KIMIA_A
کاربر نگاه دانلود
نگاهی دیگر به قانون حاكم بر احوال شخصیة خارجیان مقیم ایران (قسمت دوم)
۵ . حقوق تطبیقی
به نظر دو نفر از بزرگان حقوق بین‌الملل خصوصی فرانسه، تأثیر عمیق اندیشههای ساوینی “Savigny” در حقوق بین‌الملل خصوصی كشورهای اروپایی باقی مانده است.(۱۹)
تفكر ساوینی در ایالات متحده تأثیر مستقیمی نداشته است. او همچون استوری در كشورهای انگلوساكسون اعلام میدارد كه جامعه تمدنهای مغرب زمین باید هركدام اجرای آثار قانون دیگری را نزد خود فراهم سازد. وی به منافع و وظایف دولتها نمیاندیشد، بلكه به مركز ثقل روابط حقوقی و تعیین پایگاه برای این روابط میاندیشد. بین طبیعت رابـ ـطه حقوقی و قانون صالح ارتباط قطعی وجود دارد. به نظر ساوینی،حقوق اشخاص باید تابع محل اقامت باشد، چون تجارب حقوقی هم نشان میدهد كه این محل فاكتور طبیعی پایگاه شخص است.
تابعیت رابـ ـطهای سیـاس*ـی، حقوقی و معنوی بین فرد و دولت است. ولی وقتی شخصی از كشور خود به كشور دیگری میرود و آنجا را مركز مهم امور خود و نیز محل سكونت خود برمیگزیند هرچه این اقامت طولانیتر میشود معمولاً پیوندهای سهگانة مذكور بین فرد و دولت متبوع ضعیفتر شده و رابطة وی با محل اقامتش قویتر میشود. در تعیین قانون حاكم بر احوال شخصیه خارجیان نمیتوان واقعیتها را نادیده گرفت. امروزه محل اقامت نقش بیشتری را نسبت به گذشته در حل مسائل مربوط به احوال شخصیه خارجیان ایفا مینماید. حتی برخی كشورها عنصر اراده را نیز در تعیین قانون صالح بر احوال شخصیه دخالت دادهاند. بطور قطع میتوان گفت كه امروزه اعمال قانون اقامت برای احوال شخصیة بیگانگان نه تنها عقبماندگی به شمار نمیرود، بلكه شاید نشانهای از پیشرفت در حقوق باشد. بنا به مصالح علمی و عملی، حتی كشورهایی كه بطور كلاسیك احوال شخصیه را تابع قانون ملی میدانند، از فاكتور محل اقامت، به عنوان عنصر ارتباط بیش از پیش استفاده میكنند.
در كشور سوئیس، كه در گذشته قاعدة قانون ملی در احوال شخصیه مجری بوده است در قانون حقوق بین‌المللی خصوصی مصوب ۱۸ دسامبر ۱۹۸۷ در ماده ۴۸ آمده است كه: «قانون حاكم بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت، قانون محل اقامتگاه زوجین است و در صورتی كه زوجین مقیم كشور واحدی نباشند، قانون حاكم بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت قانون محل اقامتگاهی است كه نزدیكترین وابستگی (ارتباط) با دعوا را دارد».(۲۰)
حقوق فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی قبل از قانون ۱۱ ژوئیه ۱۹۷۵ رویّة قضایی سیستمی از عناصر ارتباط را برگزیده بود كه بطور جایگزینی عمل میكرد. بدین نحو كه برای زوجینی كه هر دو یك تابعیت را داشتند، قانون ملیشان و برای آنها كه تابعیتشان مختلف ولی اقامتگاه مشترك داشتند قانون محلّ اقامت و برای آنهایی كه تابعیت و اقامتگاه هر دو غیر مشترك بود قانون مقر دادگاه “Lex Fori” اعمال میشد. قانون سابقالذكر كه به شكل ماده ۳۱۰ قانون مدنی فرانسه درآمده است این ترتیب را دگركون كرد.
طبق بند یك این قانون، وقتی زوجین فرانسوی هستند قانون فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی حاكم است، كه این همان تكرار ماده ۳ این قانون است كه طبق آن قوانین مربوط به وضعیت و اهلیت (فرانسه) حاكم بر فرانسویها است گرچه مقیم خارج باشند. طبق بند دوم این ماده، اگر زوجین هر دو اقامتگاهشان در خاك فرانسه باشد قانون فرانسه حاكم بر طلاق و تفریق جسمانی است. در این مورد عنصر تابعیت نقشی ندارد.(۲۱) زوجین خارجی مقیم فرانسه چه هر دو دارای یك تابعیت یا تابعیتهای متفاوت باشند در صورتی كه در موقع ارائه تقاضای طلاق مقیم فرانسه باشند تابع قانون فرانسهاند. بنابراین عنصر اقامتگاه از اهمیت بیشتری برخوردار شده است. در حالی كه قبلاً برای زوجین كه یك تابعیت را داشتند قانون ملیشان صالح بود.
تئوری “Proximite” توجیه كننده اعمال قانون فرانسه برای خارجیهای مقیم این كشور در مورد طلاق است گرچه زوجین دارای ملیّت مشترك باشند. با توجه به اهمیّت این تئوری در بسیاری از مسائل حقوق بین‌الملل خصوصی مثل حقوق قراردادها و احوال شخصیه توضیحاتی دربارة آن ذكر میشود. به نظر لاگارد اصل “Proximite” پاسخ كشورهای اروپای غربی به مبارزهطلبی امریكاست كه اصل “better Law” را پیش كشیده است.(۲۲)
این اصل بیانگر وابستگی یك رابـ ـطه حقوقی با سازمان حقوقی كشوری است كه این رابـ ـطه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد و وابستگی یك دعوا به دادگاههای دولتی است كه با آن نزدیكترین رابـ ـطه و یا حداقل یك پیوند نزدیك دارد و نیز موكول كردن مؤثر بودن یك تصمیم قضایی بر نزدیكی پیوندهایی كه با مقام تصمیمگیرنده دارد. به این ترتیب این اصل در تعارض قوانین، صلاحیت قضایی و اجرای احكام و تصمیمات عمل میكند، طبق این اصل دعوا باید تا حد ممكن به دادگاهی وابسته شود كه از همه نسبت به آن نزدیكتر است. رابطة حقوقی باید تابع قانون كشوری باشد كه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. اساس این ایده بر تفكرات ساوینی استوار است وی از ایدههای وی فراتر رفته است. مفهوم انتزاعی مركز روابط حقوقی همیشه به قانونی كه از همه بیشتر به موقعیت حاصله نزدیك است نمیانجامد.
طرفداران اصل “Proximite” مزایای زیر را بر آن قائلند:
۱ ـ یكی شدن راهحلها؛ ۲ ـ احترام به انتظارات مشروع طرفین؛ ۳ ـ تعادل بین منافع مورد انتظار دولتها در ادارة یك وضعیت حقوقی.
قانون انتخاب نشده نمیتواند از عدم صلاحیت خود ناراضی باشد، چون رابطة حقوقی پیوند نزدیكتری با حقوق كشور دیگر دارد. این راهحل به عدالت نزدیكتر است چون بجای یك عنصر ارتباطی مجرد و غیرعینی، یك عامل ارتباطی است كه با موقعیت ارتباط عملی دارد. در حال حاضر زمینة اصلی كاربرد این اصل در حقوق تعهدات و بویژه قراردادهاست. جستجوی قانون حاكم در این مورد غالباً بطور مستقیم با تعیین كشوری است كه قرارداد بیشترین ارتباط را با آن دارد. با توجه به این كه در برخی كشورها مثل فرانسه روابط مالی خانوادگی جزئی از احوال شخصیه به شمار نمیرود و در دستة قراردادها مورد بررسی قرار میگیرد، تحت عنوان رژیمهای مالی خانوادگی “Les Regimes matrimoniaux” كاربرد اصل در آنجا، بطور غیرمستقیم بر احوال شخصیه تأثیر میگذارد. فكر جدا كردن آثار مالی نكاح از آثار غیرمالی آن، گرچه به صراحت در حقوق ایران مطرح نشده است اما تحولات اخیر در زمینه مسائل مالی خانوادگی مثل آنچه كه در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، (مصوب اسفند ۱۳۷۰ مجلس شورای اسلامی) تبصرة ۶، مندرج است و با توجه به مادة ۱۱۱۸ و ۱۱۱۹ قانون مدنی به نظر میرسد كه در حقوق ایران نیز میتوان دست به این تفكیك زد و آثار مالی نكاح را از احوال شخصیه متمایز نمود و یا این كه حداقل نقش بیشتری بیش از آنچه كه تاكنون وجود دارد برای حاكمیت اراده در مسائل مالی خانوادگی قائل شد زیرا این امر با واقعیات جامعة امروز بیشتر تطابق دارد. گرچه طبق ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی، در عقد دائم نفقة زن به عهده شوهر است، ولی همان گونه كه یكی از مؤلفان حقوق خانواده گفته است: «مانعی به نظر نمیرسد كه زن حق نفقه را نسبت به ایام آینده از عهدة زوج اسقاط نماید»(۲۳) و احیاناً خود تعهد آن را بنماید. در این صورت برای تعیین قانون حاكم بر روابط مالی یك زوج ایرانی، علاوه بر قانون ملّی به توافقهای عملی بین طرفین و در صورتی كه مقیم خارج باشند به قانون كشور خارجی نیز توجه میشود.
اكنون قراردادها در انگلیس و فرانسه، جز در موردی كه توافق طرفین وجود داشته باشد تابع قانون كشوری است كه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. در كشور سویس اصل “Proximite” نتایج بیشتری داشته است. این اصل و اصل حاكمیت اراده گاهی مكمل یكدیگرند و گاهی بین آنها عدم تطابق وجود دارد؛ مكملاند زیرا جستجوی اراده به معنای این است كه ارتباطهای عینی نزدیك، برای مثال در مورد منافع مالی زوجین با یك كشور خاص، جستجو شود. عدم تطابق؛ به این معنا است كه وقتی اراده اعلام شد این اعلام اراده، قانون حاكم را تعیین میكند، صرفنظر از پیوندهای نزدیكی كه با یك كشور دیگر میتواند داشته باشد. در مورد اصل Proximite و اصل حاكمیت دولت، وابستگی شخص به دولتش ایجاب میكند كه در مورد احوال شخصیة فرد و خانوادهای كه همگی دارای یك تابعیت هستند، قانون ملی اجرا شود. وقتی كه اجرای قانون مربوط به عنصر ارتباطی تابعیت ممكن نیست، به سبب نبودن تابعیت یا مختلف بودن تابعیتها در یك خانواده، جستجو برای یك عنصر ارتباطی جانشین آغاز میشود كه غالباً مطابق با دولتی است كه ذینفع با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. به نظر دادگاه حقوقی “Neuchatel” سویس، در رأی ۵ آوریل ۱۹۸۲، در دعوای ابطال شناسایی نسب فرزند طبیعی كه توسط همان فرزند اقامه شده بود و او یك ایتالیایی بود كه در سویس متولد شده بود ولی موقع اقامة دعوا با مادر ایتالیایی خود در ایتالیا ساكن بود، موضوع پیوندهای قوی با سویس داشت. زیرا كه خوانده (پدر) یك ایتالیایی مقیم سویس بود و نام فرزند در فهرست ثبت احوال سویس ثبت شده بود و قبلاً امور مربوط به قیمومیت در سویس انجام شده بود. پدر حقیقی فرزند یك ایتالیایی ساكن ایتالیا بود و گر چه به علت نبودن اقامتگاه مشترك طبق ماده ۸ قانون ۲۵ ژوئن ۱۹۷۶ سویس، حقوق ایتالیا به عنوان ملیّت مشترك همة طرفین دعوا باید صالح میبود ولی به نظر دادگاه به علت پیوندهای قوی با سویس این قانون صالح تشخیص داده شد.
آنچه كه در مباحث قبلی دربارة اعمال قانون مذهبی برای مسلمانان خارجی مقیم ایران توسط برخی دادگاهها بررسی شد چیزی نیست جز اعمال قانون محلّ اقامت كه مطابق ماده ۷ قانون مدنی است، بخصوص در مورد كشورهایی كه ایران با آنها معاهدهای در باب احوال شخصیه ندارد. هرچند كه مبانی تئوریك بیان شده در بالا در دادگاههای اروپایی بكلّی با مبانی مذكور در حقوق بین‌الملل اسلامی متفاوت است، اما این واقعیت را نیز نباید نادیده گرفت كه غالب خارجیان مقیم یاران را مهاجرین، پناهندگان، اخراج شدگان از كشورهای مسلمان تشكیل میدهد كه اكنون پیوندهای مادّی و معنوی محكمتر و قویتری با ایران نسبت به كشور مبدأ دارند و این امر نه تحت عنوان اصل “Proximite”، بلكه به عنوان یك امر عینی قطعاً بطور محسوس یا نامحسوس در رأی تأثیر میگذارد. در حقوق فرانسه علاوه بر اصل “Proximite” بررسی مختصر سایر عللی كه باعث شده از سال ۱۹۷۵ به بعد، طلاق خارجیان مقیم فرانسه تابع قانون این كشور باشد، نه قانون ملّی اتباع خارجی، مفید است. دو نفر از مؤلفان معاصر گفتهاند: «فرانسه كشوری مهاجر پذیر است بهتر است مهاجری كه روی خاك فرانسه زندگی میكند تابع قانونی كه با گذشت زمان برایش بسیار بیگانه شده است، نباشد، از این گذشته تبعیت آنها از قانون فرانسه این امتیاز را دارد كه بطور عمیقتری جذب جامعهای میشوند كه اكنون در ان هستند».(۲۴) و به نظر یك مؤلف دیگر فرانسوی: «این امر ـ اجرای قانون فرانسه ـ كار دادگاه را آسان میكند. زیرا برای دادگاه مشكل كه با توجه به افزایش مهاجرت و مختلف بودن ملل، همچنان پایبند اصل قانون ملّی باشد».(۲۵)
وقتی كه هر كشوری بخواهد صرفاً منافع ملّی خود قواعد حل تعارض را وضع نماید، دیگر نه تنها امكان هماهنگی بین سیستمهای حل تعارض نخواهد بود، بلكه بجای حل تعارض قوانین، تعارض راه حلها بروز خواهد كرد كه نتیجهاش لطمه و بیثبات بودن وضعیت حقوقی اشخاص خصوصی در صحنه بین‌المللی است. براساس ماده ۹۶۳ قانون مدنی ایران، اگر تابعیت زوجین یكی نباشد. روابط مالی و غیر مادی خانوادگی آنها تابع قانون ملّی زوج است و در مورد دارندگان تابعیت مضاعف، اگر یكی از تابعیتها ایرانی باشد، دادگاه ایرانی او را بر این تابعیت فرض میكند و قانون ایران را اجرا مینماید. در حقوق فرانسه نیز در مورد تابعیت مضاعف، اگر یكی از آنها فرانسوی باشد دادگاه همین راه حل را اعمال مینماید.
این امر مشكل را بطور ظاهری حل میكند ولی مشكلات عملی در صحنة بین‌المللی باقی میماند. زیرا این فرض همیشه مطابق واقعیت نیست، در واقع نه در حقوق ایران و نه در حقوق فرانسه مشكلات عملی ناشی از قواعد حل تعارض احوال شخصیه در مورد چند ملیتیها حل نشده است. زیرا با اجرای قانون مقر دادگاه در هر كشور، این اشخاص در آن كشور از مزایای خاص آن استفاده میكنند كه در كشور دیگر قابل پذیرش نیست. برای مثال یك فرد دو تابعیتی كه فرانسوی و الجزایری بود به ازدواج زنی در فرانسه تحت این عنوان كه این ازدواج غیرقانونی است اعتراض نمود زیرا وی تا به حال همسر دوم او در الجزایر بوده است، به نظر دیوان عالی كشور فرانسه گرچه این فرد در نظر مقامات الجزایر، الجزایری است اما به خاطر اثر ملیّت فرانسویاش تابع قانون فرانسه است و این امر شامل عقد منعقده در الجزایر هم میشود.(۲۶) پس طبق قانون فرانسه این فرد تك همسر و طبق قانون الجزایر دارای دو همسر است. به عبارت دیگر این فرانسوی طبق قانون فرانسه، حق نداشته است در الجزایر به ازدواج دوم اقدام نماید كه این امر طبق قانون ملیاش (فرانسه) مع شده است گرچه توسط قانون ملی دیگرش بیاشكال است. برای زوجه وضع بسیار مشكلتر است، زیرا قانون فرانسه شخصی را شوهر وی میشناسد كه قانون الجزایر این ازدواج را غیرقانونی میداند و شخص دیگری را همسر وی میشناسد. بنابراین در مورد تابعیتهای مضاعف، كه یكی از آنها مطابق تابعیت دادگاه است، بجای این كه همیشه فرد چند تابعیتی بر تابعیت دادگاه فرض شود، اگر هر دو كشور قاعدة تابعیت مؤثر و فعال را اعمال نمایند، گرچه این تابعیت مؤثر، تابعیت دادگاه رسیدگی كننده نباشد و یا این كه هر دو این قاعده را كه این خانواده با كدام كشور نزدیكترین و قویترین پیوندها را دارد، اعمال نمایند، قطعاً مشكلات مذكور كمتر خواهد شد.
در فرانسه یكی دیگر از دلایل توجه به قانون محل اقامت و رها كردن قانونی ملی متبوع بیگانه، ماده ۵ پروتكل شماره ۷ (۲۲ نوامبر ۱۹۸۴) كنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی است كه اصل تساوی زوجین را در روابط قضایی خانوادگی مقرر میدارد.(۲۷) بنابراین كشوری كه به این كنوانسیون پیوسته است نمیتواند در حل تعارض بین قواعد حل تعارض زوج و زوجه كه هر كدام تابع دولتی هستند روابط آنها را تابع قانون ملی زوج قرار دهد و اگر این امر نتیجة یك قرارداد بین‌المللی باشد مخالف كنوانسیون فوق خواهد بود و در واقع تعارض بین معاهدات پیش میآید. این وضعی است كه در مواردی فرانسه دچار آن است. زیرا كنوانسیون اوت ۱۹۸۱ بین فرانسه و مراكش دربارة احوال شخصیهو همكاری قضایی، احترام به احوال شخصیة اهالی مغرب را در فرانسه مقرر میدارد. از سوی دیگر كنوانسیون اروپایی حقوق بشر تأكید بر تساوی زوجین در روابط قضایی خانوادگی دارد. رویّه قضایی این كشور كنوانسیون حقوق بشر را ترجیح میدهد(۲۸) و حال آن كه یك دولت باید به تمامی تعهدات بین‌المللی خود عمل كند یا این كه به اصلاح كنوانسیونهای قبلی بپردازد، كه با بعدیها قابل تطبیق گردد. هرچند كه از برتری دادن یك قرارداد بین‌المللی نسبت به بقیه معاهدات میتوان انتقاد كرد اما اگر عدم اجرای بخشی از یك قرارداد بین‌المللی مستند به نظم عمومی باشد این خردهگیری مشكل خواهد بود. زیرا لازمالاجرا دانستن قانون ملّی تبعة خارجه به این معنا نیست كه قانون ملی وی، حتی در صورت مخالفت با نظم عمومی مقر دادگاه باید اجرا گردد.
طبق دكترین آلمان، صرف وجود ارتباطات نسبتاً قوی موضوع با آلمان، “Inlandsbeziehung” باعث اجرای قانون آلمان است گرچه قانون خارجی تعارض آشكاری با نظم عمومی آلمان نداشته باشد. با توجه به این كه نظم عمومی مفهومی نسبی است و فاقد جزمیت است اگر وضعیت حقوق ایجاد شده دارای پیوندهای نسبتاً زیادی با مقر دادگاه باشد صلاحیت قانون خارجی به استناد نظم عمومی رد میشود. به عبارت دیگر، طبق این نظریه، اعمال قانون خارجی در حالی كه موضوع، پیوندهای نزدیكی با كشوری دارد كه دعوا در آن مطرح است “Proximite” خلاف نظم عمومی است. “Franzkahn” در پایان قرن نوزده، ذكر نموده كه ردّ صلاحیت قانون خارجی به نفع قانون مقرّ دادگاه فقط در صورتی امكانپذیر است كه یك ارتباط به نحو وابستگی بین دعوای مطروحة نزد قاضی و مقر دادگاه باشد. یعنی ارتباط با سرزمین میتواند رفع كنندة قانون خارجی باشد. ارتباط با سرزمین یكی از عناصر تشكیل دهندة مفهوم استثنای نظم عمومی است.
یك دادگاه آلمانی در ۱۶ سپتامبر ۱۹۸۰ در دعوای مربوط به نفقه بین زوجین ایرانی، كه جدا از یكدیگر زندگی میكردند، برای ردّ قانون ایران كه اقامة دعوای نفقة مربوط به زوجهای را كه جدا از همسرش زندگی میكند منوط به این مینماید كه ثابت شود از سرگیری زندگی مشترك زوجه را دچار خطر میسازد (در حالی كه چنین خطری نبود) پیوندهای زیادی را بین دعوای مطروحه و كشور آلمان بیان نمود. مخصوصاً اقامتگاه طرفین و این كه به كار بردن قانون ایرانی احتمالاً باعث میگردد كه مخارج خواهان (زوجه) بیمار و فاقد منبع درآمد، بر صندوق كمكهای اجتماعی آلمان تحمیل شود.(۲۹)
در رأی دادگاه آلمانی، محور استدلال پیوند موضوع با خاك این كشور است و احتمال متضرر شدن زوجه از اعمال قانون ملیاش جنبة تقویت كننده دارد. اگر استدلال به نظم عمومی نبود، دادگاه باید قانون ایران را اجرا میكرد. زیرا طبق ماده ۸ قرارداد اقامت بین ایران و آلمان مورخ ۱۷ فوریه ۱۹۲۹ در موضوعات مربوط به حقوق اشخاص و خانواده و ارث اتباع هریك از دول طرف قرارداد در خاك طرف دیگر تابع مقرات مربوط به قوانین ملیشان خواهند بود.
با توجه به ویژگیهای خاص احوال شخصیه كه نیازمند ثبات و دوام، و مربوط به جامعه است، بطور سنتی این دسته ارتباط تابع قانونی ملی یا اقامتگاه بوده است و عنصر «اراده» نه تنها در تعیین قانون حاكم نقش تعیین كننده نداشته است، برعكس این دخالت به عنوان قرینه بر احتمال وجود تقلب نسبت به قانون به شمار میرود. امروزه، متأثر از حقوق قراردادها، میتوان دخالت این عنصر را در احوال شخصیه برخی از كشورها مشاهده نمود.(۳۰) برای مثال طبق قانون ۲۰ مارس ۱۹۸۱ هلند، در مورد طلاق زوجین خارجی در وهلة اول قانون صالح، چنانچه هر دو یك تابعیت را داشته باشند، قانون ملّی آنها است. این امر منوط به این است كه هر یك از آنها ارتباط اجتماعی مؤثری با كشور هلند داشته باشد. اگر چنین ارتباطی نباشد، زوجین میتوانند قانون ملّی را انتخاب كرده یا این كه قانون هلند را برگزینند. در حقوق بین‌الملل خصوصی مربوط به امور خانوادگی در كشورهای غربی، نقش اعطا شده به اراده طرفین به حق انتخاب بین قانون ملی طرفین و قانون اقامتگاه یا قانون محلّ سكونتشان محدود است. برخلاف حقوق قراردادها كه اراده طرفین دامنة انتخاب وسیعی دارد، در مسائل مربوط به حقوق خانواده، انتخاب طرفین نمیتواند جز قانونی باشد كه وابستگیهای عمیق به خانواده دارد و مشتمل بر كشور مبدأ است، كه غالباً با تابعیت ذینفع یا محل سكونت و كشور محل اقامت یكی است.
نتیجه
خارجیان مقیم ایران در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند مگر این كه معاهدهای بین دولت ایران و دولت متبوع تبعة خارجی در این مورد باشد. با توجه به اصل ۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصول حقوق بین‌الملل خصوصی اسلامی، خارجیان مسلمان مقیم ایران حتی در صورت وجود معاهده، تابع قانون مذهبی خود (در مورد احوال شخصیه) هستند.
نگاهی به تحولات اخیر در كشورهایی كه عنصر تابعیت را به عنوان عامل تعیین كننده برگزیدهاند نشان میدهد كه توجه به عناصر ارتباطی عینی مثل محل اقامت، محل سكونت، پیوند با سرزمین بیشتر شده و از نقش تابعیت به عنوان عنصر ارتباطی كه همیشه واقعی نیست و یا لااقل تا آن حد كه به نظر میرسد عینی نیست، كاسته شده است.
با توجه به تحولات فوق و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، بازنگری در تفسیر قواعد حل تعارض حقوق بین‌الملل خصوصی ایران و احیاناً برخی اصلاحات پس از یك مطالعه و مشورت همه جانبه، ضروری است.
منبع:
1-Moazzami Abdollah, Essai sur La condition des etrangers en IRAN, these, Paris, 1937, p.62.
2 ـ براي مطالعة بيشتر رك.
MATINE – DAFTARy Ahmad Khan, La Suppression des Capitulations en Perse, Paris, P.U.F. 1930.
3 ـ براي نظر اكثريت رك. نصيري، محمّد؛ حقوق بينالملل خصوصي، انتشارات آگاه، 1372، ص 198؛ الماسي، نجادعلي؛ تعارض قوانين، نشر دانشگاهي، چاپ چهارم، 1375. ص 157، ولي در صفحة 168 با قيد اين كه «ماده 7 اين قانون اعمال قانون ملّي را نسبت به احوال شخصية اتباع بيگانه در حدود معاهدات پذيرفته يعني آن را منوط به وجود عهدنامه با دولت متبوع بيگانه كرده است» به نظر ميرسد كه نظر متفاوتي اتخاذ شده است؛ ارفعنيا، بهشيد؛ حقوق بينالملل خصوصي، جلد دوم، چاپ سوم، انتشارات عقيق، 1375، ص 49.
4 ـ جعفري لنگرودي، محمّد جعفر؛ حقوق اموال، چاپ سوم، انتشارات گنج دانش، 1373، ص 94.
5 ـ امامي، سيد حسن؛ حقوق مدني، جلد 4، كتابفروشي اسلاميه، 1354، صص 102 و 103.
6 ـ مدني، سيدجلالالدين؛ حقوق بينالملل خصوصي، انتشارات گنج دانش، 1369، ص 133.
7 ـ رك. ضيايي بيگدلي، محمّدرضا؛ اسلام و حقوق بينالملل، چاپ سوم، شركت انتشار، 1369. ص 93. احتمالاً به همين دليل مؤلف كتاب، عنوان كلي «اسلام و حقوق بينالملل» را برگزيده است.
8 ـ رك. عميد زنجاني، عباسعلي؛ فقه سياسي، جلد سه، انتشارات اميركبير، 1367، صفحات 58 و 59؛ همين مؤلف، جغرافياي سياسي اسلام، انتشارات فرهنگ اسلامي، 1368، ص 32.
9 ـ سورة حجرات، آيه 13.
10 ـ عميد زنجاني، عباسعلي؛ فقه سياسي، پيشين، ص 211.
11 ـ خليليان، سيدخليل؛ حقوق بينالملل اسلامي، نشر فرهنگ اسلامي، 1362، ص 141.
12 ـ اين سازمان به «ادارة حقوقي قوة قضاييه» تغيير نام يافته است.
13 ـ پاكستان در فهرست كشورهايي است كه به موجب قوانين تابعيت آنها، بانوان خارجي مخير به حفظ تابعيت اصلي خود يا تحصيل تابعيت زوج ميباشند. رك. ارفعنيا، پيشين، ص 268.
14 ـ دادگاه مدني خاص تهران، شعبه 104، 30 ارديبهشت 1359.
15 ـ اهيمت اين سؤال و جواب از اين جهت است كه ادارة حقوقي آن دسته از سؤالها و پاسخهايي را كه در بايگاني موجود است و آنها را مفيد و مهم تشخيص ميدهد هر از چندگاهي به چاپ آنها مبادرت ميورزد و اين سؤال نيز در كتاب مجموعة نظرهاي مشورتي ادارة حقوقي دادگستري (از سال 1358 به بعد) چاپ روزنامه رسمي، بي تاريخ چاپ، ص 383، چاپ شده است.
16- Lexique de termes Juridiques, Dalloz, Paris, 1990, p. 117.
17 ـ تفكيك خارجيان مقيم ايران به مسلمان و غيرمسلمان، مورد توجّه حقوق موضوعه است. هيأت وزيران در جلسة مورخ 1/9/1374 در تصويبنامة خود تحت عنوان «تصويبنامه راجع به چگونگي استملاك اتباع بيگانه كه بدون داشتن پروانه اقامت دائمي به كشور جمهوري اسلامي ايران مسافرت مينمايند» مقرر داشته است كه: «به وزارت مسكن و شهرسازي اجازه داده ميشود براي احداث و فروش حدود 5 هزار واحد مسكوني به اتباع خارجي مسلمان در شهر مشهد و شهر جديد گلبهار… اقدام نمايد» (روزنامة رسمي 27 آذر 1374). اين تصويبنامه اتباع خارجي غيرمسلمان را دربرنميگيرد.
18 ـ طبق ماده 12 اين قانون، در احوال شخصيه، چنانچه پناهنده فاقد محلّ اقامت باشد تابع قوانين كشور محلّ سكونت خواهد بود.
19-Batiffol Henri, Lagarde Paul, Traite de Droit iternational Prive Tom 1, 8 e ed. L.G.D.J. Paris, 1993, n 242-1.
20 ـ مكرّمي، علي محمّد؛ ترجمه قانون حقوق بينالملل خصوص سويس، نشريه حقوق، دانشكده علوم قضايي، مرداد و آبان 71، ص 79 به بعد.
21-Mayer Pierre, Droit international Prive, MONTCHRESTIEN, Paris, 1991, n 577et s.
22 ـ جهت توضيح مفصل اين تئوري:
P. Lagarde, Le Principe de Proximite dans le Droit international Prive Contemporain, Rec. Cours de L\'Ac. De dr, int. t. 196 (1986-I) p. ll et s.
23 ـ محقق داماد، سيد مصطفي؛ حقوق خانواده، نشر علوم اسلامي، 1365،ص 295.
24-Loussouarn Yvon, Bourel Pierre, Droit international Prive 4 ed, Paris DALLOZ, 1993, n 325, p. 343.
25-Audit Bernard, Droit international Prive, Paris, ECONOMICA, 1991, n 660.
26-Cass. Civ. 9 nov. 1993, Rev. crit. 1994, note Eric KERCKHOVE.
27-PEETITI – DEAUX – IMBERT, La Covention Europeene des Droits de L\'homme, ECONOMICA, Paris, 1995, p. 1111 et s.
28-J. Massip, Le conseiller doyen honoraire a La Cour de cassation, Recueil DALLOZ. 1995, 263.
29-Batiffol, Lagarde, op. cit., n 359.
30-Gannage Pierre, La Penetration de L\'autonomie de la Volonte dans le Droit international Prive de La Famille, Rev., Crit. Juill – Sept. 1992, p. 425 et s.
نويسنده : دكتر فرهاد پروين
۵ . حقوق تطبیقی
به نظر دو نفر از بزرگان حقوق بین‌الملل خصوصی فرانسه، تأثیر عمیق اندیشههای ساوینی “Savigny” در حقوق بین‌الملل خصوصی كشورهای اروپایی باقی مانده است.(۱۹)
تفكر ساوینی در ایالات متحده تأثیر مستقیمی نداشته است. او همچون استوری در كشورهای انگلوساكسون اعلام میدارد كه جامعه تمدنهای مغرب زمین باید هركدام اجرای آثار قانون دیگری را نزد خود فراهم سازد. وی به منافع و وظایف دولتها نمیاندیشد، بلكه به مركز ثقل روابط حقوقی و تعیین پایگاه برای این روابط میاندیشد. بین طبیعت رابـ ـطه حقوقی و قانون صالح ارتباط قطعی وجود دارد. به نظر ساوینی،حقوق اشخاص باید تابع محل اقامت باشد، چون تجارب حقوقی هم نشان میدهد كه این محل فاكتور طبیعی پایگاه شخص است.
تابعیت رابـ ـطهای سیـاس*ـی، حقوقی و معنوی بین فرد و دولت است. ولی وقتی شخصی از كشور خود به كشور دیگری میرود و آنجا را مركز مهم امور خود و نیز محل سكونت خود برمیگزیند هرچه این اقامت طولانیتر میشود معمولاً پیوندهای سهگانة مذكور بین فرد و دولت متبوع ضعیفتر شده و رابطة وی با محل اقامتش قویتر میشود. در تعیین قانون حاكم بر احوال شخصیه خارجیان نمیتوان واقعیتها را نادیده گرفت. امروزه محل اقامت نقش بیشتری را نسبت به گذشته در حل مسائل مربوط به احوال شخصیه خارجیان ایفا مینماید. حتی برخی كشورها عنصر اراده را نیز در تعیین قانون صالح بر احوال شخصیه دخالت دادهاند. بطور قطع میتوان گفت كه امروزه اعمال قانون اقامت برای احوال شخصیة بیگانگان نه تنها عقبماندگی به شمار نمیرود، بلكه شاید نشانهای از پیشرفت در حقوق باشد. بنا به مصالح علمی و عملی، حتی كشورهایی كه بطور كلاسیك احوال شخصیه را تابع قانون ملی میدانند، از فاكتور محل اقامت، به عنوان عنصر ارتباط بیش از پیش استفاده میكنند.
در كشور سوئیس، كه در گذشته قاعدة قانون ملی در احوال شخصیه مجری بوده است در قانون حقوق بین‌المللی خصوصی مصوب ۱۸ دسامبر ۱۹۸۷ در ماده ۴۸ آمده است كه: «قانون حاكم بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت، قانون محل اقامتگاه زوجین است و در صورتی كه زوجین مقیم كشور واحدی نباشند، قانون حاكم بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت قانون محل اقامتگاهی است كه نزدیكترین وابستگی (ارتباط) با دعوا را دارد».(۲۰)
حقوق فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی قبل از قانون ۱۱ ژوئیه ۱۹۷۵ رویّة قضایی سیستمی از عناصر ارتباط را برگزیده بود كه بطور جایگزینی عمل میكرد. بدین نحو كه برای زوجینی كه هر دو یك تابعیت را داشتند، قانون ملیشان و برای آنها كه تابعیتشان مختلف ولی اقامتگاه مشترك داشتند قانون محلّ اقامت و برای آنهایی كه تابعیت و اقامتگاه هر دو غیر مشترك بود قانون مقر دادگاه “Lex Fori” اعمال میشد. قانون سابقالذكر كه به شكل ماده ۳۱۰ قانون مدنی فرانسه درآمده است این ترتیب را دگركون كرد.
طبق بند یك این قانون، وقتی زوجین فرانسوی هستند قانون فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی حاكم است، كه این همان تكرار ماده ۳ این قانون است كه طبق آن قوانین مربوط به وضعیت و اهلیت (فرانسه) حاكم بر فرانسویها است گرچه مقیم خارج باشند. طبق بند دوم این ماده، اگر زوجین هر دو اقامتگاهشان در خاك فرانسه باشد قانون فرانسه حاكم بر طلاق و تفریق جسمانی است. در این مورد عنصر تابعیت نقشی ندارد.(۲۱) زوجین خارجی مقیم فرانسه چه هر دو دارای یك تابعیت یا تابعیتهای متفاوت باشند در صورتی كه در موقع ارائه تقاضای طلاق مقیم فرانسه باشند تابع قانون فرانسهاند. بنابراین عنصر اقامتگاه از اهمیت بیشتری برخوردار شده است. در حالی كه قبلاً برای زوجین كه یك تابعیت را داشتند قانون ملیشان صالح بود.
تئوری “Proximite” توجیه كننده اعمال قانون فرانسه برای خارجیهای مقیم این كشور در مورد طلاق است گرچه زوجین دارای ملیّت مشترك باشند. با توجه به اهمیّت این تئوری در بسیاری از مسائل حقوق بین‌الملل خصوصی مثل حقوق قراردادها و احوال شخصیه توضیحاتی دربارة آن ذكر میشود. به نظر لاگارد اصل “Proximite” پاسخ كشورهای اروپای غربی به مبارزهطلبی امریكاست كه اصل “better Law” را پیش كشیده است.(۲۲)
این اصل بیانگر وابستگی یك رابـ ـطه حقوقی با سازمان حقوقی كشوری است كه این رابـ ـطه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد و وابستگی یك دعوا به دادگاههای دولتی است كه با آن نزدیكترین رابـ ـطه و یا حداقل یك پیوند نزدیك دارد و نیز موكول كردن مؤثر بودن یك تصمیم قضایی بر نزدیكی پیوندهایی كه با مقام تصمیمگیرنده دارد. به این ترتیب این اصل در تعارض قوانین، صلاحیت قضایی و اجرای احكام و تصمیمات عمل میكند، طبق این اصل دعوا باید تا حد ممكن به دادگاهی وابسته شود كه از همه نسبت به آن نزدیكتر است. رابطة حقوقی باید تابع قانون كشوری باشد كه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. اساس این ایده بر تفكرات ساوینی استوار است وی از ایدههای وی فراتر رفته است. مفهوم انتزاعی مركز روابط حقوقی همیشه به قانونی كه از همه بیشتر به موقعیت حاصله نزدیك است نمیانجامد.
طرفداران اصل “Proximite” مزایای زیر را بر آن قائلند:
۱ ـ یكی شدن راهحلها؛ ۲ ـ احترام به انتظارات مشروع طرفین؛ ۳ ـ تعادل بین منافع مورد انتظار دولتها در ادارة یك وضعیت حقوقی.
قانون انتخاب نشده نمیتواند از عدم صلاحیت خود ناراضی باشد، چون رابطة حقوقی پیوند نزدیكتری با حقوق كشور دیگر دارد. این راهحل به عدالت نزدیكتر است چون بجای یك عنصر ارتباطی مجرد و غیرعینی، یك عامل ارتباطی است كه با موقعیت ارتباط عملی دارد. در حال حاضر زمینة اصلی كاربرد این اصل در حقوق تعهدات و بویژه قراردادهاست. جستجوی قانون حاكم در این مورد غالباً بطور مستقیم با تعیین كشوری است كه قرارداد بیشترین ارتباط را با آن دارد. با توجه به این كه در برخی كشورها مثل فرانسه روابط مالی خانوادگی جزئی از احوال شخصیه به شمار نمیرود و در دستة قراردادها مورد بررسی قرار میگیرد، تحت عنوان رژیمهای مالی خانوادگی “Les Regimes matrimoniaux” كاربرد اصل در آنجا، بطور غیرمستقیم بر احوال شخصیه تأثیر میگذارد. فكر جدا كردن آثار مالی نكاح از آثار غیرمالی آن، گرچه به صراحت در حقوق ایران مطرح نشده است اما تحولات اخیر در زمینه مسائل مالی خانوادگی مثل آنچه كه در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، (مصوب اسفند ۱۳۷۰ مجلس شورای اسلامی) تبصرة ۶، مندرج است و با توجه به مادة ۱۱۱۸ و ۱۱۱۹ قانون مدنی به نظر میرسد كه در حقوق ایران نیز میتوان دست به این تفكیك زد و آثار مالی نكاح را از احوال شخصیه متمایز نمود و یا این كه حداقل نقش بیشتری بیش از آنچه كه تاكنون وجود دارد برای حاكمیت اراده در مسائل مالی خانوادگی قائل شد زیرا این امر با واقعیات جامعة امروز بیشتر تطابق دارد. گرچه طبق ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی، در عقد دائم نفقة زن به عهده شوهر است، ولی همان گونه كه یكی از مؤلفان حقوق خانواده گفته است: «مانعی به نظر نمیرسد كه زن حق نفقه را نسبت به ایام آینده از عهدة زوج اسقاط نماید»(۲۳) و احیاناً خود تعهد آن را بنماید. در این صورت برای تعیین قانون حاكم بر روابط مالی یك زوج ایرانی، علاوه بر قانون ملّی به توافقهای عملی بین طرفین و در صورتی كه مقیم خارج باشند به قانون كشور خارجی نیز توجه میشود.
اكنون قراردادها در انگلیس و فرانسه، جز در موردی كه توافق طرفین وجود داشته باشد تابع قانون كشوری است كه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. در كشور سویس اصل “Proximite” نتایج بیشتری داشته است. این اصل و اصل حاكمیت اراده گاهی مكمل یكدیگرند و گاهی بین آنها عدم تطابق وجود دارد؛ مكملاند زیرا جستجوی اراده به معنای این است كه ارتباطهای عینی نزدیك، برای مثال در مورد منافع مالی زوجین با یك كشور خاص، جستجو شود. عدم تطابق؛ به این معنا است كه وقتی اراده اعلام شد این اعلام اراده، قانون حاكم را تعیین میكند، صرفنظر از پیوندهای نزدیكی كه با یك كشور دیگر میتواند داشته باشد. در مورد اصل Proximite و اصل حاكمیت دولت، وابستگی شخص به دولتش ایجاب میكند كه در مورد احوال شخصیة فرد و خانوادهای كه همگی دارای یك تابعیت هستند، قانون ملی اجرا شود. وقتی كه اجرای قانون مربوط به عنصر ارتباطی تابعیت ممكن نیست، به سبب نبودن تابعیت یا مختلف بودن تابعیتها در یك خانواده، جستجو برای یك عنصر ارتباطی جانشین آغاز میشود كه غالباً مطابق با دولتی است كه ذینفع با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. به نظر دادگاه حقوقی “Neuchatel” سویس، در رأی ۵ آوریل ۱۹۸۲، در دعوای ابطال شناسایی نسب فرزند طبیعی كه توسط همان فرزند اقامه شده بود و او یك ایتالیایی بود كه در سویس متولد شده بود ولی موقع اقامة دعوا با مادر ایتالیایی خود در ایتالیا ساكن بود، موضوع پیوندهای قوی با سویس داشت. زیرا كه خوانده (پدر) یك ایتالیایی مقیم سویس بود و نام فرزند در فهرست ثبت احوال سویس ثبت شده بود و قبلاً امور مربوط به قیمومیت در سویس انجام شده بود. پدر حقیقی فرزند یك ایتالیایی ساكن ایتالیا بود و گر چه به علت نبودن اقامتگاه مشترك طبق ماده ۸ قانون ۲۵ ژوئن ۱۹۷۶ سویس، حقوق ایتالیا به عنوان ملیّت مشترك همة طرفین دعوا باید صالح میبود ولی به نظر دادگاه به علت پیوندهای قوی با سویس این قانون صالح تشخیص داده شد.
آنچه كه در مباحث قبلی دربارة اعمال قانون مذهبی برای مسلمانان خارجی مقیم ایران توسط برخی دادگاهها بررسی شد چیزی نیست جز اعمال قانون محلّ اقامت كه مطابق ماده ۷ قانون مدنی است، بخصوص در مورد كشورهایی كه ایران با آنها معاهدهای در باب احوال شخصیه ندارد. هرچند كه مبانی تئوریك بیان شده در بالا در دادگاههای اروپایی بكلّی با مبانی مذكور در حقوق بین‌الملل اسلامی متفاوت است، اما این واقعیت را نیز نباید نادیده گرفت كه غالب خارجیان مقیم یاران را مهاجرین، پناهندگان، اخراج شدگان از كشورهای مسلمان تشكیل میدهد كه اكنون پیوندهای مادّی و معنوی محكمتر و قویتری با ایران نسبت به كشور مبدأ دارند و این امر نه تحت عنوان اصل “Proximite”، بلكه به عنوان یك امر عینی قطعاً بطور محسوس یا نامحسوس در رأی تأثیر میگذارد. در حقوق فرانسه علاوه بر اصل “Proximite” بررسی مختصر سایر عللی كه باعث شده از سال ۱۹۷۵ به بعد، طلاق خارجیان مقیم فرانسه تابع قانون این كشور باشد، نه قانون ملّی اتباع خارجی، مفید است. دو نفر از مؤلفان معاصر گفتهاند: «فرانسه كشوری مهاجر پذیر است بهتر است مهاجری كه روی خاك فرانسه زندگی میكند تابع قانونی كه با گذشت زمان برایش بسیار بیگانه شده است، نباشد، از این گذشته تبعیت آنها از قانون فرانسه این امتیاز را دارد كه بطور عمیقتری جذب جامعهای میشوند كه اكنون در ان هستند».(۲۴) و به نظر یك مؤلف دیگر فرانسوی: «این امر ـ اجرای قانون فرانسه ـ كار دادگاه را آسان میكند. زیرا برای دادگاه مشكل كه با توجه به افزایش مهاجرت و مختلف بودن ملل، همچنان پایبند اصل قانون ملّی باشد».(۲۵)
وقتی كه هر كشوری بخواهد صرفاً منافع ملّی خود قواعد حل تعارض را وضع نماید، دیگر نه تنها امكان هماهنگی بین سیستمهای حل تعارض نخواهد بود، بلكه بجای حل تعارض قوانین، تعارض راه حلها بروز خواهد كرد كه نتیجهاش لطمه و بیثبات بودن وضعیت حقوقی اشخاص خصوصی در صحنه بین‌المللی است. براساس ماده ۹۶۳ قانون مدنی ایران، اگر تابعیت زوجین یكی نباشد. روابط مالی و غیر مادی خانوادگی آنها تابع قانون ملّی زوج است و در مورد دارندگان تابعیت مضاعف، اگر یكی از تابعیتها ایرانی باشد، دادگاه ایرانی او را بر این تابعیت فرض میكند و قانون ایران را اجرا مینماید. در حقوق فرانسه نیز در مورد تابعیت مضاعف، اگر یكی از آنها فرانسوی باشد دادگاه همین راه حل را اعمال مینماید.
این امر مشكل را بطور ظاهری حل میكند ولی مشكلات عملی در صحنة بین‌المللی باقی میماند. زیرا این فرض همیشه مطابق واقعیت نیست، در واقع نه در حقوق ایران و نه در حقوق فرانسه مشكلات عملی ناشی از قواعد حل تعارض احوال شخصیه در مورد چند ملیتیها حل نشده است. زیرا با اجرای قانون مقر دادگاه در هر كشور، این اشخاص در آن كشور از مزایای خاص آن استفاده میكنند كه در كشور دیگر قابل پذیرش نیست. برای مثال یك فرد دو تابعیتی كه فرانسوی و الجزایری بود به ازدواج زنی در فرانسه تحت این عنوان كه این ازدواج غیرقانونی است اعتراض نمود زیرا وی تا به حال همسر دوم او در الجزایر بوده است، به نظر دیوان عالی كشور فرانسه گرچه این فرد در نظر مقامات الجزایر، الجزایری است اما به خاطر اثر ملیّت فرانسویاش تابع قانون فرانسه است و این امر شامل عقد منعقده در الجزایر هم میشود.(۲۶) پس طبق قانون فرانسه این فرد تك همسر و طبق قانون الجزایر دارای دو همسر است. به عبارت دیگر این فرانسوی طبق قانون فرانسه، حق نداشته است در الجزایر به ازدواج دوم اقدام نماید كه این امر طبق قانون ملیاش (فرانسه) مع شده است گرچه توسط قانون ملی دیگرش بیاشكال است. برای زوجه وضع بسیار مشكلتر است، زیرا قانون فرانسه شخصی را شوهر وی میشناسد كه قانون الجزایر این ازدواج را غیرقانونی میداند و شخص دیگری را همسر وی میشناسد. بنابراین در مورد تابعیتهای مضاعف، كه یكی از آنها مطابق تابعیت دادگاه است، بجای این كه همیشه فرد چند تابعیتی بر تابعیت دادگاه فرض شود، اگر هر دو كشور قاعدة تابعیت مؤثر و فعال را اعمال نمایند، گرچه این تابعیت مؤثر، تابعیت دادگاه رسیدگی كننده نباشد و یا این كه هر دو این قاعده را كه این خانواده با كدام كشور نزدیكترین و قویترین پیوندها را دارد، اعمال نمایند، قطعاً مشكلات مذكور كمتر خواهد شد.
در فرانسه یكی دیگر از دلایل توجه به قانون محل اقامت و رها كردن قانونی ملی متبوع بیگانه، ماده ۵ پروتكل شماره ۷ (۲۲ نوامبر ۱۹۸۴) كنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی است كه اصل تساوی زوجین را در روابط قضایی خانوادگی مقرر میدارد.(۲۷) بنابراین كشوری كه به این كنوانسیون پیوسته است نمیتواند در حل تعارض بین قواعد حل تعارض زوج و زوجه كه هر كدام تابع دولتی هستند روابط آنها را تابع قانون ملی زوج قرار دهد و اگر این امر نتیجة یك قرارداد بین‌المللی باشد مخالف كنوانسیون فوق خواهد بود و در واقع تعارض بین معاهدات پیش میآید. این وضعی است كه در مواردی فرانسه دچار آن است. زیرا كنوانسیون اوت ۱۹۸۱ بین فرانسه و مراكش دربارة احوال شخصیهو همكاری قضایی، احترام به احوال شخصیة اهالی مغرب را در فرانسه مقرر میدارد. از سوی دیگر كنوانسیون اروپایی حقوق بشر تأكید بر تساوی زوجین در روابط قضایی خانوادگی دارد. رویّه قضایی این كشور كنوانسیون حقوق بشر را ترجیح میدهد(۲۸) و حال آن كه یك دولت باید به تمامی تعهدات بین‌المللی خود عمل كند یا این كه به اصلاح كنوانسیونهای قبلی بپردازد، كه با بعدیها قابل تطبیق گردد. هرچند كه از برتری دادن یك قرارداد بین‌المللی نسبت به بقیه معاهدات میتوان انتقاد كرد اما اگر عدم اجرای بخشی از یك قرارداد بین‌المللی مستند به نظم عمومی باشد این خردهگیری مشكل خواهد بود. زیرا لازمالاجرا دانستن قانون ملّی تبعة خارجه به این معنا نیست كه قانون ملی وی، حتی در صورت مخالفت با نظم عمومی مقر دادگاه باید اجرا گردد.
طبق دكترین آلمان، صرف وجود ارتباطات نسبتاً قوی موضوع با آلمان، “Inlandsbeziehung” باعث اجرای قانون آلمان است گرچه قانون خارجی تعارض آشكاری با نظم عمومی آلمان نداشته باشد. با توجه به این كه نظم عمومی مفهومی نسبی است و فاقد جزمیت است اگر وضعیت حقوق ایجاد شده دارای پیوندهای نسبتاً زیادی با مقر دادگاه باشد صلاحیت قانون خارجی به استناد نظم عمومی رد میشود. به عبارت دیگر، طبق این نظریه، اعمال قانون خارجی در حالی كه موضوع، پیوندهای نزدیكی با كشوری دارد كه دعوا در آن مطرح است “Proximite” خلاف نظم عمومی است. “Franzkahn” در پایان قرن نوزده، ذكر نموده كه ردّ صلاحیت قانون خارجی به نفع قانون مقرّ دادگاه فقط در صورتی امكانپذیر است كه یك ارتباط به نحو وابستگی بین دعوای مطروحة نزد قاضی و مقر دادگاه باشد. یعنی ارتباط با سرزمین میتواند رفع كنندة قانون خارجی باشد. ارتباط با سرزمین یكی از عناصر تشكیل دهندة مفهوم استثنای نظم عمومی است.
یك دادگاه آلمانی در ۱۶ سپتامبر ۱۹۸۰ در دعوای مربوط به نفقه بین زوجین ایرانی، كه جدا از یكدیگر زندگی میكردند، برای ردّ قانون ایران كه اقامة دعوای نفقة مربوط به زوجهای را كه جدا از همسرش زندگی میكند منوط به این مینماید كه ثابت شود از سرگیری زندگی مشترك زوجه را دچار خطر میسازد (در حالی كه چنین خطری نبود) پیوندهای زیادی را بین دعوای مطروحه و كشور آلمان بیان نمود. مخصوصاً اقامتگاه طرفین و این كه به كار بردن قانون ایرانی احتمالاً باعث میگردد كه مخارج خواهان (زوجه) بیمار و فاقد منبع درآمد، بر صندوق كمكهای اجتماعی آلمان تحمیل شود.(۲۹)
در رأی دادگاه آلمانی، محور استدلال پیوند موضوع با خاك این كشور است و احتمال متضرر شدن زوجه از اعمال قانون ملیاش جنبة تقویت كننده دارد. اگر استدلال به نظم عمومی نبود، دادگاه باید قانون ایران را اجرا میكرد. زیرا طبق ماده ۸ قرارداد اقامت بین ایران و آلمان مورخ ۱۷ فوریه ۱۹۲۹ در موضوعات مربوط به حقوق اشخاص و خانواده و ارث اتباع هریك از دول طرف قرارداد در خاك طرف دیگر تابع مقرات مربوط به قوانین ملیشان خواهند بود.
با توجه به ویژگیهای خاص احوال شخصیه كه نیازمند ثبات و دوام، و مربوط به جامعه است، بطور سنتی این دسته ارتباط تابع قانونی ملی یا اقامتگاه بوده است و عنصر «اراده» نه تنها در تعیین قانون حاكم نقش تعیین كننده نداشته است، برعكس این دخالت به عنوان قرینه بر احتمال وجود تقلب نسبت به قانون به شمار میرود. امروزه، متأثر از حقوق قراردادها، میتوان دخالت این عنصر را در احوال شخصیه برخی از كشورها مشاهده نمود.(۳۰) برای مثال طبق قانون ۲۰ مارس ۱۹۸۱ هلند، در مورد طلاق زوجین خارجی در وهلة اول قانون صالح، چنانچه هر دو یك تابعیت را داشته باشند، قانون ملّی آنها است. این امر منوط به این است كه هر یك از آنها ارتباط اجتماعی مؤثری با كشور هلند داشته باشد. اگر چنین ارتباطی نباشد، زوجین میتوانند قانون ملّی را انتخاب كرده یا این كه قانون هلند را برگزینند. در حقوق بین‌الملل خصوصی مربوط به امور خانوادگی در كشورهای غربی، نقش اعطا شده به اراده طرفین به حق انتخاب بین قانون ملی طرفین و قانون اقامتگاه یا قانون محلّ سكونتشان محدود است. برخلاف حقوق قراردادها كه اراده طرفین دامنة انتخاب وسیعی دارد، در مسائل مربوط به حقوق خانواده، انتخاب طرفین نمیتواند جز قانونی باشد كه وابستگیهای عمیق به خانواده دارد و مشتمل بر كشور مبدأ است، كه غالباً با تابعیت ذینفع یا محل سكونت و كشور محل اقامت یكی است.
نتیجه
خارجیان مقیم ایران در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند مگر این كه معاهدهای بین دولت ایران و دولت متبوع تبعة خارجی در این مورد باشد. با توجه به اصل ۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصول حقوق بین‌الملل خصوصی اسلامی، خارجیان مسلمان مقیم ایران حتی در صورت وجود معاهده، تابع قانون مذهبی خود (در مورد احوال شخصیه) هستند.
نگاهی به تحولات اخیر در كشورهایی كه عنصر تابعیت را به عنوان عامل تعیین كننده برگزیدهاند نشان میدهد كه توجه به عناصر ارتباطی عینی مثل محل اقامت، محل سكونت، پیوند با سرزمین بیشتر شده و از نقش تابعیت به عنوان عنصر ارتباطی كه همیشه واقعی نیست و یا لااقل تا آن حد كه به نظر میرسد عینی نیست، كاسته شده است.
با توجه به تحولات فوق و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، بازنگری در تفسیر قواعد حل تعارض حقوق بین‌الملل خصوصی ایران و احیاناً برخی اصلاحات پس از یك مطالعه و مشورت همه جانبه، ضروری است.
منبع:
1-Moazzami Abdollah, Essai sur La condition des etrangers en IRAN, these, Paris, 1937, p.62.
2 ـ براي مطالعة بيشتر رك.
MATINE – DAFTARy Ahmad Khan, La Suppression des Capitulations en Perse, Paris, P.U.F. 1930.
3 ـ براي نظر اكثريت رك. نصيري، محمّد؛ حقوق بينالملل خصوصي، انتشارات آگاه، 1372، ص 198؛ الماسي، نجادعلي؛ تعارض قوانين، نشر دانشگاهي، چاپ چهارم، 1375. ص 157، ولي در صفحة 168 با قيد اين كه «ماده 7 اين قانون اعمال قانون ملّي را نسبت به احوال شخصية اتباع بيگانه در حدود معاهدات پذيرفته يعني آن را منوط به وجود عهدنامه با دولت متبوع بيگانه كرده است» به نظر ميرسد كه نظر متفاوتي اتخاذ شده است؛ ارفعنيا، بهشيد؛ حقوق بينالملل خصوصي، جلد دوم، چاپ سوم، انتشارات عقيق، 1375، ص 49.
4 ـ جعفري لنگرودي، محمّد جعفر؛ حقوق اموال، چاپ سوم، انتشارات گنج دانش، 1373، ص 94.
5 ـ امامي، سيد حسن؛ حقوق مدني، جلد 4، كتابفروشي اسلاميه، 1354، صص 102 و 103.
6 ـ مدني، سيدجلالالدين؛ حقوق بينالملل خصوصي، انتشارات گنج دانش، 1369، ص 133.
7 ـ رك. ضيايي بيگدلي، محمّدرضا؛ اسلام و حقوق بينالملل، چاپ سوم، شركت انتشار، 1369. ص 93. احتمالاً به همين دليل مؤلف كتاب، عنوان كلي «اسلام و حقوق بينالملل» را برگزيده است.
8 ـ رك. عميد زنجاني، عباسعلي؛ فقه سياسي، جلد سه، انتشارات اميركبير، 1367، صفحات 58 و 59؛ همين مؤلف، جغرافياي سياسي اسلام، انتشارات فرهنگ اسلامي، 1368، ص 32.
9 ـ سورة حجرات، آيه 13.
10 ـ عميد زنجاني، عباسعلي؛ فقه سياسي، پيشين، ص 211.
11 ـ خليليان، سيدخليل؛ حقوق بينالملل اسلامي، نشر فرهنگ اسلامي، 1362، ص 141.
12 ـ اين سازمان به «ادارة حقوقي قوة قضاييه» تغيير نام يافته است.
13 ـ پاكستان در فهرست كشورهايي است كه به موجب قوانين تابعيت آنها، بانوان خارجي مخير به حفظ تابعيت اصلي خود يا تحصيل تابعيت زوج ميباشند. رك. ارفعنيا، پيشين، ص 268.
14 ـ دادگاه مدني خاص تهران، شعبه 104، 30 ارديبهشت 1359.
15 ـ اهيمت اين سؤال و جواب از اين جهت است كه ادارة حقوقي آن دسته از سؤالها و پاسخهايي را كه در بايگاني موجود است و آنها را مفيد و مهم تشخيص ميدهد هر از چندگاهي به چاپ آنها مبادرت ميورزد و اين سؤال نيز در كتاب مجموعة نظرهاي مشورتي ادارة حقوقي دادگستري (از سال 1358 به بعد) چاپ روزنامه رسمي، بي تاريخ چاپ، ص 383، چاپ شده است.
16- Lexique de termes Juridiques, Dalloz, Paris, 1990, p. 117.
17 ـ تفكيك خارجيان مقيم ايران به مسلمان و غيرمسلمان، مورد توجّه حقوق موضوعه است. هيأت وزيران در جلسة مورخ 1/9/1374 در تصويبنامة خود تحت عنوان «تصويبنامه راجع به چگونگي استملاك اتباع بيگانه كه بدون داشتن پروانه اقامت دائمي به كشور جمهوري اسلامي ايران مسافرت مينمايند» مقرر داشته است كه: «به وزارت مسكن و شهرسازي اجازه داده ميشود براي احداث و فروش حدود 5 هزار واحد مسكوني به اتباع خارجي مسلمان در شهر مشهد و شهر جديد گلبهار… اقدام نمايد» (روزنامة رسمي 27 آذر 1374). اين تصويبنامه اتباع خارجي غيرمسلمان را دربرنميگيرد.
18 ـ طبق ماده 12 اين قانون، در احوال شخصيه، چنانچه پناهنده فاقد محلّ اقامت باشد تابع قوانين كشور محلّ سكونت خواهد بود.
19-Batiffol Henri, Lagarde Paul, Traite de Droit iternational Prive Tom 1, 8 e ed. L.G.D.J. Paris, 1993, n 242-1.
20 ـ مكرّمي، علي محمّد؛ ترجمه قانون حقوق بينالملل خصوص سويس، نشريه حقوق، دانشكده علوم قضايي، مرداد و آبان 71، ص 79 به بعد.
21-Mayer Pierre, Droit international Prive, MONTCHRESTIEN, Paris, 1991, n 577et s.
22 ـ جهت توضيح مفصل اين تئوري:
P. Lagarde, Le Principe de Proximite dans le Droit international Prive Contemporain, Rec. Cours de L\'Ac. De dr, int. t. 196 (1986-I) p. ll et s.
23 ـ محقق داماد، سيد مصطفي؛ حقوق خانواده، نشر علوم اسلامي، 1365،ص 295.
24-Loussouarn Yvon, Bourel Pierre, Droit international Prive 4 ed, Paris DALLOZ, 1993, n 325, p. 343.
25-Audit Bernard, Droit international Prive, Paris, ECONOMICA, 1991, n 660.
26-Cass. Civ. 9 nov. 1993, Rev. crit. 1994, note Eric KERCKHOVE.
27-PEETITI – DEAUX – IMBERT, La Covention Europeene des Droits de L\'homme, ECONOMICA, Paris, 1995, p. 1111 et s.
28-J. Massip, Le conseiller doyen honoraire a La Cour de cassation, Recueil DALLOZ. 1995, 263.
29-Batiffol, Lagarde, op. cit., n 359.
30-Gannage Pierre, La Penetration de L\'autonomie de la Volonte dans le Droit international Prive de La Famille, Rev., Crit. Juill – Sept. 1992, p. 425 et s.
نويسنده : دكتر فرهاد پروين
