت شرایط معتبر اسلامی، تنها راهی که حاکم
مشروعیّت می یابد، انتخاب مردم است، امّا این انتخاب مردم در طول نصب الهی است (منتظری، ۱۳۷۱، ج۲، ص۱۹۲). مطابق این نظریه، بر فقیه واجب است که متصدی امر حکومت شود و بر مردم واجب است که ایشان را انتخاب نمایند. این انتخاب نوعی عقد و پیمان است. در صورتی که فرد واجد شرایط، واحد باشد، قبول ولایت او بر مردم واجب است و در صورت تعدّد، فقیه توسط مردم انتخاب می شود.
این نظریّه نیز، نتایجی در پی دارد. نخست آنکه انتخابی بودن حکومت، مقیّد به دو امر است: عدم وجود نصّ و نصب و رعایت شرایط معتبر در حاکم. دوم آنکه انتخاب و بیعت مردم، باعث مشروع شدن حکومت فقیه و جزء ارکان مشروعیت او می شود. به تعبیر دیگر، رأی مردم به نحو قید یا شرط دخالت دارد و در صورت عدم انتخاب مردم، فقیه از باب حسبه، اقدام به تشکیل حکومت می نماید. سوم آنکه حکومت انتخابی اسلامی با حکومت دموکراتیک، دو تفاوت اساسی دارد: نخست، در حکومت اسلامی آراء مردم در مرتبة متأخر از شرایط معتبر در حاکم قرار دارد. دوّم، آراء مردم بر خلاف ارزش های اسلامی و فضایل اخلاقی، فاقد ارزش است و نهایتاً با انتخاب رهبر، همة شؤون حکومت، یک جا و یک پارچه در اختیار او قرار می گیرد و او مسؤولیّت ادارة جامعه و تدبیر حکومت را بر عهده داشته و نصب کلیّة کارگزاران حکومتی، در سه بخش تقنین، قضاء و اجرا از اختیارات اوست. این انتصابات، گاهی به صورت مستقیم و گاه به طور غیر مستقیم است.
ج) نقد نظریّه
همان طور که ذکر شد، از یک سو بر اساس نظریّة انتصاب که مشروعیّت زعامت سیـاس*ـی فقیه عادل را در نهایت به حکم الهی پیوند می زند، مشروعیّت سایر نهادهای موجود در حکومت نیز مستند به حکم ولی فقیه می شود و از سوی دیگر، ولایت سیـاس*ـی او موجب مشروعیّت سایر نهادهای موجود در ساختار قدرت می گردد؛ زیرا اگر تنفیذ ولی فقیه نباشد، پرسش از مشروعیّت، شامل همة نهادهای موجود در ساختار قدرت می شود؛ به عنوان مثال، پرسش می شود که چرا باید به قوانین مصوّب در مجلس ملتزم باشیم؟ چرا باید اوامر و نواهی هیأت دولت را گردن نهیم؟ چه الزامی به رعایت ضوابط و
قواعد انتظامی و قضایی کشور وجود دارد؟ به چه علت باید از آنها اطاعت کنیم؟
از نظر یک مسلمان، حقّ قانون گذاری و فرمان راندن، از آن خداوند و کسانی است که از طرف او ولایت دارند. ازاین رو، هیچ فرد و گروهی حق امر و نهی و قانون گذاری ندارد، مگر آن که ولایت او بر این امور ثابت شده باشد. پس صرف اینکه فردی از شهرستانی رأی آورده و به مجلس راه یافته به تنهایی برای اینکه بتواند برای افرادی که او را وکیل نکرده اند نیز قانون وضع کند، مجوّز شرعی ایجاد نمی کند، حتّی آنان که او را وکیل کرده اند نیز می توانند قوانینی را که وضع می کند زیر پا گذارند؛ زیرا رأی آن ها او را صاحب ولایت در امر قانون گذاری نمی کند، مگر آنکه حقّ قانون گذاری از ناحیة کسی که ولایتِ بر این امر دارد، به وی تفویض شده باشد. این بحث در مورد قوّة مجریّه و قوّة قضائیّه نیز صادق است (واعظی، ۱۳۷۸، ص۲۳۰).
طبق این دیدگاه بحث مقبولیّت یک حکومت، غیر از بحث مشروعیّت آن است. بر اساس همین مبنا و تحلیل، در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که مبتنی بر ولایت فقیه است، حکم ریاست جمهوری پس از رأی مردم باید مورد تنفیذ رهبری قرار بگیرد؛ زیرا صرف اینکه عدّه ای قانونی را تصویب کردند و به رأی اکثریّت گذاشته شد، لزوم اطاعت شرعی را به همراه نمی آورد، مگر آن که کسی که از طرف شرع انور ولایت بر قانون گذاری و حکم دادن دارد، آن را تنفیذ کند و مطابقت آن را با شرع اعلام دارد و به همین ترتیب، مشروعیّت اوامر و نواهی رئیس جمهور و دولت، منوط به تنفیذ رهبری است؛ زیرا صرف رأی مردم به یک فرد، او را صاحب ولایت شرعی بر حکم راندن نمی کند.
اگرچه نظریه ولایت فقیه، اساس و بنیان حکومت اسلامی به حساب می آید و در این خصوص گفت وگو و استدلال دربارة مشروعیت کارگزاران و مجریان حکومتی امری لازم و ضروری است، ولی در بحث پیش رو با توجه به مطالب فوق، پیرامون ماهیت نمایندگی، نظریه مذکور نمی تواند به طور کامل و جامع ماهیت نمایندگی پارلمان را بیان کند، مخصوصاً اگر بخواهیم ماهیت نمایندگی را بر اساس اندیشه های سیـاس*ـی معاصر و مؤلفه های کنونی تبیین کنیم. به عنوان مثال یکی از اوصاف نمایندگی، آزادی کامل و حق اظهار نظر در مقام نمایندگی و در مورد مسائل داخلی و خارجی (اصول۸۴ و۸۶ قانون
. ر.ک: بند۹ اصل۱۱۰ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.
اساسی جمهوری اسلامی ایران) است که با فرض کارگزاری ولی فقیه سازگاری نداشته یا در مواردی دچار چالش می شود؛ چراکه لازمه کارگزاری، اطاعت بی چون و چرا از مقام مافوق؛ یعنی ولی فقیه است؛ خواه ولی فقیه در مقام اعمال حاکمیت و صدور حکم حکومتی بوده یا هر موقع اجرایی و حکومتی دیگر باشد و روشن است که این اطاعت محض با آزادی و حق اظهار نظر که مطلق انگاشته شده است، قابلیت تطبیق کامل ندارد. افزون بر این، نظریه انتخاب در منابع فقهی و دینی نیز مورد تصریح قرار نگرفته است، بلکه استنباطی است که خود، محل بحث و گفت وگوی محققان قرار دارد.
۳. نمایندگی و وکالت
به نظر می رسد روشن ترین باب فقهی که می تواند ارتباط وثیقی با بحث مذکور داشته باشد، باب الوکالة فقه است. مفهوم مدرن نمایندگی با مفهوم وکالت فقهی قابل جمع است، دلیل آن هم این است که باب وکالت، از ابواب معاملات و عقود است، نه از باب عبادات که احکام راجع به آن تعبدی محض است؛ زیرا باب معاملات، الغای خصوصیت را به خوبی بر می تابد و از تعاریفی که فقهاء برای وکالت نموده اند، می توان به این مدّعا رسید. در بحث مذکور، به دنبال وکالت مطلق هستیم، نه مضاف؛ چون وکالت، انواع و اقسامی دارد؛ از قبیل وکالت انتخابی، وکالت انفرادی، وکالت ایقاعی، وکالت با معاوضه، وکالت بلاعزل و... (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ص۳۸۴۲-۳۸۳۳).
وکالت نمایندگان از سوی مردم از مدّت ها پیش مورد بحث و گفت وگو قرار گرفته و نظرات مختلف و گاه متضادی به دنبال داشته است. در کتب فقهی، از وکالت چنین تعریفی ارائه شده است: «الوكالة: هو استنابة فی التصرّف» (شهید ثانی، ۱۴۱۳ق، ج۵، ص۲۴۴؛ نجفی، بی تا، ج۲۲، ص۲۴۳). وکالت به معنای نایب گرفتن در تصرّف است. «امام خمینی»، وکالت را این گونه معنا کرده اند: «وکالت، تفویض امر به دیگری است تا برای شخص، در حال حیاتش کار کند، یا ارجاع مشیّت امری از امور به وی می باشد» (امام خمینی، بی تا، ج۲، ص۳۹). «علامه حلّی» در کتاب «تذکرة الفقهاء»، در ذیل مبحث وکالت چنین می نگارد: «وکالت، عقدی است که مشروع گشته جهت نیابت در تصرّف»
(علامه حلّی، ۱۴۲۷ق، ج۱۵، ص۵).