KIMIA_A
کاربر نگاه دانلود
نگاهی دیگر به قانون حاكم بر احوال شخصیة خارجیان مقیم ایران (قسمت اول)
احوال شخصیه از مسائل مبتلا به خارجیان در كشور است. نگارنده با توجّه به تحقیقات شخصی خود كه نشانگر عدم همسویی رویة دادگاهها با نظرات مؤلفان است و نیز تحولات جهانی در این زمینه، طرح و بررسی موضوع را از لحاظ نظری و عملی مفید میداند.
در این مقاله پس از ذكر مقدمه، قسمت اول تحت عنوان بررسی قوانین، به بررسی مقررات فعلی به همراه سوابق تاریخی آنها میپردازد. در قسمت دوم، دكترین و نظرات مؤلفان مورد بررسی قرار میگیرد. در قست سوم جایگاه حقوق و مبانی بین‌الملل خصوصی در اسلام تحت عنوان جدید حقوق بین‌الملل خصوی اسلامی بیان میشود. نمونههایی از عملكرد دادگاهها و نظرات مشورتی ادارة حقوقی كه نمایانگر رویه قضایی ایران است، قسمت چهارم مقاله را تشكیل میدهد. در بحث حقوق تطبیقی، قسمت پنجم، راهحلهای ارائه شده در حقوق فرانسه، سویس و آلمان به همراه زیربنای فكری هر یك بررسی شده است. در خاتمه نتیجه گرفته شده كه با توجّه به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نیز تحولات جهانی در تعیین قانون حاكم بر احوال شخصیه، لازم است در تفسیر ماده ۷ قانون مدنی، تحولی عمیق و مطابق با وضعیت فعلی ایران و جهان به عمل آید.
مقدمه
از نظر حقوق ایران، چه قانونی حاكم بر احوال شخصیه خارجیان است؟ در نگاه اول جواب این سؤال بسیار ساده به نظر میرسد، زیرا ماده ۷ قانون مدنی صراحتاً میگوید كه:
«اتباع خارجه مقیم در خاك ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود».
اما واقعیت این است كه جواب این سؤال آسان نیست. زیرا از یك طرف، به سبب امكان تفسیرهای متفاوت، دكترین نیز چنانكه خواهیم دید، دچار تشتت آراست و از طرف دیگر ملاحظاتی كه در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران وجود دارد، اصول حقوق بین‌الملل خصوصی اسلامی، نظرات متفاوتی كه دادگاهها در این مورد دارند و امكان تقسیم بیگانگان به خارجیان مسلمان و خارجیان غیرمسلمان ـ چنانكه در ذیل میآید ـ باعث پیچیدگی مبحث شده است. قبل از بررسی رویه دادگاهها، تجزیه و تحلیل نظری موضوع، ضروری به نظر میرسد.
۱
بررسی قوانین
همانطور كه ذكر شد ماده ۷ ق.م. خارجیان را، در حدود معاهدات، تابع قانون متبوعشان قرار داده است. این ماده دارای معنایی دوگانه است. از یك طرف میتوان گفت كه وجود قرارداد برای تبعیت خارجی از قانون ملی متبوعش لازم نیست. قراردادها، حدود، توصیف و به طور خلاصه جزئیات چگونگی كاربرد قانون خارجی را بیان میدارند. بدیهی است كه آنها میتوانند اجرای قانون خارجی را توسعه داده یا آن را محدود سازند. اما به هر حال در صورت فقدان قرارداد، قانون ملی شخص خارجی قابل اجرا است. از طرف دیگر میتوان گفت كه اِعمال قانون خارجی موكول به وجود معاهده بین دولت ایران و دولت خارجی است. در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران و دولت خارجی است. در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران اجرا خواهد شد. دو مادّه در قانون مدنی، نظریه اخیر را تقویت میكند. طبق ماده ۵ این قانون:
«كلیه سكنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی كه قانون استثنا كرده باشد».
همچنین مطابق بند ۲ مادة ۹۶۱ قانون مدنی، خارجیان نمیتوانند از قواعد مربوط به احوال شخصیة حقوق ایران كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است متمتع شوند. منظور از «متمتّع» در این ماده بهرهمند شدن و به عبارت دیگر اهلیت استیفا است.
البته ماده ۵ قانون مدنی را به نفع نظریة اول نیز میتوان تفسیر نمود و گفت كه، علیالاصول خارجیان تابع قواعد ایران هستند مگر در مواردی كه قانون استثنا كرده باشد و یكی از این استثنائات، ماده ۷ قانون مدنی یعنی تبعیت خارجی از قانون ملی متبوع است بی آن كه نیاز به وجود معاهده باشد. اما توجیه بند ۲ ماده ۹۶۱ قانون مدنی به نفع این نظریه بسیار مشكل است زیرا وقتی كه خارجی در احوال شخصیه تابع قانون ملی خود است بدیهی است كه «حقوق مربوط به احوال شخصی كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده» قابل اجرا نخواهند بود. در این صورت بند ۲ ماده ۹۶۱ فقط یك تكرار زاید و توضیح واضحات خواهد بود و دارای توجیه تئوری و اثر عملی نخواهد بود. این بند از ماده ۹۶۱ وقتی جایگاه واقعی خود را پیدا میكند كه بگوییم طبق ماده ۵ قانون مدنی كلیه سكنة ایران اعم از اتباع داخله یا خارجه در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند، مگر این كه طبق ماده ۷ معاهدهای بین دولت ایران و دولت خارجی باشد، و طبق بند ۲ ماده ۹۶۱، اتباع خارجه نمیتوانند از آن دسته از قواعد ایرانی كه در قانون دولت متبوعشان صریحاً رد شده و یا در تعارض آشكار است، بهرهمند گردند. بنابراین خارجیان ساكن ایران در مبحث احوال شخصیه، تابع قانون ایران هستند تا جایی كه قاعدة ایرانی توسط حقوق خارجی رد نشده باشد. بنابراین خارجیان مقیم ایران میتوانند از آن دسته از مقررات مربوط به احوال شخصیه كشورمان كه در قوانین متبوعشان پیشبینی نشده و یا پیشبینی شده ولی آنچه كه در حقوق ایران است با حقوق آنها، در تعارض آشكار نیست، بهرهمند شوند. به این ترتیب در مورد زوجین خارجی كه حكم به جدایی آنها در دادگاه ایران صادر شده است، زوجه میتواند به استناد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوّب ۲۸ آبان ۱۳۷۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام)، تقاضای اجرتالمثل كارهای انجام گرفته در زمان زوجیّت را بنماید، چنانچه این امر مورد ردّ قانون متبوع وی نباشد. سیر تاریخی كاپیتولاسیون و نحوة الغای آن تفسیر فوق را تقویت مینماید.
پس از قرارداد تركمانچای بین ایران و روسیه تزاری در ۱۰ فوریه ۱۸۲۸، برای یك دورة حدوداً یكصدساله غالب اتباع كشورهای خارجی، به استناد معاهدات دو جانبه، چه به صورت شرط صریح مندرج در معاهده و چه به صورت ضمنی با استفاده از شرط «رفتار دولت كاملهالوداد» در امور حقوقی و نیز در امور جزایی، در ایران، تابع قواعد ملّی خودشان بوده و از مصونیت قضایی بهرهمند بودند. برای سایر خارجیان، وزارت امور خارجه دادگاههای خاصی بنام دادگاههای كارگزاری ایجاد كرده بود كه جدا از وزارت دادگستری بود.(۱) بعد از انقلاب مشروطیت، به تأسی از روش كدنویسی، تنظیم و تدوین قوانین مختلف در ایران آغاز شد. همانطور كه قرارداد تركمانچای آغاز دورة كاپیتولاسیون در ایران به شمار میرود، طبق قرارداد ایران با دولت شوروی (پس از انقلاب ۱۹۱۷) در ۱۴ دسامبر ۱۹۲۱ همه این امتیازات لغو شد.
تصویب مواد ۱ تا ۹۵۵ قانون مدنی در ۱۸ اردیبهشت ۱۳۰۷ و سایر موضوعات فوق باعث شد كه نخستوزیر وقت در ۲۰ اردیبهشت ۱۳۰۷ لغو رسمی كاپیتولاسیون را اعلام نماید. یك روز بعد، وزارت امور خارجه به همة دولتهای دارای حق كاپیتولاسیون اطلاع میدهد كه این امتیازات از ۱۰ مه ۱۹۲۸ لغو شدهاند و ایران آماده است كه معاهدات جدیدی با یان دولتها امضا بنماید. اكثر این كشورها قراردادهای موقتی برای یك سال با ایران در مورد وضع حقوقی اتباع خود منعقد نمودند. به این ترتیب، در آن زمان معاهدات تعیین كنندة وضع حقوقی احوال شخصیه خارجیان در ایران بوده است. نتیجه این كه پس از لغو كاپیتولاسیون، قانونگذار، خارجیان را در شرایط مساوی با ایرانیان قرار داد، مگر این كه طبق معاهده اجرای قانون شخصی آنها مجاز باشد.(۲)
به این ترتیب با توجه به سوابق، میتوان گفت كه قید «در حدود معاهدات» صرفاً یك تأكید یا توضیح بدون تأثیر نیست، بلكه اساساً بهرهمندی خارجی از قانون ویژه خود منوط به وجود معاهده است و در صورت عدم وجود معاهده، خارجیان از شرایط یكسان با ایرانیان برخوردار هستند.
۲
دكترین
اكثریت مؤلفان معتقدند كه، احوال شخصیة خارجیان مقیم ایران تابع قانون ملی خودشان است بی آن كه نیاز به وجود معاهدهای باشد.(۳)
به این ترتیب، با توجه به ماده ۹ قانون مدنی، قید «در حدود معاهدات»، در ماده ۷ زاید بوده و از این گذشته همانگونه كه پیشتر بیان شد، ذكر بند ۲ ماده ۹۶۱ قانون مدنی غیرضروری به نظر میرسد. یكی از مؤلفان محترم معتقد است كه: اگر كشوری احوال شخصیة بیگانه را تابع قانون كشور محل اقامت كند و اِعمال قانون خارجی را موكول به داشتن معاهده و رفتار متقابل كند، این امر نشانه عقب ماندگی است.(۴)
در بین مؤلفان، تنها مرحوم استاد امامی است كه صریحاً گفته است: «هرگاه چنین قراردادی منعقد نشده باشد، اتباع دولت بیگانه تابع قوانین مدنی ایران خواهند بود، مگر در موردی كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است كه در این صورت قانون دولت متبوع آنها رعایت میگردد مثل نكاح دوم».(۵)
البته ایشان معتقد است نزاكت بین‌المللی ایجاب مینماید كه اگر قراردادی هم بین دولت ایران و دولت بیگانه نباشد، قوانین دولت خارجی نسبت به اتباع آن رعایت شود و این امر را منوط به معاملة متقابل میدانند. یعنی رعایت این نزاكت بین‌المللی و اعمال قوانین خارجی برای تبعه بیگانه در صورتی است كه آن دولت نیز اعمال قوانین را در مورد اتباع ایرانی پذیرفته باشد.
به هر حال مؤلفان اتباع خارجی را در مبحث احوال شخصیه، برخی در صورت وجود معاهده و برخی بدون نیاز به معاهده، تابع قانون ملّی خودشان میدانند بی آن كه عامل مذهب در اینجا نقشی داشته باشد و این كه مسلمان بودن یا نبودن تبعه خارجه تأثیری در راه حل ارائه شده توسط ماده ۷ قانون مدنی داشته باد. تنها یكی از مؤلفان به امكان تأثیر عامل مذهب توجه نموده است و گفته است كه اگر یك خارجی مسلمان كه قانون ملی متبوعش به او اجازه استفاده از یكی از حقوق اساسی اسلام را نمیدهد، مثلاً طبق قانون ملّی او را از حق طلاق ممنوع میداند و یا حق نفقه را برای زوجه نمیشناسد، از دادگاه ایران به عنوان یك كشور اسلامی، اجرای قواعد مسلم اسلامی را بخواهد، رد تقاضای وی به نظر میرسد كه با نظم عمومی و با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران منافات داشته باشد.(۶) اگر چه ردّ این تقاضا مطابق مادة ۷ قانون مدنی و بند ۲ مادة ۹۶۱ این قانون است؛ علیالاصول نیز یك دادگاه اسلامی نمیتواند نسبت به مسلمان بودن اصحاب دعوا موضعی خنثی داشته باشد.
نظم عمومی عاملی است كه میتواند مانع از اجرای قانون خارجی صالح، طبق قاعدة حل تعارض ایران بشود، حال چه ذینفع یك خارجی مسلمان باشد یا یك خارجی غیرمسلمان. نظم عمومی در هر كشوری متأثر از مذهب اكثریت جامعه است.
این نكته احتمال دیگری را به ذهن میرساند و آن این كه آیا تفاوت بین خارجیان مسلمان و غیرمسلمان فقط مربوط به استثنای نظم عمومی است یا این كه این امر میتواند به موارد دیگر گسترش یافته و حتی خود قانون صالح بر خارجیان مسلمان را، در مبحث احوال شخصیه، در بر بگیرد؟
گرچه در قانون مدنی اشارهای مبنی بر تقسیمبندی خارجیان براساس مذهب وجود ندارد امّا از مجموعة حقوق موضوعه ایران میتوان این معنا را استنباط نمود. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در بسیاری از اصول خود تأكید بر رعایت احكام اسلامی دارد كه بارزترین آن اصل ۴ این قانون است، به موجب این اصل:
«كلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیـاس*ـی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاكم است و تشخیص این امر بر عهدة فقهای شورای نگهبان است».
بنابراین از این پس، تفسیر ماده ۷ قانون مدنی باید در پرتو اصل ۴ قانون اساسی باشد. از این گذشته در اسلام معیارهای مصنوعی و قراردادی برای تشخیص افراد و اقوام مثل مرز و كشور نمیتواند ملاكی برای تعیین قانون صالح باشد. در ایدئولوژی مذهبی، فرد تابع خداست نه دولت، و مسلمان در هر كجای دنیا كه باشد تابع قانون مذهبی و الهی خودش است و نه تابع قانون سرزمینی و غیرالهی. در مقدمة قانون اساسی چنین ذكر شده است كه:
«رسالت قانون اساسی این است كه زمینههای اعتقادی نهضت را عینیت بخشد و شرایطی را به وجود آورد كه در آن انسان با ارزشهای والا و جهان شمول اسلامی پرورش یابد».
مقدمة قانون اساسی ارزش كمتری از قانون اساسی ندارد و باید در تفسیر اصول این قانون و سایر قوانین مورد توجه قرار گیرد. این مقدمه چارچوب اهداف و سیاستهای كلان نظام جمهوری اسلامی ایران را تبیین میكند.
بنابراین عملاً دادگاهها در مقابل یك ابهام قانونی قرار دارند. زیرا از یك طرف، در تعارض خارجی قوانین در ایران و در قواعد آن كه عمدتاً در قانون مدنی (مصوب سالهای ۱۳۰۷ و ۱۳۱۳ و ۱۳۱۴) قرار دارد مذهب نقش اساسی را ندارد و محور تشخیص قانونی صالح، در مبحث احوال شخصیه، تابعیت است كه رابـ ـطهای است سیـاس*ـی، معنوی و حقوقی بین فرد و دولت و با مذهب كه رابـ ـطهای است بین فرد و خدا وجود افتراق فراوان دارد. از طرف دیگر در تعارض داخلی قوانین ایران، كه ویژة احوال شخصیه است، مذهب است كه قانون صالح را تعیین میكند.
طبق قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاكم مصوّب ۱۳۱۲ هر ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است كه اصول ۱۲ و ۱۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز همین معنا را بیان میدارد، حال آن كه همین مباحث در صحنة بین‌المللی تابع قواعد ملی ذینفع است و نه قواعد مذهبی.
توجیه نظری این مطلب برای یك كشور اسلامی ساده نیست كه چرا مسلمان ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است ولی خارجی مسلمان تابع قواعد ملّی؟ به خصوص در صورتی كه بین قواعد ملّی و مذهبیِ مسلمان خارجی تضاد باشد و وی اجرای قواعد مذهبی خود را از یك كشور اسلامی مطالبه نماید. پذیرش این استدلال كه چون ذینفع خارجی است پس مسلمان بودن او نمیتواند مورد عنایت یك حكومت اسلامی باشد، به سختی امكانپذیر است. از طرف دیگر طبق اصول اولیّه اسلام، مرز و كشور معیارهای حقیقی نیستند تا بتوانند تعیین كنندة قانون صالح باشند. همان گونه كه مشهور است «اسلام مرز نمیشناسد» و ملاكهای برتری و وجوه تمایز افراد به تقوا، علم و جهاد است نه مرز و سرزمین و قومیت. علاوه بر دو مطلب فوق،چگونگی رسیدگی به تطابق یا عدم تطابق با شرع در مورد قوانینی كه قبل از پیروزی انقلاب اسلامی به تصویب رسیدهاند هنوز روشن نیست. فقهای شورای نگهبان به طور پراكنده نظرات خود را دربارة برخی از قوانین بیان نمودهاند. علاوه بر این كه در مورد مشورتی بودن یا لازمالاتباع بودن این نظرات اتّفاق رأی وجود ندارد، این شورا تا به حال دربارة قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی ایران اظهار نظری ننموده است.
قبل از این كه به بررسی رویّة دادگاهها و نظریات مشورتی ادارة حقوقی بپردازیم مناسب است مختصراً جایگاه حقوق بین‌المللی خصوصی در اسلام بیان شود، زیرا روشن شدن این بحث بسیاری از ابهامات را برطرف میسازد.
۳
حقوق بین‌المللی خصوصی
مطالعة عمیق و همه جانبة عنوان بالا، مستلزم این است كه لااقل به اندازة یك رساله روی آن كار شود كه این امر از حدّ این مقاله خارج است. مقابلة قواعد غیرمذهبی و مذهبی در سطح جهانی، اختلاف نظر بین مكاتب حقوقی در اسلام و تطبیق نظریات با شرایط زمانی و مكانی، باعث پیچیدگی تحقیق در بررسی عنوان فوق میگردد.
اصطلاح «حقوق بین‌الملل خصوصی اسلامی» میتواند به دلایل مختلف مورد اعتراض قرار گیرد. زیرا اگر هدف اسلام، ایجاد حكومت جهانی واحد است؛ این عنوان نامفهوم است. عناصر مصنوعی مثل كشور، تابعیت و مرز در ایدئولوژی اسلامی اهمیت ماهوی ندارند. از این گذشته،اصل یگانگی حقوق و عدم وجود مرز ایجاب مینماید كه تفكیكی بین حقوق بین‌الملل عمومی و خصوصی وجود نداشته باشد.(۷)
بنابراین در این دیدگاه، محل اقامت و تابعیت نمیتوانند تعیین كنندة قانون صالح باشند. قانون صالح را چگونگی پیوند یا عدم پیوند خلق با خالق تعیین میكند و بدیهی است اصطلاح حقوق بین‌الملل خصوصی اسلامی نمیتواند جایگاهی داشته باشد زیرا جمع بین نقیضین، یعنی حقوق بین‌الملل خصوصی كه محور آن تبعیت فرد از دولت است، با اسلام كه محور آن تبعیت فرد از خداوند است، امكانپذیر نیست.
اما برخی از متفكرین مسلمان به این انتقادات پاسخ دادهاند. به نظر آنها درست است كه تشكیل یك جامعة جهانی واحد و مسلمان و ایدهآل و هدف غایی اسلام است. امّا تا آن روز، كه چندان هم نزدیك به نظر نمیرسد، اسلام، مرزها، ملّتها، كشورها و اختلاف بین تابعیتها را به رسمیت میشناسد.(۸) از این گذشته قرآن میگوید كه تقسیمبندی جهان به اقوام گوناگون، فعل خدا و برای مصلحت بشریت بوده است، «یا ایها النّاس انّا خلقناكم من ذكر و انثی و جعلناكم شعوبا و قبائل لتعارفوا»(۹). بدیهی است كه نتیجة شعبه شدن و مختلف بودن قبایل پیدایش مرزها و كشورها است. در سورة رعد آیه ۷ بیان شده كه: «لكلّ قوم هاد» هر قومی را از طرف خدا راهنمایی است. از رسول اكرم (ص) نقل شده است: «حب الوطن منالایمان».
از مطالعة تاریخ اسلام نیز چنین برمیآید كه برانداختن مرزها و یكی كردن كشورها جزو اهداف اسلام نبوده است. پیامبر اكرم (ص) درنامههایی كه به سران كشورها مینوشت آنها را به اسلام دعوت میكرد و اگر آنها این امر را اجابت مینمودند سرزمین مورد دعوت را به همان مرز و رئیس كشور باقی میگذاشت.
از نظر اسلام از جنبة ایدئولوژیكی و فكری، جهان به دو بخش تقسیم میشود:(۱۰)
الف ـ دارالاسلام، كه همة معتقدان به اصول دین اسلام را، صرفنظر از محل اقامت، زبان، نژاد یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمیگیرد.
ب ـ دارالفكر، كه همةغیر مسلمان را، صرفنظر از عقیده، كشور و یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمیگیرد.
اما از نظر سیـاس*ـی و قضایی دنیا مشتمل بر ۵ منطقه است:
۱ ـ دارالاسلام: شامل كشورهایی است كه اكثریت جمعیت آنها مسلمان هستند و به دستورات دینی كم و بیش عمل مینمایند.
۲ ـ دارالعهد یا دارالصلح: شامل كشورهایی است كه با كشورهای اسلامی پیمان صلح امضا نمودهاند و دارای یكی از سه مذهب رسمی طبق اسلام، یعنی مسیحیت یا یهود یا زرتشتی، هستند.
۳ ـ دارالهدنه: كشورهایی هستند كه قرارداد صلح با كشورهای اسلامی دارند ولی خود غیرمذهبی بوده یا مذهبی دارند كه مورد شناسایی اسلام قرار نگرفته است.
۴ ـ دارالحیاد: كشورهای غیرمسلمانی كه در جنگ بین دارالاسلام و درالحرب، موضع بیطرفی دارند.
۵ ـ دارالحرب: كشورهایی كه اكثریت جمعیت آنها غیرمسلمان هستند و در حال جنگ با كشورهای اسلامی هستند چه به صورت جنگ گرم (مسلحانه) و چه به صورت جنگ سرد.
گرچه تقسیمات فوق به حقوق بین‌الملل عمومی نزدیكتر است تا حقوق بین‌الملل خصوصی، ولی این شناخت برای درك روابط بین افراد در سطح بین‌المللی ضروری است.
بنابراین همان گونه كه یكی از مؤلفان ذكر كرده است،(۱۱) از نظر اسلام میتوان دو نوع تابعیت فرض نمود:
الف ـ تابعیت به معنای حقیقی و اسلامی و به عبارتی تابعیت امّی؛
ب ـ تابعیت به معنای ثانوی و ملّی و به عبارتی تابعیت ملّی.
پذیرش اسلام، به همة معتقدین آن، تابعیّت امّی میدهد و آنها را جزو امّت قرار میدهد،صرفنظر از محلّ اقامت یا محلّ تولد. ارتباط بین فرد و ملت كه براساس زبان، تولّد، محل اقامت، نژاد، فرهنگ و تاریخ است تابعیت به معنای ثانوی را تشكیل میدهد.
به عبارت دیگر در حقوق بین‌الملل خصوصی اسلامی تابعیت امّی و تابعیت ملّی هركدام نقش خاص خود را دارند. گرچه مذهب، تابعیت اسلامی را اعطا مینماید امّا به فرد ویژگی «شهروندی» نمیدهد.
اصل شخصی بودن قوانین، ساكنین یك دولت را، كه دارای مذاهب مختلف هستند، به جوامع خاص خود تقسیم مینماید. این جوامع در امور عبادی و دینی و نیز در احوال شخصیه تابع قواعد مذهبی خود هستند نه تابع قواعد سرزمینی. ولی در امور مربوط به نظم عمومی و امنیت جامعه (مثل مقررات جزایی) تابع قواعد مربوط به سرزمین خود هستند.
حال با توجه به شناخت مختصری كه از «حقوق بین‌الملل خصوصی اسلامی» پیدا شد میتوان به اختلاف بین این حقوق و تفسیری كه غالب مؤلفان از ماده ۷ قانون مدنی دارند و اتباع خارجه را، حتی بدون وجود معاهده، تابع قواعد دولت متبوع خود دانستهاند ـ یعنی نفی نقش مذهب در تعارض خارجی قوانین ـ پی برد. پس از این بررسی اجمالی، تجزیه و تحلیل آرای بعضی از دادگاهها و نظرات مشورتی ادارة حقوقی دادگستری میتواند به مال نشان دهد كه قضات محترم چگونه در بین این تعارضات سعی میكنند كه راه حق را بیابند.
۴
نمونههایی از عملكرد دادگاهها و نظرات مشورتی
ادارة حقوقی دادگستری(۱۲)
تا وقتی كه آرای دادگاهها چه در سطح بدوی و چه در سطح تجدیدنظر و نیز به طور منطقهای و بطور منظم انتشار نیابد نمیتوان از رویّة دادگاهها اطلاع جامع و همه جانبهای احراز نمود. ذكر برخی آرا كه حاصل جستجوی شخصی نگارنده است، شاید بتواند از روی تسامح، به مثابة مشت نمونة خروار باشد وگرنه همان گونه كه در عنوان آمده فقط نمونههایی از آرا است و تعمیم دادن آن یك روش علمی نیست. نظرات مشورتی ادراة حقوقی نیز، چون حاصل سؤال و جواب بین این اداره و متصدیان امور قضایی است تا حدی به شناخت حقوق در عمل كمك میكند.
شعبة ۱۰۱ دادگاه مدنی خاص تهران در پروندة كلاسة ۶۵/۱۰۱/۱۶۵۲ به تاریخ ۲۳/۲/۶۶ درخصوص دادخواست خانم ل.پ. ایرانی، در مورد طلاق از همسرش آقای ظ.ر. كه پاكستانی است چنین رأی داده است:
«درخصوص دادخواست خانم ل.پ. به ظرفیت همسرش آقای ظ.ر. دایر به طلاق به علت ترك انفاق كه با عنایت به مواد دادخواست تقدیمی و اظهارات خواهان در دادگاه و مراجعات مكرر وی و با توجه به دادنامه شمارة ۱۲۵۲۲ ـ ۱۳/۷/۶۵ شعبه ۱۰۱ دادگاه مدنی خاص كه آقای ظ.ر. ملزم گردیده از اوّل مرداد ۱۳۶۵ ماهیانه مبلغ ۸۰۰۰۰ ریال نفقه به خواهان یعنی همسرش تودیع كند و با وجود ابلاغ رأی به وی به شرح دادخواست مورخ ۸/۱۱/۱۳۶۵ و اظهارات مورخ ۲۲/۲/۶۶ زوجة مرقوم، تاكنون زوج، نفقهای تودیع نكرده است لذا نظر به مراتب یاد شده و عدم امكان اجرای حكم پرداخت نفقه و مستنداً به ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی حكم طلاق و جدایی طرفین صادر و اعلام میگردد،و زوج موظف است در ظرف یك ماه از تاریخ رؤیت دادنامه همسرش را مطلقه كند و یا این كه رضایت همسرش را جهت ادامة زندگی مجدد فراهم كند والاّ دادگاه حسب مقررات و مفاد ماده ۱۱۲۹ یادشده عمل خواهد كرد».
احوال شخصیه از مسائل مبتلا به خارجیان در كشور است. نگارنده با توجّه به تحقیقات شخصی خود كه نشانگر عدم همسویی رویة دادگاهها با نظرات مؤلفان است و نیز تحولات جهانی در این زمینه، طرح و بررسی موضوع را از لحاظ نظری و عملی مفید میداند.
در این مقاله پس از ذكر مقدمه، قسمت اول تحت عنوان بررسی قوانین، به بررسی مقررات فعلی به همراه سوابق تاریخی آنها میپردازد. در قسمت دوم، دكترین و نظرات مؤلفان مورد بررسی قرار میگیرد. در قست سوم جایگاه حقوق و مبانی بین‌الملل خصوصی در اسلام تحت عنوان جدید حقوق بین‌الملل خصوی اسلامی بیان میشود. نمونههایی از عملكرد دادگاهها و نظرات مشورتی ادارة حقوقی كه نمایانگر رویه قضایی ایران است، قسمت چهارم مقاله را تشكیل میدهد. در بحث حقوق تطبیقی، قسمت پنجم، راهحلهای ارائه شده در حقوق فرانسه، سویس و آلمان به همراه زیربنای فكری هر یك بررسی شده است. در خاتمه نتیجه گرفته شده كه با توجّه به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نیز تحولات جهانی در تعیین قانون حاكم بر احوال شخصیه، لازم است در تفسیر ماده ۷ قانون مدنی، تحولی عمیق و مطابق با وضعیت فعلی ایران و جهان به عمل آید.
مقدمه
از نظر حقوق ایران، چه قانونی حاكم بر احوال شخصیه خارجیان است؟ در نگاه اول جواب این سؤال بسیار ساده به نظر میرسد، زیرا ماده ۷ قانون مدنی صراحتاً میگوید كه:
«اتباع خارجه مقیم در خاك ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود».
اما واقعیت این است كه جواب این سؤال آسان نیست. زیرا از یك طرف، به سبب امكان تفسیرهای متفاوت، دكترین نیز چنانكه خواهیم دید، دچار تشتت آراست و از طرف دیگر ملاحظاتی كه در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران وجود دارد، اصول حقوق بین‌الملل خصوصی اسلامی، نظرات متفاوتی كه دادگاهها در این مورد دارند و امكان تقسیم بیگانگان به خارجیان مسلمان و خارجیان غیرمسلمان ـ چنانكه در ذیل میآید ـ باعث پیچیدگی مبحث شده است. قبل از بررسی رویه دادگاهها، تجزیه و تحلیل نظری موضوع، ضروری به نظر میرسد.
۱
بررسی قوانین
همانطور كه ذكر شد ماده ۷ ق.م. خارجیان را، در حدود معاهدات، تابع قانون متبوعشان قرار داده است. این ماده دارای معنایی دوگانه است. از یك طرف میتوان گفت كه وجود قرارداد برای تبعیت خارجی از قانون ملی متبوعش لازم نیست. قراردادها، حدود، توصیف و به طور خلاصه جزئیات چگونگی كاربرد قانون خارجی را بیان میدارند. بدیهی است كه آنها میتوانند اجرای قانون خارجی را توسعه داده یا آن را محدود سازند. اما به هر حال در صورت فقدان قرارداد، قانون ملی شخص خارجی قابل اجرا است. از طرف دیگر میتوان گفت كه اِعمال قانون خارجی موكول به وجود معاهده بین دولت ایران و دولت خارجی است. در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران و دولت خارجی است. در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران اجرا خواهد شد. دو مادّه در قانون مدنی، نظریه اخیر را تقویت میكند. طبق ماده ۵ این قانون:
«كلیه سكنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی كه قانون استثنا كرده باشد».
همچنین مطابق بند ۲ مادة ۹۶۱ قانون مدنی، خارجیان نمیتوانند از قواعد مربوط به احوال شخصیة حقوق ایران كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است متمتع شوند. منظور از «متمتّع» در این ماده بهرهمند شدن و به عبارت دیگر اهلیت استیفا است.
البته ماده ۵ قانون مدنی را به نفع نظریة اول نیز میتوان تفسیر نمود و گفت كه، علیالاصول خارجیان تابع قواعد ایران هستند مگر در مواردی كه قانون استثنا كرده باشد و یكی از این استثنائات، ماده ۷ قانون مدنی یعنی تبعیت خارجی از قانون ملی متبوع است بی آن كه نیاز به وجود معاهده باشد. اما توجیه بند ۲ ماده ۹۶۱ قانون مدنی به نفع این نظریه بسیار مشكل است زیرا وقتی كه خارجی در احوال شخصیه تابع قانون ملی خود است بدیهی است كه «حقوق مربوط به احوال شخصی كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده» قابل اجرا نخواهند بود. در این صورت بند ۲ ماده ۹۶۱ فقط یك تكرار زاید و توضیح واضحات خواهد بود و دارای توجیه تئوری و اثر عملی نخواهد بود. این بند از ماده ۹۶۱ وقتی جایگاه واقعی خود را پیدا میكند كه بگوییم طبق ماده ۵ قانون مدنی كلیه سكنة ایران اعم از اتباع داخله یا خارجه در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند، مگر این كه طبق ماده ۷ معاهدهای بین دولت ایران و دولت خارجی باشد، و طبق بند ۲ ماده ۹۶۱، اتباع خارجه نمیتوانند از آن دسته از قواعد ایرانی كه در قانون دولت متبوعشان صریحاً رد شده و یا در تعارض آشكار است، بهرهمند گردند. بنابراین خارجیان ساكن ایران در مبحث احوال شخصیه، تابع قانون ایران هستند تا جایی كه قاعدة ایرانی توسط حقوق خارجی رد نشده باشد. بنابراین خارجیان مقیم ایران میتوانند از آن دسته از مقررات مربوط به احوال شخصیه كشورمان كه در قوانین متبوعشان پیشبینی نشده و یا پیشبینی شده ولی آنچه كه در حقوق ایران است با حقوق آنها، در تعارض آشكار نیست، بهرهمند شوند. به این ترتیب در مورد زوجین خارجی كه حكم به جدایی آنها در دادگاه ایران صادر شده است، زوجه میتواند به استناد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوّب ۲۸ آبان ۱۳۷۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام)، تقاضای اجرتالمثل كارهای انجام گرفته در زمان زوجیّت را بنماید، چنانچه این امر مورد ردّ قانون متبوع وی نباشد. سیر تاریخی كاپیتولاسیون و نحوة الغای آن تفسیر فوق را تقویت مینماید.
پس از قرارداد تركمانچای بین ایران و روسیه تزاری در ۱۰ فوریه ۱۸۲۸، برای یك دورة حدوداً یكصدساله غالب اتباع كشورهای خارجی، به استناد معاهدات دو جانبه، چه به صورت شرط صریح مندرج در معاهده و چه به صورت ضمنی با استفاده از شرط «رفتار دولت كاملهالوداد» در امور حقوقی و نیز در امور جزایی، در ایران، تابع قواعد ملّی خودشان بوده و از مصونیت قضایی بهرهمند بودند. برای سایر خارجیان، وزارت امور خارجه دادگاههای خاصی بنام دادگاههای كارگزاری ایجاد كرده بود كه جدا از وزارت دادگستری بود.(۱) بعد از انقلاب مشروطیت، به تأسی از روش كدنویسی، تنظیم و تدوین قوانین مختلف در ایران آغاز شد. همانطور كه قرارداد تركمانچای آغاز دورة كاپیتولاسیون در ایران به شمار میرود، طبق قرارداد ایران با دولت شوروی (پس از انقلاب ۱۹۱۷) در ۱۴ دسامبر ۱۹۲۱ همه این امتیازات لغو شد.
تصویب مواد ۱ تا ۹۵۵ قانون مدنی در ۱۸ اردیبهشت ۱۳۰۷ و سایر موضوعات فوق باعث شد كه نخستوزیر وقت در ۲۰ اردیبهشت ۱۳۰۷ لغو رسمی كاپیتولاسیون را اعلام نماید. یك روز بعد، وزارت امور خارجه به همة دولتهای دارای حق كاپیتولاسیون اطلاع میدهد كه این امتیازات از ۱۰ مه ۱۹۲۸ لغو شدهاند و ایران آماده است كه معاهدات جدیدی با یان دولتها امضا بنماید. اكثر این كشورها قراردادهای موقتی برای یك سال با ایران در مورد وضع حقوقی اتباع خود منعقد نمودند. به این ترتیب، در آن زمان معاهدات تعیین كنندة وضع حقوقی احوال شخصیه خارجیان در ایران بوده است. نتیجه این كه پس از لغو كاپیتولاسیون، قانونگذار، خارجیان را در شرایط مساوی با ایرانیان قرار داد، مگر این كه طبق معاهده اجرای قانون شخصی آنها مجاز باشد.(۲)
به این ترتیب با توجه به سوابق، میتوان گفت كه قید «در حدود معاهدات» صرفاً یك تأكید یا توضیح بدون تأثیر نیست، بلكه اساساً بهرهمندی خارجی از قانون ویژه خود منوط به وجود معاهده است و در صورت عدم وجود معاهده، خارجیان از شرایط یكسان با ایرانیان برخوردار هستند.
۲
دكترین
اكثریت مؤلفان معتقدند كه، احوال شخصیة خارجیان مقیم ایران تابع قانون ملی خودشان است بی آن كه نیاز به وجود معاهدهای باشد.(۳)
به این ترتیب، با توجه به ماده ۹ قانون مدنی، قید «در حدود معاهدات»، در ماده ۷ زاید بوده و از این گذشته همانگونه كه پیشتر بیان شد، ذكر بند ۲ ماده ۹۶۱ قانون مدنی غیرضروری به نظر میرسد. یكی از مؤلفان محترم معتقد است كه: اگر كشوری احوال شخصیة بیگانه را تابع قانون كشور محل اقامت كند و اِعمال قانون خارجی را موكول به داشتن معاهده و رفتار متقابل كند، این امر نشانه عقب ماندگی است.(۴)
در بین مؤلفان، تنها مرحوم استاد امامی است كه صریحاً گفته است: «هرگاه چنین قراردادی منعقد نشده باشد، اتباع دولت بیگانه تابع قوانین مدنی ایران خواهند بود، مگر در موردی كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است كه در این صورت قانون دولت متبوع آنها رعایت میگردد مثل نكاح دوم».(۵)
البته ایشان معتقد است نزاكت بین‌المللی ایجاب مینماید كه اگر قراردادی هم بین دولت ایران و دولت بیگانه نباشد، قوانین دولت خارجی نسبت به اتباع آن رعایت شود و این امر را منوط به معاملة متقابل میدانند. یعنی رعایت این نزاكت بین‌المللی و اعمال قوانین خارجی برای تبعه بیگانه در صورتی است كه آن دولت نیز اعمال قوانین را در مورد اتباع ایرانی پذیرفته باشد.
به هر حال مؤلفان اتباع خارجی را در مبحث احوال شخصیه، برخی در صورت وجود معاهده و برخی بدون نیاز به معاهده، تابع قانون ملّی خودشان میدانند بی آن كه عامل مذهب در اینجا نقشی داشته باشد و این كه مسلمان بودن یا نبودن تبعه خارجه تأثیری در راه حل ارائه شده توسط ماده ۷ قانون مدنی داشته باد. تنها یكی از مؤلفان به امكان تأثیر عامل مذهب توجه نموده است و گفته است كه اگر یك خارجی مسلمان كه قانون ملی متبوعش به او اجازه استفاده از یكی از حقوق اساسی اسلام را نمیدهد، مثلاً طبق قانون ملّی او را از حق طلاق ممنوع میداند و یا حق نفقه را برای زوجه نمیشناسد، از دادگاه ایران به عنوان یك كشور اسلامی، اجرای قواعد مسلم اسلامی را بخواهد، رد تقاضای وی به نظر میرسد كه با نظم عمومی و با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران منافات داشته باشد.(۶) اگر چه ردّ این تقاضا مطابق مادة ۷ قانون مدنی و بند ۲ مادة ۹۶۱ این قانون است؛ علیالاصول نیز یك دادگاه اسلامی نمیتواند نسبت به مسلمان بودن اصحاب دعوا موضعی خنثی داشته باشد.
نظم عمومی عاملی است كه میتواند مانع از اجرای قانون خارجی صالح، طبق قاعدة حل تعارض ایران بشود، حال چه ذینفع یك خارجی مسلمان باشد یا یك خارجی غیرمسلمان. نظم عمومی در هر كشوری متأثر از مذهب اكثریت جامعه است.
این نكته احتمال دیگری را به ذهن میرساند و آن این كه آیا تفاوت بین خارجیان مسلمان و غیرمسلمان فقط مربوط به استثنای نظم عمومی است یا این كه این امر میتواند به موارد دیگر گسترش یافته و حتی خود قانون صالح بر خارجیان مسلمان را، در مبحث احوال شخصیه، در بر بگیرد؟
گرچه در قانون مدنی اشارهای مبنی بر تقسیمبندی خارجیان براساس مذهب وجود ندارد امّا از مجموعة حقوق موضوعه ایران میتوان این معنا را استنباط نمود. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در بسیاری از اصول خود تأكید بر رعایت احكام اسلامی دارد كه بارزترین آن اصل ۴ این قانون است، به موجب این اصل:
«كلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیـاس*ـی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاكم است و تشخیص این امر بر عهدة فقهای شورای نگهبان است».
بنابراین از این پس، تفسیر ماده ۷ قانون مدنی باید در پرتو اصل ۴ قانون اساسی باشد. از این گذشته در اسلام معیارهای مصنوعی و قراردادی برای تشخیص افراد و اقوام مثل مرز و كشور نمیتواند ملاكی برای تعیین قانون صالح باشد. در ایدئولوژی مذهبی، فرد تابع خداست نه دولت، و مسلمان در هر كجای دنیا كه باشد تابع قانون مذهبی و الهی خودش است و نه تابع قانون سرزمینی و غیرالهی. در مقدمة قانون اساسی چنین ذكر شده است كه:
«رسالت قانون اساسی این است كه زمینههای اعتقادی نهضت را عینیت بخشد و شرایطی را به وجود آورد كه در آن انسان با ارزشهای والا و جهان شمول اسلامی پرورش یابد».
مقدمة قانون اساسی ارزش كمتری از قانون اساسی ندارد و باید در تفسیر اصول این قانون و سایر قوانین مورد توجه قرار گیرد. این مقدمه چارچوب اهداف و سیاستهای كلان نظام جمهوری اسلامی ایران را تبیین میكند.
بنابراین عملاً دادگاهها در مقابل یك ابهام قانونی قرار دارند. زیرا از یك طرف، در تعارض خارجی قوانین در ایران و در قواعد آن كه عمدتاً در قانون مدنی (مصوب سالهای ۱۳۰۷ و ۱۳۱۳ و ۱۳۱۴) قرار دارد مذهب نقش اساسی را ندارد و محور تشخیص قانونی صالح، در مبحث احوال شخصیه، تابعیت است كه رابـ ـطهای است سیـاس*ـی، معنوی و حقوقی بین فرد و دولت و با مذهب كه رابـ ـطهای است بین فرد و خدا وجود افتراق فراوان دارد. از طرف دیگر در تعارض داخلی قوانین ایران، كه ویژة احوال شخصیه است، مذهب است كه قانون صالح را تعیین میكند.
طبق قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاكم مصوّب ۱۳۱۲ هر ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است كه اصول ۱۲ و ۱۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز همین معنا را بیان میدارد، حال آن كه همین مباحث در صحنة بین‌المللی تابع قواعد ملی ذینفع است و نه قواعد مذهبی.
توجیه نظری این مطلب برای یك كشور اسلامی ساده نیست كه چرا مسلمان ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است ولی خارجی مسلمان تابع قواعد ملّی؟ به خصوص در صورتی كه بین قواعد ملّی و مذهبیِ مسلمان خارجی تضاد باشد و وی اجرای قواعد مذهبی خود را از یك كشور اسلامی مطالبه نماید. پذیرش این استدلال كه چون ذینفع خارجی است پس مسلمان بودن او نمیتواند مورد عنایت یك حكومت اسلامی باشد، به سختی امكانپذیر است. از طرف دیگر طبق اصول اولیّه اسلام، مرز و كشور معیارهای حقیقی نیستند تا بتوانند تعیین كنندة قانون صالح باشند. همان گونه كه مشهور است «اسلام مرز نمیشناسد» و ملاكهای برتری و وجوه تمایز افراد به تقوا، علم و جهاد است نه مرز و سرزمین و قومیت. علاوه بر دو مطلب فوق،چگونگی رسیدگی به تطابق یا عدم تطابق با شرع در مورد قوانینی كه قبل از پیروزی انقلاب اسلامی به تصویب رسیدهاند هنوز روشن نیست. فقهای شورای نگهبان به طور پراكنده نظرات خود را دربارة برخی از قوانین بیان نمودهاند. علاوه بر این كه در مورد مشورتی بودن یا لازمالاتباع بودن این نظرات اتّفاق رأی وجود ندارد، این شورا تا به حال دربارة قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی ایران اظهار نظری ننموده است.
قبل از این كه به بررسی رویّة دادگاهها و نظریات مشورتی ادارة حقوقی بپردازیم مناسب است مختصراً جایگاه حقوق بین‌المللی خصوصی در اسلام بیان شود، زیرا روشن شدن این بحث بسیاری از ابهامات را برطرف میسازد.
۳
حقوق بین‌المللی خصوصی
مطالعة عمیق و همه جانبة عنوان بالا، مستلزم این است كه لااقل به اندازة یك رساله روی آن كار شود كه این امر از حدّ این مقاله خارج است. مقابلة قواعد غیرمذهبی و مذهبی در سطح جهانی، اختلاف نظر بین مكاتب حقوقی در اسلام و تطبیق نظریات با شرایط زمانی و مكانی، باعث پیچیدگی تحقیق در بررسی عنوان فوق میگردد.
اصطلاح «حقوق بین‌الملل خصوصی اسلامی» میتواند به دلایل مختلف مورد اعتراض قرار گیرد. زیرا اگر هدف اسلام، ایجاد حكومت جهانی واحد است؛ این عنوان نامفهوم است. عناصر مصنوعی مثل كشور، تابعیت و مرز در ایدئولوژی اسلامی اهمیت ماهوی ندارند. از این گذشته،اصل یگانگی حقوق و عدم وجود مرز ایجاب مینماید كه تفكیكی بین حقوق بین‌الملل عمومی و خصوصی وجود نداشته باشد.(۷)
بنابراین در این دیدگاه، محل اقامت و تابعیت نمیتوانند تعیین كنندة قانون صالح باشند. قانون صالح را چگونگی پیوند یا عدم پیوند خلق با خالق تعیین میكند و بدیهی است اصطلاح حقوق بین‌الملل خصوصی اسلامی نمیتواند جایگاهی داشته باشد زیرا جمع بین نقیضین، یعنی حقوق بین‌الملل خصوصی كه محور آن تبعیت فرد از دولت است، با اسلام كه محور آن تبعیت فرد از خداوند است، امكانپذیر نیست.
اما برخی از متفكرین مسلمان به این انتقادات پاسخ دادهاند. به نظر آنها درست است كه تشكیل یك جامعة جهانی واحد و مسلمان و ایدهآل و هدف غایی اسلام است. امّا تا آن روز، كه چندان هم نزدیك به نظر نمیرسد، اسلام، مرزها، ملّتها، كشورها و اختلاف بین تابعیتها را به رسمیت میشناسد.(۸) از این گذشته قرآن میگوید كه تقسیمبندی جهان به اقوام گوناگون، فعل خدا و برای مصلحت بشریت بوده است، «یا ایها النّاس انّا خلقناكم من ذكر و انثی و جعلناكم شعوبا و قبائل لتعارفوا»(۹). بدیهی است كه نتیجة شعبه شدن و مختلف بودن قبایل پیدایش مرزها و كشورها است. در سورة رعد آیه ۷ بیان شده كه: «لكلّ قوم هاد» هر قومی را از طرف خدا راهنمایی است. از رسول اكرم (ص) نقل شده است: «حب الوطن منالایمان».
از مطالعة تاریخ اسلام نیز چنین برمیآید كه برانداختن مرزها و یكی كردن كشورها جزو اهداف اسلام نبوده است. پیامبر اكرم (ص) درنامههایی كه به سران كشورها مینوشت آنها را به اسلام دعوت میكرد و اگر آنها این امر را اجابت مینمودند سرزمین مورد دعوت را به همان مرز و رئیس كشور باقی میگذاشت.
از نظر اسلام از جنبة ایدئولوژیكی و فكری، جهان به دو بخش تقسیم میشود:(۱۰)
الف ـ دارالاسلام، كه همة معتقدان به اصول دین اسلام را، صرفنظر از محل اقامت، زبان، نژاد یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمیگیرد.
ب ـ دارالفكر، كه همةغیر مسلمان را، صرفنظر از عقیده، كشور و یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمیگیرد.
اما از نظر سیـاس*ـی و قضایی دنیا مشتمل بر ۵ منطقه است:
۱ ـ دارالاسلام: شامل كشورهایی است كه اكثریت جمعیت آنها مسلمان هستند و به دستورات دینی كم و بیش عمل مینمایند.
۲ ـ دارالعهد یا دارالصلح: شامل كشورهایی است كه با كشورهای اسلامی پیمان صلح امضا نمودهاند و دارای یكی از سه مذهب رسمی طبق اسلام، یعنی مسیحیت یا یهود یا زرتشتی، هستند.
۳ ـ دارالهدنه: كشورهایی هستند كه قرارداد صلح با كشورهای اسلامی دارند ولی خود غیرمذهبی بوده یا مذهبی دارند كه مورد شناسایی اسلام قرار نگرفته است.
۴ ـ دارالحیاد: كشورهای غیرمسلمانی كه در جنگ بین دارالاسلام و درالحرب، موضع بیطرفی دارند.
۵ ـ دارالحرب: كشورهایی كه اكثریت جمعیت آنها غیرمسلمان هستند و در حال جنگ با كشورهای اسلامی هستند چه به صورت جنگ گرم (مسلحانه) و چه به صورت جنگ سرد.
گرچه تقسیمات فوق به حقوق بین‌الملل عمومی نزدیكتر است تا حقوق بین‌الملل خصوصی، ولی این شناخت برای درك روابط بین افراد در سطح بین‌المللی ضروری است.
بنابراین همان گونه كه یكی از مؤلفان ذكر كرده است،(۱۱) از نظر اسلام میتوان دو نوع تابعیت فرض نمود:
الف ـ تابعیت به معنای حقیقی و اسلامی و به عبارتی تابعیت امّی؛
ب ـ تابعیت به معنای ثانوی و ملّی و به عبارتی تابعیت ملّی.
پذیرش اسلام، به همة معتقدین آن، تابعیّت امّی میدهد و آنها را جزو امّت قرار میدهد،صرفنظر از محلّ اقامت یا محلّ تولد. ارتباط بین فرد و ملت كه براساس زبان، تولّد، محل اقامت، نژاد، فرهنگ و تاریخ است تابعیت به معنای ثانوی را تشكیل میدهد.
به عبارت دیگر در حقوق بین‌الملل خصوصی اسلامی تابعیت امّی و تابعیت ملّی هركدام نقش خاص خود را دارند. گرچه مذهب، تابعیت اسلامی را اعطا مینماید امّا به فرد ویژگی «شهروندی» نمیدهد.
اصل شخصی بودن قوانین، ساكنین یك دولت را، كه دارای مذاهب مختلف هستند، به جوامع خاص خود تقسیم مینماید. این جوامع در امور عبادی و دینی و نیز در احوال شخصیه تابع قواعد مذهبی خود هستند نه تابع قواعد سرزمینی. ولی در امور مربوط به نظم عمومی و امنیت جامعه (مثل مقررات جزایی) تابع قواعد مربوط به سرزمین خود هستند.
حال با توجه به شناخت مختصری كه از «حقوق بین‌الملل خصوصی اسلامی» پیدا شد میتوان به اختلاف بین این حقوق و تفسیری كه غالب مؤلفان از ماده ۷ قانون مدنی دارند و اتباع خارجه را، حتی بدون وجود معاهده، تابع قواعد دولت متبوع خود دانستهاند ـ یعنی نفی نقش مذهب در تعارض خارجی قوانین ـ پی برد. پس از این بررسی اجمالی، تجزیه و تحلیل آرای بعضی از دادگاهها و نظرات مشورتی ادارة حقوقی دادگستری میتواند به مال نشان دهد كه قضات محترم چگونه در بین این تعارضات سعی میكنند كه راه حق را بیابند.
۴
نمونههایی از عملكرد دادگاهها و نظرات مشورتی
ادارة حقوقی دادگستری(۱۲)
تا وقتی كه آرای دادگاهها چه در سطح بدوی و چه در سطح تجدیدنظر و نیز به طور منطقهای و بطور منظم انتشار نیابد نمیتوان از رویّة دادگاهها اطلاع جامع و همه جانبهای احراز نمود. ذكر برخی آرا كه حاصل جستجوی شخصی نگارنده است، شاید بتواند از روی تسامح، به مثابة مشت نمونة خروار باشد وگرنه همان گونه كه در عنوان آمده فقط نمونههایی از آرا است و تعمیم دادن آن یك روش علمی نیست. نظرات مشورتی ادراة حقوقی نیز، چون حاصل سؤال و جواب بین این اداره و متصدیان امور قضایی است تا حدی به شناخت حقوق در عمل كمك میكند.
شعبة ۱۰۱ دادگاه مدنی خاص تهران در پروندة كلاسة ۶۵/۱۰۱/۱۶۵۲ به تاریخ ۲۳/۲/۶۶ درخصوص دادخواست خانم ل.پ. ایرانی، در مورد طلاق از همسرش آقای ظ.ر. كه پاكستانی است چنین رأی داده است:
«درخصوص دادخواست خانم ل.پ. به ظرفیت همسرش آقای ظ.ر. دایر به طلاق به علت ترك انفاق كه با عنایت به مواد دادخواست تقدیمی و اظهارات خواهان در دادگاه و مراجعات مكرر وی و با توجه به دادنامه شمارة ۱۲۵۲۲ ـ ۱۳/۷/۶۵ شعبه ۱۰۱ دادگاه مدنی خاص كه آقای ظ.ر. ملزم گردیده از اوّل مرداد ۱۳۶۵ ماهیانه مبلغ ۸۰۰۰۰ ریال نفقه به خواهان یعنی همسرش تودیع كند و با وجود ابلاغ رأی به وی به شرح دادخواست مورخ ۸/۱۱/۱۳۶۵ و اظهارات مورخ ۲۲/۲/۶۶ زوجة مرقوم، تاكنون زوج، نفقهای تودیع نكرده است لذا نظر به مراتب یاد شده و عدم امكان اجرای حكم پرداخت نفقه و مستنداً به ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی حكم طلاق و جدایی طرفین صادر و اعلام میگردد،و زوج موظف است در ظرف یك ماه از تاریخ رؤیت دادنامه همسرش را مطلقه كند و یا این كه رضایت همسرش را جهت ادامة زندگی مجدد فراهم كند والاّ دادگاه حسب مقررات و مفاد ماده ۱۱۲۹ یادشده عمل خواهد كرد».
