۞ مقالات حقوقی ۞

[☾♔TALAYEH_A♔☽]

کیفیات مشدده و کیفیات مخففه
در یک طبقه‌بندی، جهات تشدید مجازات‌ به‌ کیفیات مشدّده عـمومی (عـام) و کـیفیات‌ مشدّده اختصاصی‌ (خاص‌) تقسیم‌ می‌شوند.

کیفیات مشدّده عمومی به اسباب و عواملی‌ اطـلاق‌ مـی‌شود که به جرایم معینی اختصاص ندارد، بلکه در هر جرمی مصداق‌ پیدا‌ کند‌ باعث تشدید مجازات خـواهد شـد‌. تعدد‌ و تکرار، دو‌ مصداق‌ انحصاری‌ کیفیات‌ مشدّده عمومی در قوانین کیفری‌ می‌باشند‌. در مقابل، کـیفیات مـشدّده ی اختصاصی عبارت‌ از اسباب و عواملی است که در‌ جـرایم‌ خـاصی مـوجب تشدید مجازات می‌شوند. کیفیات‌‌ مشدّده اختصاصی، قـرینه مـعاذیر‌ قانونی‌ بوده و به کیفیات مشدّده عینی‌، شخصی‌ و مختلط تقسیم می‌شوند. کیفیات مشدّده عـینی کـه به عنصر مادی جرم مـربوط اند، اسـباب‌‌ و عواملی‌ هـستند کـه بـا ارتکاب جرم‌ توأم‌ بوده‌ و جرم را بـه‌ نـحو‌ خاصی خطرناک‌ می‌سازند؛ برای‌ مثال‌، شکستن حرز یا بالا رفتن از دیوار و یـا هـمراه داشتن سلاح (ماده‌ 651 قانون‌ مجازات‌ اسـلامی) کیفیاتی می‌باشند که چـنان‌چه بـا‌ ارتکاب‌ جرم سرقت‌ توأم‌‌ شـوند‌، جـرم را خطرناک‌تر نموده‌ و خطر بیش‌تری را برای جامعه به وجود می‌آورند. کیفیات مشدّده شخصی نـیز اسـباب و عواملی هستند‌ که‌ در شخص مـرتکب جـرم وجـود داشته‌ و موجب‌ تـشدید‌ مـجازات‌ می‌گردند‌؛ مثلا اگر مـستحفظ‌ مـهر‌، آن را بشکند (ماده‌ 543 قانون مجازات اسلامی) و یا سارق، مستخدم منزل باشد (ماده 656 قانون‌ مجازات‌‌ اسـلامی‌) و یـازانی، واجد شرایط احصان باشد (ماده 83‌ قـانون‌ مـجازات‌ اسلامی)‌ مـجازات‌ مـرتکب‌ تـشدید می‌شود. کیفیات مشدّده مـختلط نیز اسباب و عواملی هستند که‌ هم توأم با ارتکاب جرم بوده و هم در شخص مرتکب جـرم وجـود دارد، مثل زنای به‌ عنف‌ یا بـا مـحارم.

اثـری کـه بـر تقسیم‌بندی کیفیات مـشدّده اخـتصاصی به علل عینی، شخصی و مختلط مترتب است این است که در کیفیات مشدّده عینی چون مجازات بـه جـهت طـبیعت و نوع‌‌ جرم‌ تشدید می‌شود، مجازات شرکا و مـعاونین جـرم نـیز تـشدید مـی‌گردد، درحـالی‌که در کیفیات مشدّده شخصی چون مجازات به لحاظ خصوصیت شخص مرتکب تشدید می‌شود، به شرکا و معاونین جرم تسرّی پیدا‌ نکرده‌ و موجب تشدید مجازات آنان‌ نمی‌شود. کیفیات مشدّده مـختلط نیز در این موضوع ملحق به کیفیات مشدّده عینی است‌ و موجب سرایت تشدید به شرکا‌ و معاونین‌ جرم می‌گردد.

کیفیات مخففه اعم از قانونی و قضائی،یکی از راه‌کارهای موثر در جهت استقرار اصل فردی‌ کردن مجازات‌ها و تشویق مجرمین به انصراف از ادامه ارتکاب،و تلاش برای جلوگیری از اشاعه آثار زیان‌بار جرم می‌باشد.

کیفیات مخففه دو‌ هدف‌ را دنبال می‌کند از یک سو‌ زرادخانه بـلااستفاده ولی هـنوز‌ مـعتبر‌ کیفری را حفظ می‌نماید و از‌ سوی‌ دیگر حقوق را با وضعیت افکار عمومی و عدالت مطلوب‌ منطبق مـی‌سازد.کـیفیات مخففه‌ از‌ طریق برآورد تفصیلی وجدان عمومی‌،ارزیابی‌ کلی‌ قانون را تصحیح‌ می‌کند‌.در قدم اول مـجازات‌ را‌ فـردی مـی‌نماید و با ایجاد این امید در دل هرکس که‌ کمتر مجازات می‌شود،طغیان‌ علیه‌ قانون را کاهش مـی‌دهد.و در مـرحله‌ بعدی‌ نیز کاربرد‌ سیستماتیک‌ کیفیات‌ مخففه به ویژه امکان‌ نوشدن قانون و تطبیق آن را بـا اوضـاع و احـوال‌ جامعه فراهم می‌سازد.بنابراین،نقش اساسی کیفیات‌ مخففه‌ کاهش تضادهای بسیار عمده‌ است که‌ مـمکن‌ اسـت‌ میان‌ افکار‌ عمومی و حقوق به‌ وجود‌ آید.بدین ترتیب،کیفیات مخففه‌ هـرگونه زیـر سـوال بردن حاکمیت قانون را منتفی می‌کند. اگرچه‌ ممکن است‌ کیفیات مخففه به منزله بازگشت‌ مـجدد‌ بـه‌ خـودکامگی‌ قضات‌ تعبیر‌ شود اما در واقع و به ویژه‌ در روزگار ما ایجاد حق و تـعیین اعـمال قابل مجازات،به نحوی بازگشت ناپذیر به قانون‌گذار تعلق دارد و قاضی با اعمال کیفیات‌ مخففه این چـارچوب کـلی را با افکار عمومی و اهداف‌ مقررات قانونی را با وقایع اجتماعی و فردی مجرم تـطبیق مـی‌دهد.

انواع کیفیات مخففۀ مجازات:

1-گذشت شاکی یا مدعی خصوصی

2- اظهارات و راهنمایی‌های مؤثر متهم در شناخت شرکاء و معاونان جرم.

3- اوضاع و احوال خاص ارتکاب جرم انجام شده مانند: رفتار و گفتار تحـریـ*ک‌آمیز مجنی علیه یا وجود انگیزۀ شرافت‌مندانه در ارتکاب جرم.

4- اعلام متهم قبل از تعقیب و یا اقرار او در مرحلۀ تحقیق که در کشف جرم مؤثر باشد.

5- وضع خاص(موقعیت اجتماعی) متهم یا حسن سابقۀ او.

6- اقدامات جبرانی متهم.

 

[☾♔TALAYEH_A♔☽]

نظریه یادگیری مشاهده ای بندورا
آلبرت بندورا صاحب نظریه یادگیری اجتماعی که به نام های یادگیری تقلیدی و یادگیری جانشینی نیز شهرت دارد، معتقد است بیشتر یادگیری های آدمی نه از طریق تجربه مستقیم بلکه به واسطه تجربه غیرمستقیم و شاهد و ناظر بودن بر تجربه دیگران، حاصل می شود. ساز و کار این نوع از یادگیری تشویق جانشینی و تنبیه جانشینی است. یعنی، اگر شاهد رفتاری در کسی باشیم که به دلیل آن رفتار، تشویق می گردد میل به تکرار آن رفتار به صورت تقلیدی در ما ایجاد و افزایش می یابد و اگر شاهد رفتاری باشیم که به جهت آن رفتار، فرد الگو، تنبیه گردد، میل به اجتناب و کناره گیری از آن رفتار در ما ایجاد می شود. چون وسعت مشاهدات اجتماعی در زندگی روزمره بسیار است، بنابراین، قسمت اعظم یادگیری ها نیز در این ارتباط، یادگیری می شوند. این تعبیر از یادگیری، دلالت های تربیتی بسیاری دارد و بندورا به ویژه نقش منفی آموزشی و تربیتی رسانه ها عمومی که با تولید فیلم های تلویزیونی و سینمایی به گونه ای غیرمستقیم انواع بدآموزی های رفتاری از قبیل خشونت و پرخاشگری، دزدی و تبهکاری، خــ ـیانـت را آموزش می دهند، تاکید و تعـ*رض بسیار دارد. قهرمانان این فیلم ها با دست یازیدن به انواع رفتارهای پرخاشگرانه، مجرمانه و بزهکارانه مورد تحسین مخاطبانشان که از طریق یادگیری جانشینی با آنها همانندسازی کرده، قرار می گیرند و به این ترتیب، قبح رفتارهای ضداجتماعی را کاهش می دهند. شیوه و سازو کار رفتارهای بزهکارانه را آموزش می دهند و رفتارهای ممنوعه از نظر هنجارهای حقوقی، اجتماعی و عرفی را به شکل رفتارهای معمول، عادی و حتی مطلوب – چه قهرمان فیلم عامل آن است- در می آورند.

در میان رسانه های جمعی، فیلم های سینمایی به عنوان یک عامل موثر در انحراف و بزهکاری جوانان، سابقه قدیمی تری دارد. نمایش اعمال خشونت بار، کشتار، جنایت، خوناشامی(دراکولا) و نیز صحنه های هیجان انگیز، در فزونی و تشدید اعمال انحرافی و بزه اثر بسزایی دارد...این فیلم ها صحنه های پرخاشگرانه مانند تندخویی، سخت دلی، بی ترحمی، آدم کشی و... را با تمام فنون رنگی، حرکتی و صوتی مربوط نمایش می دهند. فیلم های جنایی زمینه را برای تجسم بصری و عینی و شیوه های جنایت فراهم می اورد. به این ترتیب، از نظر بندورا، افزایش فراوانی رفتارهای بزهکارانه و مجرمانه با افزایش فراوانی فیلم های نمایشی تصویرگر خشونت و بزهکاری همبستگی تام و تمامی دارد. فیلم های سینمایی در منار مطبوعات و رمان های پلیسی به عنوان عوامل اجتماعی ثانوی محل تولید انگیزه های روانی برای ارتکاب بزهکاری محسوب می گردند.

سایت دانلود رمان نگاه دانلود

 

[☾♔TALAYEH_A♔☽]

تعریف قاعده‌ قبح عقاب بلابیان
احکام و مقررات فقهي و حقوقي شرع مقدس اسلام ، مستنبط از مباني متقني است که قواعد‌ اصول‌ فقه‌ از جمله آنهاست . شناخت ابعاد و قلمرو اين قواعد‌ بـر‌ هـر انـديشمند حوزه فقه و حقوق ضروري اسـت . در اين مـيان ، «قـاعده قبح عقاب بلابيان » در استنباط احکام و مقررات فقهي‌ و حقوقي‌ به‌ خاطر کاربرد تقريبا وسيع آن از اهميت و جايگاه خاصي برخوردار‌ است ، تا آنجا کـه بـسياري از فـقها و اصوليان متقدم و متأخر، مستند استنباطات خويش را در دايره شبهات بـدويه‌ ، قـاعده‌ فوق‌ دانسته اند.

بررسي ها نشان مي دهد که ظاهرا شيخ طوسي‌ نخستين‌ کسي است که به وضوح ، قـاعده قـبح عـقاب بلابيان را مطرح مي کند، هرچند‌ که‌ مي‌ توان قـبل از وي از کلام شيخ صدوق، قبح تکليف‌ بلابيان‌ را‌ دريافت که نتيجه آن قبح عقاب بلابيان است . شيخ مفيد نيز بـر هـمان بـاور‌ استاد‌ خويش‌ است. بعد از شيخ طوسي اين قاعده در آثـار سـيد‌ مرتضي‌ محقق حلي، علامه حلي، محدث بـحراني، وحيد بهبهاني، عبدالکريم حائري‌ و امام خميني قـابل بـازخواني اسـت ، تا آنجاکه برخي‌، اين‌ قاعده‌ را بدون هيچ شک و شبهه اي از مسلمات عدليه مي شمارند.

اصوليان درباره قاعده قبح‌ عقاب‌ بلابيان معتقدند کـه عـقل ، کيفر‌ دادن‌ شخصي را‌ که‌ بيان‌ تکليفي شارع ، به وي نرسيده است‌ ناپسند‌ مي شمارد؛ به عـبارت واضـح تـر، شارع نمي تواند قبل از آن‌ که‌ قوانين و تصميمات خود را به اطلاع‌ مـردم بـرساند و بيان خود‌ را‌ در تکليف آنان تمام کند‌، آنان‌ را به دليل تخلف از تکليف ، کيفر دهد (قواعد اصول الفقه عـلي مـذهب‌ الاماميه‌ /٣٨٦) بنا براين ، کاربرد قاعده‌ قبح‌ عقاب‌ بلابيان ، جايي است‌ که‌ شـارع ، اصـلا بياني خطاب‌ به‌ مکلف ، صادر نکرده و يا اگـر صـادر کـرده است ، به مکلف نرسيده است و مکلف ، خـود‌ نـيز‌ در نرسيدن خطاب شارع به وي‌ ، مقصر‌ نيست.

مي‌ توان قـاعده قـبح عقاب بلابيان را به گونه اي جـامع تـر، اينچنين تـعريف کـرد کـه‌ قاعده‌ قبح عقاب بلابيان ، قاعده اي اصـولي‌ و عـقلي‌ است‌ که‌ بر‌ پذيرش حسن و قبح‌ عقلي‌ استوار است . مطابق اين قاعده ، عقل ، هـرگونه عـقاب و مؤاخذه مکلف ـ اعم از دنيوي و اخروي ـ را از‌ سـوي‌ شارع‌ بدون ارائه بيان و حـجت مـعتبر به مکلف‌ ، و تنجز‌ يافتن‌ تـکليف‌ در‌ حـق‌ او، ناپسند و مذموم مي داند.

مفاد قاعده، اجمالا آن است؛ مادام‌ که‌ عملی توسط شرع نـهی نـگردیده و آن‌ نهی‌ به مکلف‌ ابلاغ‌ نـشده‌ است، چنانچه شخصی مـرتکب‌ گـردد، مجازات او عقلا قبیح و زشت اسـت.

بـاید دانست که قلمرو این قاعده، وسیع‌تر از‌«اصل‌ قـانونی‌بودن‌ جـرم‌ و مجازات‌» در‌ حقوق‌ عرفی معاصر اسـت‌، چـرا‌ کـه اصل قانونی بـودن جـرم و مجازات، راجع به وضـع قـانون و به تبع آن مراحل ابلاغ و انتشار‌ قانون‌ است‌ ولی فقها در مواردی که مکلف نه‌ به‌ عـلت‌ تـقصیر‌ بلکه‌ به‌ جهتی دیگر نسبت بـه تـکلیف صادره جـاهل بـوده نـیز، به این قاعده تـمسک کرده‌اند. به دیگر سخن مراد از بیان در این قاعده، بیان واصل است، نه‌ بیان صادر. بـنابراین، دایـره شمول آن وسیع‌تر از اصل قانونی بودن جـرم و مـجازات اسـت.

سایت دانلود رمان نگاه دانلود

 

[☾♔TALAYEH_A♔☽]

جرایم شدید از اشد مفهوم و تفاوت های آن
تعيين جرایم شدید از جرایم اشد نتایج مهمي در حقوق کيفري ایران از خود برجاي ميگذارد که در مواد مختلف قانون مجازات اسلامی قابل لمس است. سوال اساسي این است که اولاً مفهوم جرایم شدید و اشد چيست و ثانياً ملاک های تشخيص این دو دسته از جرایم کدام است؟ در پاسخ به پرسش اول مي توان گفت زماني که از جرم اشد سخن ميگویيم، مقصدومان جرمي است که نسبت به جرم دیگر، شدیدتر است. بنابراین مفهوم جرم شدید و اشد، کاملاً نسبي است. ممکن است یک جرم نسبت به جرمي شدید و نسبت به جرم دیگر خفيف محسوب شود. جرایم ممکن است به واسطه وجود عواملي معيني تشدید شوند و به اشکال شدیدتر تبدیل گردند. به عنوان مثال عامل زمان (شب) و ابزار ارتکاب جرم (سلاح) ميتواند شکل سرقت ساده را به سرقت مسلحانه تبدیل کند.

در پاسخي اجمالي به پرسش دوم مي توان به ميزان مجازات جرایم اشاره نمود و از ميزان مجازات قانوني در نظر گرفته شده براي جرایم به شدید یا اشد بودن آن پي برد. این پاسخ در مقایسه دو جرمي که داراي مجازات مشابهي هستند قانع کننده است وليکن در مواردي که از حيث مذکور، دو جرم با مجازاتهاي مختلف وجود دارند تکليف چيست؟ به عنوان نمونه در مواردي که مجازات جرمي حبس و مجازات جرم دیگر شالق است، کدام یک شدید و کدام یک اشد محسوب مي شوند؟ همچنين در مواردي که مجازات جرایم ارتکابي داراي حدأکثر و حدأقل است، مالک تعيين جرم شدیدتر توجه به حدأقل مجازات قانوني دو جرم قابل مقایسه است یا حدأکثر آن؟ یا در نمونه دیگر ميتوان به موردي اشاره کرد که دو جرم ارتکابي مجازات مشابهي داشته و ليکن کيفيت رفتار منجر به نتيجه مجرمانه در آن دو متفاوت است. به عنوان مثال هر گاه دو قتل اتفاق افتاده وليکن یکي از آن ها به صورت ساده بوده و قتل دیگر به صورت قطع کردن تدریجي اعضاي بدن مقتول که در نهایت منجر به کشته شدن وي شده اتفاق افتاده است. در این حالت که مجازات مرتکب در صورت عمدي بودن و جمع بودن سایر شرایط، قصاص است، مالک تشخيص جرم شدید از اشد چيست؟

در قانون مجازات عمومي مصوب 1304 مجلس، جرم از حيث شدت و ضعف مجازات ها به 4 دسته جنایت، جنحه بزرگ، جنحه کوچک و خلاف تقسيم مي شد. در مواد بعدي آن قانون نيز با توجه به نوع جرم ارتکابي، مجازات آن مشخص مي گشت. لذا بر اساس قانون یاد شده تشخيص مجازات اشد از شدید کار سختي نبود و نص قانون در این زمينه تعيين تکليف مي نمود. گرچه مشکل در تشخيص جرایم شدید از اشد از همان ابتداي کيفرگذاري بعد از انقلاب اسلامی نيز وجود داشت؛ اما انتظار مي رفت در سال 1392 قانونگذار این مشکل را برطرف نماید؛ با این وجود در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 نيز این تشخيص همچنان با سختي روبروست. ماده 19 قانون مجازات اسلامی به درجه بندی مجازاتها پرداخته است. در هر درجه از مجازات ها به ذکر چند نوع مختلف مجازات پرداخته شده است.

در این مقاله مقصود از جرایم اشد، همه جرایمي است که نسبت به جرایم دیگر از عوامل تشدیدکننده بيشتري برخوردار هستند. بنابراین جرایم شدید و اشد مفهومي کامالً نسبي دارند. بدین ترتيب که برخي جرایم ممکن است نسبت به جرایم دیگر شدید و نسبت به برخي دیگر اشد محسوب شود. اما در واقعيت مقایسه جرایم شدید و اشد زماني صورت ميگيرد که عمالً برخي جرایم با یکدیگر ارتکاب ميیابد. به عنوان مثال جرم کالهبرداري ممکن است با جعل سند، اخاذي با تهدید، سرقت مسلحانه با تهدید یا ضرب و جرح؛ ارتکاب یابد. مقصود از مجازات اشد نيز همان مجازات جرم اشد است.

سایت دانلود رمان نگاه دانلود

 

[☾♔TALAYEH_A♔☽]

نظریه انحراف‌های غریزی و کژخویی فطری دوپره
نظریه این دانشمند از جمله نظریه هایی است که بر نقش هدایت گر غـ*ـریـ*ــزه ها در رفتار و شخصیت تاکید دارند. نظریه فروید و مکدگال از مهم ترین این نظریه ها به حساب می آیند. دوپره بر این اعتقاد بود که حیات انسانی به وسیله سه غـ*ـریـ*ــزه اصلی هدایت می شود.

غـ*ـریـ*ــزه صیانت نفس(ذات)

غـ*ـریـ*ــزه صیانت نوع یا نسل یا غـ*ـریـ*ــزه جنـ*ـسی

غـ*ـریـ*ــزه اجتماعی بودن

در کژخویی های رفتاری و شخصیتی، دست کم یکی از این غرایز منحرف شده و یا اساساً تحول نیافته اند. دوپره منحرفان و مبتلایان نقص در غـ*ـریـ*ــزه صیانت نفس را دچار عادت های نوشید*نی خواری، شکمبارگی، اعتیاد به مواد مخـ ـدر، لثامت و مال دوستی، کم رویی، متمایل به خودکشی و...می دانست که بعضاً در رفتار آنها قابل مشاهده است. مازوخیم یا آزارپذیری و یا خودآزاری و تشفی از این طریق، در طیف این دسته از ابتلائات قرار می گیرد.

انحراف در صیانت نسل موجب ارتکاب جرایمی نظیر انحراف ها و جرایم جنـ*ـسی، تجـ*ـاوز به عنف، اعمال خلاف عفت عمومی، فحشا، هم جنس بازی و قتل می گردد. سادیسم یا دگرآزاری و آزارگری که تشفی به واسطه آسیب رسانیدن به غیر است، در ردیف این دسته از اختلال هاست.

سرانجام، انحراف از غـ*ـریـ*ــزه اجتماعی، موجب ناتوانی و بی تمایلی به زندگی اجتماعی، فقدان ارتباط های انسانی و عاطفی، ناتوانی در صمیمیت و نزدیکی به دیگران، ناتوانی در پایبندی های اجتماعی و عاطفی، خــ ـیانـت در ارتباط ها و تعامل های اجتماعی و نهایتاً رفتارهای بزهکارانه و ضداجتماعی می گردد.

سایت دانلود رمان نگاه دانلود

 

[☾♔TALAYEH_A♔☽]

جرایم شدید از اشد مفهوم و تفاوت های آن2
اشکال تشدید جرم

به طور استقرایی ميتوان اشکال تشدید جرم را به سه دسته تقسيم نمود. در همين قسمت لازم به ذکر می داند اشکال تشدید جرم لزوماً با شرایط تشدید مجازات دو موضوع مجزا است؛ به عبارت بهتر «تشدید مجازات» لزوماً مترادف با «تشدید جرم» نیست؛ زیرا برخی فاکتورها در عنصر روانی جرم وجود داشته و موجب تشدید مجازات می شود. این فاکتورها ارتباطی به اشکال تشدید جرم که مبتنی بر تشدید عنصر مادی است، ندارد.

از حیث تعداد جرایم ارتکابی؛ ارتکاب جرایم متعدد (تعددجرم)

به صورت کلي در بسياري از مواردي که جرایم متعدد رخ مي دهد، مجازات قانوني، اشد از زماني است که جرم به صورت واحد ارتکاب مي یابد. البته تشدید یا تجميع مجازاتها، لزوماً نتيجه ضروري تعدد جرم نيست؛ بلکه در برخي موارد، تعدد جرم، تشدید یا تجميع مجازات را در پي ندارد. به عنوان مثال تعدد جرم در خصوص جرایم حدي مشابه منجر به تشدید مجازات نمي شود. ضمن اینکه تشدید مجازات به عنوان یکي از نتایج قانوني تعدد مطرح است و نه مبناي تعدد جرم. به عبارت دیگر انگيزه ها و اوضاع و احوال دیگري غير از تشدید مجازات در این مسأله موثر است. بنابراین مباني نظري تأثير تعدد جرم بر ميزان مجازات، فراتر از تشدید مجازات صرف است و مي توان از عدالت، موازین فقهي، مصلحت و فایده اجتماعي به عنوان مباني تعيين مجازات اشد براي تعدد جرم نام برد.

با این وجود، از نظر نگارندگان این سطور، تعدد جرم فاکتور تشدیدکننده جرم است. توضيح آنکه وقتي کسي جرایم متعدد مرتکب ميشود لزوماً وصف فعلي جرم را تشدید نموده است. به عنوان مثال کسي که سه فقره سرقت مرتکب ميشود؛ عالوه بر اینکه فقرات مختلف به صورت مجزا ميتواند موضوع تحليل قرار گيرد؛ مجموع سه فقره نيز متصف به شدت خواهد بود؛ براي همين است که در مقام تحليل ميزان شدت جرم، در مورد مجرمي که سه فقره سرقت مرتکب شده باشد؛ گفته ميشود جرم شدیدتري را نسبت به فردي که یک فقره سرقت مرتکب شده، انجام داده است.

آراي قضایي متعددي نيز وجود دارد که تعدد جرم را از عوامل تشدید مجازات برشمرده است. به عنوان نمونه، بر اساس دادنامه شماره 9109972131300464 مورخ 22/12/1391 شعبه 68 دادگاه تجدیدنظر استان تهران،« تعدد جرم می تواند از علل تشدید کیفر باشد.» همچنین بر اساس دادنامه شماره 9209970223901641 مورخ 13/12/1392 صادره از شعبه 39 دادگاه تجدیدنظر استان تهران، «اتهامات سرقت های متعدد از اشخاص مختلف و مقرون به آزار می باشد عقل حکم می کند مرتکب به یک مجازات محکوم شود و مجازات حداکثری و با رعایت اشد مورد حکم قرار گیرد.»

با توجه به اینکه مباحث مربوط به تعدد به دو قسم تعدد مادي و تعدد معنوي تقسيمبندي ميشود، ميتوان این مبحث را از این دو باب دنبال نمود. از یک بابت چنانچه مدنظر معاون در تشویق، تحـریـ*ک و ترغيب مباشر، تنها تشویق و تحـریـ*ک نسبت به ارتکاب یک جرم خاص بوده است وليکن مباشر جرم به اندازهاي تحـریـ*ک شود که مرتکب چندین جرم گردد، در واقع جرمي شدیدتر و بيشتر از آنچه مدنظر معاون بوده ارتکاب یافته است. در این صورت تعدد مادي جرم اتفاق افتاده است. به عنوان مثال هرگاه شخصي دیگري را تحـریـ*ک و تشویق به ارتکاب سرقت نماید و آن شخص در اثر تشویقهاي معاون به اندازهاي تحـریـ*ک شود که عالوه بر سرقت، به تخریب عمدي منزل مسروقعنه و نيز توهين و فحاشي به ساکنان منزل نيز بپردازد، جرایمي شدیدتر و بيشتر از آنچه مدنظر معاون جرم بوده است مرتکب گردیده است. یا هرگاه شخصي دیگري را ترغيب به ارتکاب تهدید نسبت به ثالثي نماید وليکن مباشر جرم به حدي ترغيب و تحـریـ*ک گردد که عالوه بر تهدید به ضرب و جرح طرف مقابل نيز بپردازد، نه تنها یک جرم بلکه جرایم متعدد با عناوین مجرمانه مختلف به وقوع پيوسته است که هيچکدام از جرایم بعدي، مدنظر معاون جرم نبوده است. یا در نمونه دیگر هرگاه شخصي در راستاي تسهيل ارتکاب جرم سرقت، چاقو و یا ابزار شکستن قفل را در اختيار دیگري قرار دهد و این شخص عالوه بر شکستن قفل دست به قتل صاحب ملک نيز بزند، جرایم متعدد ارتکاب یافته استو در این حالت در واقع جرم یا جرایمي شدیدتر و به تعبير دقيقتر بيشتر از آنچه مورد نظر معاون بوده، ارتکاب یافته است. از بابت دیگر چنانچه مدنظر معاون در تشویق، تحـریـ*ک و ترغيب مباشر تنها ارتکاب یک رفتار مجرمانه بوده است و وي از سایر عناوین مجرمانه و یا شيوه اقدام مرتکب به شکلي که قابل تطبيق بر عناوین مجرمانه متعدد باشد، مطلع نبوده است، در این حالت ميتواند مصداقي از تعدد معنوي باشد که بر اساس ماده ۹3۹ قانون مجازات اسالمي، مجازات اشد را به دنبال دارد. به عنوان مثال هرگاه شخصي قصد معاونت در ترویج سکه قلب را داشته باشد و مرتکب اصلي با ارائه سکه تقلبي به صرافي مبالغ زیادي پول دریافت نماید، نوعي تعدد معنوي یا اعتباري رخ داده است. زیرا رفتار وي در واقع بر جرم ترویج سکه قلب و کالهبرداري، به صورت همزمان، قابل تطبيق است. در این حالت تعدد معنوي جرم اتفاق افتاده و مرتکب بنابر ماده 131 قانون مجازات اسلامی به مجازات کلاهبرداری (به عنوان مجازات اشد) محکوم می شود. این در حاليست که معاون جرم هيچگونه قصدي در معاونت در کلاهبرداری نداشته است. بنابراین مي توان تشدید مجازات در تعدد معنوي یا اعتباري در ارتکاب جرایم را نسبت به غير مورد تعدد جرم از مصادیق مجازاتهاي اشد برشمرد.

از حیث نوع رفتار ارتکابی؛ ارتکاب جرم دارای ابعاد مجرمانه شدیدتر

به طور کلي مي توان جرایم را از حيث جنبه مجرمانه آنها با یکدیگر مقایسه کرد. در ماده 14 قانون مجازات اسلامی ، مجازاتها به چهار دسته کلي تقسيمشده اند: حدود، قصاص، دیات و تعزیرات. این 4 دسته از مجازات ها را مي توان با یکدیگر مقایسه کرد و در خصوص جنبه هاي مجرمانه آنها بررسی نمود. از این حیث توجه به جنبه هاي حق اللهي و حق الناسي مجازات ها، ميزان خطرات آن و سایر جنبه ها مورد توجه قرار مي گيرد. از سوي دیگر مي توان به مقایسه جرایم در هر 4 دسته خود پرداخ. به عنوان نمونه مي توان انواع حدود و انواع تعزیرات را با یکدیگر مقایسه نمود و در خصوص شدت و ضعف آنها اظهارنظر نمود. البته بحث اصلي این مقاله پرداختن به تفاوتهاي مذکور نيست، بلکه در این بين به مقایسه این جرایم از حيث شدت و ضعف آنها پرداخته خواهد شد.

بنابرآنچه فقهاي اسلام درخصوص لزوم اجراي حدود و عدم تعطيلي آن بيان مي دارند، مشخص است که حدود به عنوان یکي از رفتارهاي مجرمانه شدید مطرح است. ویژگيهاي حدود نيز نشان دهنده اهميت این موضوع براي شارع به نسبت تعزیرات است. ویژگيهایي مانند عدم جواز تأخير در اجراي حدود، عدم امکان شفاعت و کفالت در حدود، عدم شمول مرور زمان و... همگي به نوعي نشان دهنده شدید بودن حدود در مقایسه با تعزیرات است. این ویژگيهاي حدود با مالک بعدي که در این مقاله بحث شده است نيز گره خورده است. بدین معنا که پيش بيني مجازات هاي ثابت و هميشگي براي برخي جرایم در فقه کيفري اسلام به دليل نقض ارزش هاي اساسي و بنيادین بشري است. گویي این ارزش ها چنان اهميت دارند که لازم است حمایت از آنها نيز هميشگي و مهم و استوار باشد.

بنابرآنچه گذشت معلوم مي گردد که مي توان مجازات هاي قانوني را از حيث شدت و ضعف به ترتيب شامل حدود، قصاص و تعزیرات دانست . البته آنچه در این مقاله مورد تدقيق قرار گرفت تفاوتهاي بين حدود و تعزیرات از حيث شدت و ضعف بود و اساساً به مقایسه قصاص با سایر مجازاتها پرداخته نشد. به نظر نگارنده بدليل آنکه قصاص و حدود داراي جنبه هاي مختلفي هستند که هر کدام در مواردي نسبت به دیگري شدید و در مواردي خفيف محسوب مي شوند نمي توان صراحتاً در این خصوص اظهارنظر نمود. به عنوان مثال قصاص نسبت به حدود داراي جنبه حق الناسي بيشتري است و همين امر باعث مي گردد که از یک حيث بتوان آن را شدیدتر از حدود تلقي نمود. چرا که در بسياري از روایات اسلامی به عدم بخشش حق الناس در قيامت و دارا بودن عقوبت اخروي آن اشاره گردیده است. همين امر نشان دهنده اهميت حق الناس در مقایسه با حق الله است. از طرف دیگر قصاص در مقایسه با حدود قابل گذشت محسوب مي شود و صاحب حق قصاص مي تواند از اجراي آن صرفنظر نماید در صورتي که حاکم شرع در صورت اثبات جرایم موجب حد امکان گذشت از آن را ندارد.

اداره حقوقي قوه قضایيه در نظریه مشورتي شماره 1540/92/7-14/8/1392 در خصوص تفکیک بین حق الله و حق الناس آورده است که «ضابطه تشخیص حق الله و حق الناس در قانون معین نشده است ولی جرائمی که منشأ آن ها تجـ*ـاوز به حقوق اشخاص و اضرار به آن ها باشد، حق الناس و جرائمي که منشاء آنها تخطّي و تجـ*ـاوز از احکام الهي است، حق الله محسوب می شود.» بنابراین نمي توان به صراحت در خصوص مقایسه شدت و ضعف قصاص و حدود اظهارنظر نمود و بهتر است موضوع را به صورت مصداقي بررسي نمود. به عنوان مثال هرگاه شخصي دیگري را ترغيب و تشویق به ارتکاب قتل شخصي در قالب ارتکاب جرم محاربه نماید و براي تسهيل ارتکاب جرم محاربه سالح نيز در اختيار وي قرار دهد وليکن مباشر جرم با در دست داشتن سالح وارد منزل وي شود و در خفا اقدام به قتل او نماید.

در مثال دیگر، هرگاه معاون با تشویق دیگري، به دنبال ارتکاب زناي به عنف توسط مرتکب بوده است وليکن مباشر جرم به علت مقاومت مجنيعليه، اقدام به قتل وي نماید. در این دو مثال، جرم ارتکاب یافته مستوجب قصاص است وليکن قصد معاون، تسهيل و ترغيب و تشویق مرتکب به ارتکاب جرم حدي بوده است. در مقایسه جرایم همنوع نيز امکان مقایسه وجود دارد. به عنوان مثال هر گاه دو سرقت که یکي حدي و دیگري تعزیري است صورت پذیرد قطعاً و بالشک امکان مقایسه این دو سرقت وجود دارد و سرقت حدي شدیدتر از سرقت تعزیري محسوب ميشود. همچنين هرگاه کالهبرداري ساده و مشدده رخ دهد، مشخص و مبرهن است که کلاهبرداری مشدده، شدیدتر از کلاهبرداری ساده است. لذا هرگاه قصد معاون از تشویق، ترغيب و ... ارتکاب جرمي ساده باشد وليکن مباشر اصلي جرم به علت تحـریـ*ک معاون اقدام به ارتکاب جرم مشدد نماید، جرم صورت گرفته توسط مباشر نسبت به آنچه مدنظر معاون بوده شدیدتر است. مانند اینکه شخصي دیگري را به کالهبرداري ساده تشویق نموده وليکن وي مرتکب کلاهبرداری مشدده مي شود. یا در موردي که شخصي دیگري را به ارتکاب سرقت تعزیري تشویق نموده وليکن مباشر مرتکب سرقت حدي شده است.

سایت دانلود رمان نگاه دانلود

 

[☾♔TALAYEH_A♔☽]

عارضه هیپوگلیسمی و تاثیر آن بر رفتار مجرمانه
از‌ مـهمترين عـوامل دروني تاثيرگـذار در وقـوع رفتـار مجرمانـه تغييـرات هورمـونی در بـدن و هيپوگلسيمی است که‌ به نوعي بستگي بـه شيوه عملکرد غدد درون ريز و رابـ ـطه اي که اين‌ عملکـرد با رفتارهاي پرخاشگرانه‌ دارد‌. هيپوگليسمي عارضه اي خـطرناک و از مظاهر درمـان بيمـاري ديابــت ، وقـتي که سطح قند خون فرد به کمتر از ٧٠ ميليگرم در دسيليتر برسد، بـروز مـي کنـد. اخـتلال در هيپوگليسمي (افت قند‌ خون ) موجب افزايش ترشح هورمون آدرنالين در بدن و بروز علائمـي چـون ؛ افزايش ضربان قلب ، گـرسنگي ، سرگيجه ، لرزش ، تشنج ، اضطراب و حالات عصبي ، افسردگي ، خـواب آلودگي، بي حالي ، تحريک پذيري شديد، انقباضات پراکنده‌ عضلات‌ ، ضعف در عضلات ، عرق کـردن شديد دست و پا، پرخاشگري ، اختلال شخصيت و جامعه ستيزي و با طرز فکر منفي و از دســت دادن آگـاهي و هوشياري لازم براي تصميم گيري مي گردد. در اين‌ حالت‌ مقدار قند خون به خوبي تنظـيم نمي شود و قدرت دفاعي بدن فرد بيمار در برابر استرس و بيماري هاي عفوني کـاهش مـي يابـد و چـون اين بـيماري جنبه داخلي و فردي دارد‌، لذا‌ شخصي که جرم را تحت تأثير اختلال هيپوگليسـمي مرتکب مي شود خود نيز واقف به مشکلش نبوده ، و از عوارض آن نيز بي اطلاع است . از لحاظ جـرم شناختي بررسي‌ هـر‌ يکـ از اين عوارض ، از اين‌ جهت‌ که‌ منجر به ناهنجـاري هـاي رفتـاري در فـرد مبتلا به اين بيماري مي شود و زمينه را براي ارتکاب جرم را در او‌ تقويت‌ مي‌ کند، بسيار حائز اهميت است . بنابراين ؛ قاضي دادگـاه‌ نـيز‌ بـايد به اين امر توجه کافي و وافـي داشـته بـاشد که اين وضع ناشـي از بيماري ديابت بوده است و دفاع‌ او‌ را‌ بپذيرد. و با توجه به مورد آن ، از باب شدت و حـدت‌ يـا ضـعف بيماري، از مسؤوليت کيفري مـبرا يا نـيمه مـسؤول تلقي مي گردد.

افـت‌ قـند‌ خون (هيپوگليسمی)

وقتي قند خون فرد به کمتر از ٧٠ ميليگرم در دسيليتر(معادل يکصد سي‌ سـي‌) مــيرسـد، ترشح هورمون آدرنالين در بـدن افـزايش يافتـه ، سـبب بـروز علائمـي چـون‌ تعريـق‌ ، اسـترس ، عـصبانيت ، لرزش و تـشنج مـيگردد. در اين‌ حالت‌ مقدار‌ قند خون بـه خـوبي تنظـيم نمـي شـود‌ و قدرت‌ دفاعي بدن فرد بـيمار (کـاهش لنفوسيت هاي خون ) در برابر استرس و بيماري هاي‌ عفوني‌ کاهش مي يابد. هـيپوگليسمي مـي‌ تـواند‌ از خروج‌ بيش‌ از‌ حد گلـوکز از جريـان يـا نقـص‌ در‌ ورود گلوکز بـه خـون يـا هـر دو ناشـي شـود.

شـايان ذکـر است که ، هيپوگليسمي يا کاهش قند‌ خون‌ ، مهم ترين مشکلي اسـت کـه‌ در‌ ديابت‌ به وجود مي آيد‌.

بيماري‌ ديابت‌ که يکي از مظاهر افت قند خون است به دنبال استرس ايجاد شـده در نـتيجه اختلال هيپوگلسيمي(افت قند خون )، کـاهش انـرژي ذهني و بـدني، خـستگي، بـي خـوابي، تحريـک پذيري‌ و احساس‌ افـسردگي، افزايش ضربان قلب ، بالارفتن فشـار خـون ، پـايين آمـدن قنـدخون ، آسيب پذيري سيستم ايمني و تغيير در وضعيت اشتها ايجـاد مـي شود.

به عبارت‌ ديگر‌؛ ديابت بـيماري اسـت کـه در‌ آن‌ ، مـيزان قند خون بـالا مــي رود و درمـان آن ، رساندن قند خون به حد طبيعي است . گاهي ممکن اثر درمان دارويي خيلي زياد باشد و قند‌ خـون‌ بـيش از حـد کاهش‌ يابد‌ که اين حالت را هيپوگليسـمي مـي نـامنـد. افــت قـنـد خــون عـارضـه اي خـطرناک در درمان ديابت است . اين عارضه وقتي که سطح قند خون بيش از حـد طبيعـي پـائين بيايد‌ بروز‌ مي کند.

وقتي افت قند خون خفيف باشد، فرد ديابتي قادر به تـشخيص و درمان آن اسـت . در مـوارد شديدتر ممکن است به طور ناگهاني ايجاد و منجر به از دست دادن‌ هوشياري‌ يا تشنج‌ شود. ايـن نوع از افت قند خون از اورژانس هاي پزشکي تلقي مي شود».

از لحاظ جرم شناختي، بيماري ديابت‌ بسيار‌ با‌ اهميت و داراي پيچيدگي هاي خاصي اسـت که بايد به طور دقيق مورد مطالعه قرار‌ گـيرد‌. بـايد بگوئيم ديابت بيماري است که به عنوان جنون حقوقي با آن برخورد‌ مي‌ شود‌ که بر توانايي شخصي براي استفاده از مواد قندي تأثير مـي گــذارد که معمولا با‌ تزريق‌ انـسولين کـنترل مي شود، ماده اي که بدن براي سرشکن کردن قند‌ خون‌ نياز‌ دارد.

کاهش کيفيت زندگي در بيماران مبتلا به ديابت منتج به کم کردن مراقبت کـنترل‌ نـامناسب‌ قند‌ خون و افزايش خـطر عـوارض بيماري مي گردد. بـه‌ طوري که در افراد ديابتي احتمال ابتلا به افسردگي بسيار بالاست ، به طوري که احتمال ابتلا‌ بـه‌ آن را در افراد عادي ٥ درصد و در افراد ديابتي ٣٥ درصـد اسـت‌.

مهار‌ نامناسب‌ ديابت ممکن است علائمي شبيه به افسردگي ايجاد نمايد کـه در طـول روز افزايش يا کاهش بسيار شديد قند خون ممکن است ، خستگي‌ يا‌ اضطراب ايجـاد نـمايد. قند خـون‌ پائين‌ در طول روز باعث گرسنگي مفرط و در طول شب موجب اختلال در الگوي خواب مي شود.

بهتر است بدانيم ؛ مشکلات در جايي مي توانند ايجاد شوند‌ کـه شـخص بيمـار در تـدارک انسولين خود کـوتاهي کـند کـه سبب افزايش قند‌ خـونش مـي شـود و بـه‌ عنـوان‌ هيپرگلاسـيمي شناخته مي شـود. يا اينـکه بـيمار به خود انسولين بزند و سپس الـ*کـل بخورد يا در زمـاني کـه بايـد چيزي بخورد کوتاهي کـند.

اين مـوارد سـبب پائين آوردن قند خون مي‌ شوند و به عنـوان دوره هيپرگلاسـيمي شـناخته مي شوند که به نظر مـي رسـد؛ اين بيماري به عنوان جنون حقوقي تلقي شود، به دليل اينکه آنهـا از عمل داخلي نـاشي مـي شـوند‌. در‌ حالي که مي توان اين بيماري را به عنـوان بـي ارادگـي غيـر جنون تلقي کرد بـه دليل اين کـه ناشي از يک عامل خارجي يعني انسولين است .

فرض کنيد؛ متهم‌ يک‌ بيمار ديابتي اسـت کـه مـتهم به برداشتن يک وسيله نقليه و راننـدگي بدون داشتن شرايط آن شود. دليلي که او ارائه مي کند اين است کـه در زمــان جــرم ، در‌ تزريـق‌ عمل روزانه انسولين موفق نشده است ، که منجر به استرس و فـشار بـر او شــده کـه کنتـرل اراده خود را از دست داده و چنين استدلال مي کند که اين بيماري‌ او‌ را‌ در حالت بـي ارادگـي و عـدم‌ هـوشياري‌ قـرار‌ داده اسـت .

و يا فرض کنيد؛ متهم يک بيمار ديابتي است که به طور ناگهاني به دوسـتش حـملـه و او را زخمي مي‌ کند‌، و او‌ در دفاع از خود چنـين عنـوان مـي کنـد‌ کـه‌ ؛ قبـل از ايـن حملـه احسـاس ناخوشايندي داشته و مـقداري شـکر خورده بود اما غذاي ديگري نخورده بود.

در اين جا‌، اين‌ دفاع‌ مي تـواند بـراي او يک نوع دفاع بي ارادگي و عدم‌ هوشياري تـلقي شـود، چـرا که اين بي ارادگي ناشي از خودتحريکي عمـدي نـبـوده اســت و او را واقعـا در‌ يـک‌ شـرايط‌ غيرعادي قرار داده که خود خواستار آن نبوده است ، چرا که‌ او‌ نـمـي دانـسـته کوتـاهي در خـوردن شکر، او را در وضعيتي قـرار نـمي دهد کـه بـدون تـوجه‌ به‌ ديگري‌ حمله کند. در واقع اگــر او از ايـن امـر آگاه بود و در‌ خوردن‌ شکر‌ کوتاهي نمي کرد او بايد بي احتيـاط تلقـي و دفــاعش هــم مـورد پذيرش قرار نگيرد‌.

لذا‌ قاضي‌ دادگاه نـيز بايد به اين امر تـوجه کـافي و وافي داشته باشد که اين وضــع‌ نـاشـي‌ از بيماري ديابت بوده است و دفاع او را بپذيرد. در واقع متهمان ممکن‌ است‌ اقرار‌ به جـرم کـننـد امـا استدلال کنند، برخي دلايل وجـود دارد کـه بـايد مجازات تخفيف‌ يافـته‌ دريافـت کننـد. بـدين لحـاظ شـايسته اسـت که در مورد چنين مجرميني عدم مسـؤوليت‌ او‌ را‌ پذيرفتـه و عـدالت قضـايي را در مورد آنان به نحو صـحيحي اجـرا کنيم .

سایت دانلود رمان نگاه دانلود

 

[☾♔TALAYEH_A♔☽]

بیع زمانی در فقه و حقوق ایران2
اقوال حقوقدانان در صحت قرارداد بيع زمانی
گروهي از حقوقدانان با‌ اسـتناد‌ بـه همين دو مانع ، معتقدند که پذيرش بيع و مالکيت زماني با صفت «دوام‌ » و پيوستگي‌ که‌ يکي از اوصاف اساسي عقد بيع است منافات دارد و همچنين در صورت پذيرفتن مالکيت‌ بصورت‌ موقت و زماني، اگر مالکي در بـازه زمـاني مربوط به خود با اتکاء بر‌ سلطه‌ اي‌ که مطابق قاعده تسليط (الناس مسلطون علي اموالهم ) نسبت به اموالش دارد، ملک را دراين‌ زمان‌ بطور عمد اتلاف نمايد، ساير مالکين نيز بـه تـبع آن مـلک خود‌ را‌ از‌ دست مي دهند. اين گروه بـا عـنايت بـه اين دلايل پذيرش بيع زماني را مورد انتقاد‌ قرار‌ مي دهند‌.

در مقابل گروه اول ، دسته اي ديگر معتقدند که صفت «دوام» در‌ بيع‌ ، جزء صفات ذاتي مالکيت نيست و از اين رو که مـالکيت امـري اعـتباري است و تأييد وقوع مالکيت‌ به‌ دست منشأ اعـتبار صـورت مي پذيرد پس اين صورت از بيع را صحيح‌ و قابل‌ پذيرش مي دانند و در دفاع از استدلال خود‌ بيان‌ مي دارند‌ که درست است مالک مثلا هفته اول‌ بر‌ مـلک خـود تـسلط دارد ولي چون از ابتداي امر‌، مالکيت‌ همگي مالکان موقتي بوده نه دايمي و ساير مالکين نيز در همان بـازه زمـاني‌ نـسبت‌ به ملک حق مالکيت دارند‌ پس‌ در‌ واقع ملک ، متعلق‌ حق‌ ساير مـالکين نـيز هـست‌ و مالک‌ هفته اول حق اتلاف مال را ندارد. همچنين مي توان اين موضوع را از موارد‌ تعارض‌ قاعده تسليط بـا قـاعده لاضـرر (لاضرر‌ و لا‌ ضرار في‌ الاسلام‌ ) دانست‌ که در اينصورت نيز‌ قطع به يقين ، حکومت با قـاعده لاضـرر خواهد بود.

امروزه در بسياري از کشورهاي اروپايي‌ و ايالات‌ متحده بيع زماني به علت مزايايي‌ چـون‌ جـلوگيري‌ از‌ رکـود‌ سرمايه و حبس آن‌ ، فراهم‌ آوردن امکان سرمايه گذاري براي سرمايه هاي اندک و استفاده از حداکثر ظـرفيت در هـتل ها و نيز‌ تضمين‌ بازه‌ زماني مطلوب و دلخواه براي استفاده خريدار از‌ ملک‌ مورد‌ پذيرش و اسـتقبال‌ قـرار‌ گرفته است .

يک ) نقش امضايي شرع و توقيفي نبودن عقود

فقهاي معاصر و حقوقدانان عصر حاضر عموما پذيرفـته انـد که عناوين عقود توقيفي نيستند. به ديگر بيان ، عناوين عقود‌ را در عقود نـام بـرده شـده در فقه منحصر نمي دانند و به صرف عدم انطباق هر قرارداد جديدي با عقود از پيش شناخته شـده و مـعينه ، آن را غـير معتبر و باطل‌ نميشمرند‌ و اکنون رويکرد عموم فقهاء و حقوقدانان به اين سمت است کـه خـردپذير و عقلايي بودن هر قراردادي و عدم مخالفت آن با قواعد مربوط به نظم عمومي جامعه و نص قانوني بـراي آنـکه‌ قراردادي‌ را بپذيريم کفايت مي نمايد.

بيع زماني نيز قراردادي عقلايي و مشروع است و اسـاسا پذيرش آن از سـوي جوامع ، دليل بر اين است که در‌ رفع‌ نيازهاي بـشري کـارکرد مـثبت و بسزايي‌ داشته‌ است و اين تأثير در فصول گذشته کـه مـزاياي بيع زماني را بر شمرديم به تفصيل ذکر گرديد.

دو) اعتبار عرفي مالکيت موقت

هـمچنانکه در‌ مـباحث‌ پيشين گذشت ، صفت دوام‌ از‌ اوصـاف ذات مـلکيت است و اسـاسا بـسته بـه اعتبار عرف مي باشد و عرف همانگونه کـه مـالکيت دايم را اعتبار مي بخشد، مي تواند مالکيت موقت را نيز اعتبار کند و چون مفهوم بيع ، مـفهوم عـرفي‌ است‌ ، بايد براي وجود صفتي در آن ، نـيز به عرف استناد نـمود.

مـا بر اين عقيده ايم که اساس پذيرش بـيع زمـاني در معاملات ، خود به مفهوم اين است که عرف‌ ، چنين‌ معامله اي‌ را بيع تلقي مي کند و نـيازي بـه اينکه ما آن را از قالب بيع خـارج سـازيم ، وجـود ندارد‌؛ بنابراين مـي توان گـفت که بيع زماني نـيز نـوعي از بيع است‌ و عرف‌ نيز‌ آن را بيع تلقي مي کند.

سه ) محدوديت حق تصرف مالک در موارد اضـرار بـه غير

بيع تلقي ‌‌نمودن‌ قرارداد بـيع زمـاني هرگز بـه اين مـعني نـيست که مالک در زمان مـلکيت‌ خود‌، اجازه‌ هرگونه تصرفي، حتي اتلاف را در ملک خود داشته باشد. چرا که درست است کـه‌ مـالک به اقتضاي قاعده تسليط بر مـلک خـود تـسلط دارد، ولي اين سـلطه‌ تـا جايي است کـه‌ بـه‌ حقوق ديگران لطمه اي وارد نشود. در بيع زماني نيز هر مالکي مي تواند در زمان اختصاصي ملکيت خود، هر گـونه تـصرفي را در مـلک بنمايد، به جز آنچه که با حـقوق‌ ديگـران بـر مـلک تـعلق يافـته منافات داشته باشد.

فرض اين است که مالکين بعدي در زمان اختصاصي ملکيت مالکان پيشين ، نوعي حق مالکيت شأني بر روي ملک مورد نظر دارند و نبايد‌ استفاده‌ از حق مالکيت ، مـوجب گردد تا ضرري به ديگران وارد آيد؛ به عبارت ديگر، اين مورد از موارد تعارض قاعده تسليط با قاعده لاضرر مي باشد که بي ترديد حکومت با‌ قاعده‌ لاضرر خواهد بود. اين موضوع در فصول پيشين مـورد بـررسي قرار گرفته که از تکرار آن خودداري مي شود.

چهار) اصل حاکميت اراده

ماده ١٠ق .م . اصل آزادي قراردادي را مورد‌ تأکيد‌ و تأييد قرار داده و مقرر مي دارد: «قراردادهاي خصوصي نسبت به کساني که آن را منعقد کرده اند در صورتي کـه خـلاف صريح قانون نباشد نافذ است .» بنابراين در حقوق ما‌، آزادي‌ اراده‌ را بايد به عنوان اصلي‌ مسلم‌ و پذيرفته‌ شده تلقي کرد و لذا جز در مواردي که قانون ، مـانعي در راه نـفوذ قرارداد ايجاد کرده است ، اراده اشـخاص ، حـاکم بر‌ سرنوشت‌ پيمان‌ هاي ايشان است ؛ بنابراين اصل آزادي قراردادي، در‌ جايي‌ که قالب هاي از پيش تعيين شده توان انطباق تأسيسات جديد حقوقي را با خود ندارند، بـهترين و قـابل اتکاترين‌ تکيه‌ گاه‌ بـراي پذيرش نـهادها و تأسيسات نوين حقوقي مي باشد.

حال اگر قواعد‌ حقوقي ما چنين بافتي را دارد، چرا خريدار نبايد اين توانايي را دارا باشد که مال غيرمنقول يا‌ منقولي‌ را‌ خريداري نمايد که مالکيت او «تداوم » داشته ، ولي امکان تصرف و بهره‌ بـرداري‌ يا اسـتيفاء منفعت از مال موصوف فقط در مقاطعي از زمان صورت مي پذيرد؟ در عين حال که‌ ممکن‌ است‌ گاهي، حتي خريداري رضايت به بيعي دهد که فروشنده حق فسخ معامله‌ را‌ داشته‌ و مالکيت خريدار در مدت اعتبار خـيار، مـالکيتي است مـتزلزل و غيرمستقر (ماده ١٨٨ ق .م )

اوصاف قرارداد‌ بيع‌ زماني‌
حال بعد از اينکه به تقسيم بندي عقود معين و نامعين پرداختيم و بـا تعاريف هر‌ يک‌ آشنا شديم ، قصد داريم که با مقايسه بيع زمـاني بـا مـصاديق مشابه در‌ هر‌ دسته‌ از عقود معين و نامعين ، ببينيم که آيا امکان انطباق آن با عقود معين بيشتر‌ است‌ يا بايد بـه ‌ ‌بـررسي آن در قالب ماده ١٠ و عقود نامعين بپردازيم ؟ البته‌ در‌ ابتداي‌ اين بحث بايد با اوصاف بيع زمـاني از لحـاظ لزوم يا عـدم لزوم ، تمليکي بودن‌ يا‌ عهدي بودن ، معوض يا غيرمعوض بودن ، مدني يا تجاري بودن و رضايي يا‌ تشريفاتي‌ بودن‌ آن آشنا شـويم که ذيلا به توضيح آنها خواهيم پرداخت .

همانطور که مي دانيم عقد به‌ اعتبار‌ قـابليت‌ و عدم قابليت انحلال آن بـه دو دسـته عقد لازم و عقد جايز تقسيم‌ مي شود‌ و همچنين به اعتبار اينکه مالي تمليک مي گردد و يا تعهدي ايجاد مي شود، عقد بر دو قسم مي باشد‌، عقد‌ تمليکي و عقد عهدي و معوض و غيرمعوض بودن عقد يعني با عوض بـودن يا‌ مجاني‌ بودن عقد که به اعتبار مورد آن‌ مي باشد‌. همچنين‌ عقد را به اعتبار شرايط صوري مي توان‌ بر‌ دو قسم ، تشريفاتي و غيرتشريفاتي تقسيم بندي نمود و در آخر نيز به اعتبار اينکه‌ طرفين‌ عقد اشـخاص حـقيقي يا حقوقي‌ (شرکت‌ ها) باشند‌ قرارداد‌ را‌ به مدني يا تجاري قسمت مي کنيم‌ . حال‌ با توجه به موارد فوق به تبيين اوصاف قرارداد بيع زماني خواهيم‌ پرداخت‌ .

الف - لزوم يا جواز

براي يافتن‌ پاسخ اين سؤال کـه‌ قـرارداد‌ بيع زماني لازم يا جايز‌ است‌ ابتدا به ذکر مقدمه اي ميپردازيم ؛ در خصوص جايز و لازم بودن قراردادها از‌ جانب‌ نظريه پردازان ، دکترين جديدي مطرح‌ گرديده‌ که‌ بر طبق اين‌ نظريه‌ براي تشخيص لازم و جايز‌ بودن‌ بـايد بـه مصلحت کامنه در عقود توجه نمود. مصلحت کامنه ، مصلحتي است که طبع‌ يا‌ نهاد اقتضاء آن مصلحت را دارد‌، به‌ طوري که‌ عاقد‌ محال‌ است بدون آن مصلحت‌ اقدام به انعقاد عقد نمايد. براي مـصلحت کـامنه دو عـنصر وجود دارد: ١- نهاد عقد اقتضاي‌ آن‌ مـصلحت را داشـته باشد.٢- مصلحت نوعي‌ باشد‌، يعني‌ اختصاص‌ به‌ مورد خاص نداشته‌ باشد‌.

مصلحت زيربناي عقد است ، اگر به گونه اي باشد که عـاقدين را وابـسته بـه مدلول عقد‌ کند‌ به‌ گونه اي که ملتزم بـه مـفاد آن‌ باشند‌، آن‌ عقد‌ لازم‌ خواهد‌ بود حتي اگر خيار در عقد وجود داشته باشد، چون جعل خيار با لزوم عـقد مـنافات نـدارد بلکه مبين شکل لزوم عقد خياري است . از طرف ديگر‌ جايز و لازم بـودن عقود با قانون است که بطور صريح يا ضمني اعلام مي نمايد؛ اما امروزه بايد به عهده طرفين عقد واگـذار شـود تـا آنها بتوانند بنا بر مصلحت و با‌ اراده‌ و توافق يکديگر تصميم گـيري کـنند. به نظر ميرسد قرارداد بيع زماني عقدي لازم اسـت چـون اصـل اوليه‌ در‌ همه قراردادها اصاله اللزوم است که در ماده ٢١٩ ه .ق .١ بدان اشاره شده است ، پس اصـل ، لزوم قـراردادهاست و جـايز بودن استثناء بر اصل است‌ که‌ نياز به تصريح دارد و در‌ موارد‌ سکوت يا از طرف ديگر، طرفين با اين هدف قرارداد را تنظيم نموده اند که به تعهدات و مفاد‌ آن پايبـند باشند، نه آنکه‌ هر‌ وقت اراده کرده اند آن را فسخ نمايند و همچنين بناي خردمندان (عـقلاء) بـر اين اسـت که هنگام معامله به حفظ آن ملتزم باشند.

استواري در عهد و پيمان لازمه تنظيم امور‌ اجـتماعي‌ و اقـتصادي است که سستي در آن ، اختلال در نظم امور را در پي دارد؛ بنابراين بناي عرف و جامعه احترام به قـراردادهاست و در نـتيجه بـايد قرارداد بيع زماني را به اعتبار‌ عدم‌ قابليت انحلال‌ آن از دسته قراردادهاي لازم دانست. امامي در همين راستا در کـتاب خـود مي نويسد، کليه عقود لازم‌ هستند مگر آنکه قانون خلاف آن را تصريح نمايد. فـلذا در‌ خـصوص‌ قـرارداد‌ بيع زماني نيز چون تصريحي بر جواز آن موجود نيست ، بايد آن را لازم تلقي نمود. البته ‌‌از‌ سوي ديگـر نـيز بـنظر مي رسد که براي حفظ بهتر حقوق ساير مالکين در‌ اين‌ نوع‌ از قرارداد و جـلوگيري از ضـرر ناشي از اشاعه مال نسبت به فروشنده و ديگر مالکين بهتر‌ آن است که حکم بر لزوم اين قرارداد صادر نـمود تـا از توالي‌ بد احتمالي نيز جلوگيري‌ بعمل‌ آورده شود.

ب _ تمليکي يا عهدي

عقد به اعـتبار آنـکه مالي تمليک گردد و يا تعهدي ايجاد شود بـر دو قـسم اسـت ، عقد تمليکي و عقد عهدي .

عقد تمليکي، عـقدي اسـت که نتيجه مستقيم‌ آن مالکيت باشد و عقد عهدي عقدي است که سبب ايجاد و انـتقال تـعهد يا سقوط آن باشد. در کتاب ترمينولوژي حـقوق عـقد تمليکي و عـقد عـهدي اينـگونه تعريف شده است که : عقد نـاقل‌ مـال‌ از يک طرف به ديگري، عقد تمليکي است ؛ مانند بيع و اجاره و عقد عهدي، عـقدي اسـت که نتيجۀ آن حصول حق ديني اسـت ، اين اصطلاح در مقابل عقد تـمليکي بـکار رفته‌ است.‌

به نظر مـي رسد اثـر مستقيم قرارداد بيع زماني، انتقال مالکيت است ، چون به موجب آن شخص مالکيت عـين يا مـنفعت را براي مدتي مشخص به ديگـري مـنتقل مـي نمايد. پس‌ مي توان‌ آن را از عـقود تـمليکي دانست. البته ممکن اسـت اين فـکر به ذهن متبادر شود که عقد تمليکي، نوعي از عقد عهدي است چون در عقد تـمليکي تـعهد به‌ انتقال‌ ، فوري‌ اجرا مي شود. پس مـي توان قـرارداد‌ بيع‌ زمـاني‌ را عـقد عـهدي نيز دانست ، چون مـالک عين ، تعهد به انتقال مالکيت مي کند.

پاسخي که مي توان به اين عده داد اين‌ است‌ که‌ اخـتلاط عـقود تمليکي و عهدي به دليل تعبيري است‌ کـه‌ مـاده ١٨٣ ق .م . از عـقد کـرده اسـت. (قبلا به تـوضيح اين مـاده و نظرات فقها و حقوقدانان در رابـ ـطه با آن پرداختيم.)

فقها‌ پذيرفته‌ اند که اراده به تنهايي مي تواند مالکيت را به طـور‌ مـستقيم انـتقال دهد و نياز به توسل به تعهد نـيست و بـر فـرض اينـکه عـقد تـمليکي، تعهد باشد، اين اثر‌ ويژه‌ ، اهميت‌ نظري و عملي لازم را براي تقسيم قراردادها دارد.

اگرچه در قرارداد‌ بيع‌ زماني تعهداتي براي طرفين بوجود مي آيد وليکن اين تعهدات تبعي و فرعي بوده و ناشي از شروط مـندرج‌ در‌ قرارداد‌ مي باشد و همين که اثر مستقيم و اصلي عقدي انتقال مالکيت باشد، بايد آن‌ را‌ در‌ زمره عقود تمليکي دانست ، لذا شائبه اين که قرارداد بيع زماني از عقود عهدي‌ است‌ را‌ بايد از ذهن زدود.

ج _ معوض يا غيرمعوض

عقد به اعتبار مورد بر دو قسم مي شود:

1- عقد معوض ٢- عقد‌ غيرمعوض‌ .

عقد‌ معوض : عـبارت از عـقدي است که «يکي از طـرفين در مـقابل طرف‌ ديگر‌ تعهد به انجام امري مي نمايد و يا مالي را مي دهد در عوض مالي که از طرف ديگر‌ مي گيرد‌ و يا در مقابل تعهدي که طرف ديگر به نفع او مي کند». در‌ عقد‌ معوض ، علت دادن مال و يا انجام تعهد‌ از‌ نـاحيه‌ يک طـرف ، گرفتن مال و يا انجام تعهد‌ از‌ ناحيه طرف ديگر است . عقد معوض داراي دو مورد است که يکي عوض‌ و ديگري‌ معوض ناميده مي شود؛ مانند بيع‌ که‌ داراي ثمن‌ و مثمن‌ مي باشد‌ و هر يک در مقابل ديگري قرار‌ گـرفته‌ اسـت. عقد غـيرمعوض: عبارت از عقدي است که «احدي از طرفين مالي‌ را‌ به ديگري مي دهد يا تعهدي در‌ مقابل او مي نمايد و طرف‌ ديگر‌ هم قـبول مي کند» مثل هبه‌ ، عقد‌ غيرمعوض طبيعتا داراي يک مورد بيش نيست .

برخي از حـقوقدانان نـيز عـقد معوض‌ را‌ اينگونه تعريف کرده اند: «عقدي‌ که‌ انتقال‌ مال از طرفين‌ و يا‌ قبول تعهد از طرفين‌ باشد‌»؛ مانند، بيع و صـلح ‌ ‌مـعوض و اجاره. همچنين در مقابل عقد معوض ، عقد رايگان (مجانی) مي باشد‌ که‌ عبارتست از عقدي اسـت کـه انـتقال‌ مال‌ و يا قبول‌ تعهد‌ فقط‌ از يک طرف و به‌ نفع ديگري صورت ميگيرد؛ مانند صلح بلاعوض ، اين عقد را عـقد تبرع هم مي گويند.

آثار‌ حقوقي‌ قرارداد بيع زماني در حقوق ايران‌
اگر‌ قرارداد‌ بـيع‌ زماني‌ به صورت صـحيح‌ مـنعقد‌ گردد آثاري بر آن مترتب خواهد شد. در ذيل اين بخش به تحليل و بررسي ماهيت و آثار‌ حقوقي‌ بيع‌ زماني و مالکيت زمانبندي شده در حقوق ايران‌ خواهيم‌ پرداخت.‌

بند‌ اول‌ : روابط‌ مالکان با يکديگر و محدوده اختيارات آنان

در اين قـسمت به ترتيب به تبيين روابط مالکان با يکديگر و محدوده ي اختيارات هر يک از آنها مي پردازيم .

الف - روابط مالکين‌ ملک زماني با يکديگر:

همانطور که مي دانيم در بيع زماني، هيچ گاه مال بدون مالک باقي نـمي ماند. چـرا که همواره با اتمام زمان مالکيت يک مالک ، مال به مالکيت شخص‌ ديگري‌ منتقل مي شود و با فوت يکي از مالکين ، قهرا حق مالکيت به وراث منتقل مي گردد؛ بنابراين دوره فترتي که مال بلامالک بـاشد وجـود ندارد. سؤالي که در اينجا به ذهن‌ متبادر‌ مي شود اين است که رابـ ـطه چند مالک که به طور زمان بندي شده بر عين مسلط هستند، چگونه مي باشد؟

براي پاسخ به سؤال فـوق‌ مـي توان‌ به قواعد مربوط به عقد‌ وقف‌ تمسک جست. همانطور که قبلا گفته شد، گروهي از فقها و حقوقدانان معتقدند که در عقد وقف ، هنگامي که مالي بر چند طبقه از موقوف‌ عليهم‌ وقـف شـود، عـين موقوفه‌ به‌ مالکيت طبقه اول از مـوقوف عـليهم در مـي آيد و پس از انقضاي طبقه اول ، در ملکيت طبقه دوم وارد مي گردد و به همين ترتيب انقضاي مالکيت و شروع مالکيت جديد و بعدي ادامه مي يابد.‌ در‌ ميان فقها هميشه اين بحث مـطرح بـوده اسـت که رابـ ـطه طبقات بعدي موقوف عليهم در عقدد وقـف بـا طبقه فعلي چه نوع رابـ ـطه اي مي باشد؟

برخي از فقها اين رابـ ـطه را‌ بر‌ مبناي مالکيت‌ شأني تحليل نموده اند و قائل به ثبوت مـالکيت شـأني بـراي طبقه معدوم شده اند. به اين معنا‌ که طبقات بعدي در حـال حاضر مالکيت فعلي ندارند و آغاز مالکيت‌ آنها‌ منوط‌ به انقضاء مالکيت طبقه قبلي يا انقراض آن طبقه است . به عقيده اين گروه از‌ فقها طبقه معدوم داراي اختصاص موقت نـظير اخـتصاص بـطن موجود است که با‌ صيغه وقف انشاء و ايجاد‌ مي شود‌ و فقط در تحقق خـارجي از آن مـتأخر اسـت . بدين گونه که عين موقوفه در عين حال که ملک فعلي طبقه موجود است ، مـلک شـأني طـبقه معدوم نيز هست ؛ يعني واقف با‌ صيغه ، دو نوع مالکيت انشاء مي کند؛ يعني مالکيت فـعلي بـراي طبقه موجود و ديگري مالکيت شأني براي طبقه معدوم ؛ بنابراين اگر در موارد جواز بـيع ، عـين مـوقوفه فروخته شود ثمن آن هم‌ مانند‌ مبيع ، ملک فعلي طبقه موجود و ملک شأني طبقه مـعدوم خـواهد بود. در مقابل عده اي از فقها مالکيت شأني طبقه معدوم را نپذيرفته اند و معتقدند که مـعدودمان هـيچگونه حـق جعل‌ شده‌ اي از ناحيه شارع ندارند و مالکيت شأني، قابليت مالکيت است نه چيز ديگر و سنخ خـاصي از مـالکيت نيست .

در قرارداد بيع زماني که ماليکن به صورت زمان بندي شده‌ مـالک‌ عـيني مـي شوند، همانند طبقات موقوف عليهم است ؛ بنابراين بر مبناي نظر گروه اول ميتوان براي مالکين هم مـالکيت فـعلي و هـم مالکيت شأني قائل شد. بدين صورت که مالکان در‌ زمان‌ مالکيت‌ خود داراي مـالکيت فـعلي و در‌ غير‌ از‌ آن زمان داراي مالکيت شأني هستند. به طور مثال اگر خانه اي به صورت زمان بندي شده بـه چـند نفر منتقل‌ شود‌ و هر‌ شخص مالک يک هفته از يک ماه باشد‌، در‌ هفته اول که مـتعلق بـه شخص الف ميباشد، اين شخص داراي مالکيت فعلي نسبت بـه مـلک و بـقيه مالکان نسبت‌ به‌ ملک‌ داراي مالکيت شأني هـستند؛ امـا بر مبناي نظر گروه دوم‌ مالکيت شأني قابل تصور نيست ، چون آنها مـعتقدند کـه مالکيت شأني، چيزي جز قـابليت شـخص براي مـالک شـدن‌ نـيست‌ و مالکان‌ ديگر در زمان مالکيت فعلي يک مـالک حـقي در آن مال‌ ندارند‌.

به نظر مي رسد همانگونه که گروه دوم گفته اند مالکيت قـابل تـقسيم به دو نوع نيست‌ و مالکيت‌ شأني‌ نـوع خاصي از مالکيت نمي باشد. مـسلم اسـت که در مالکيت زماني رابـ ـطه‌ مـالکان‌ ديگـر‌ با عين به طور کامل قطع نمي شود و عين را نمي توان ملک طلق مالک مـوقت‌ شـمرد‌. پس‌ اگر چه مال در مـلک مـالک مـوقت است اما رابـطه اي ضـعيف و اعتباري بين‌ عين‌ و مـالکان ديگـر وجود دارد و همين باعث مي شود که محدوده اختيارات مالک موقت مضيق‌ شود‌.

ب - محدوده‌ اختيارات مـالکان :

يکـي از اصولي که در ماده ٣٠ ق .م . مورد اشاره قـرار گـرفته است‌ ، اصـل‌ تـسليط اسـت . به موجب اين اصل مـالک اختيار کامل براي تصرف و انتفاع از‌ ملک‌ را‌ دارا مي باشد و مالک مي تواند آزادانه در ملک خود تصرف نمايد و آن را بـه وسـيله بيع‌ ، هبه‌ يا ... به ديگري منتقل نـمايد يا آن را تـلف کـند. اين حـکم‌ مـبتني‌ بر‌ اصل ٤٧ قـانون اسـاسي است که مالکيت شخصي را محترم مي داند.

ماده ٥٤٤ قانون مدني‌ فرانسه‌ مالکيت‌ را به حق استفاده و بهره بـرداري از اشـياء بـه طور مطلق تعريف‌ کرده‌ است ؛ بنابراين دامـنه اخـتيارات مـالک در مـواردي کـه مـال ، يک مالک دارد گسترده مي باشد؛ اما در‌ مواردي‌ که چند نفر نسبت به مال حق مالکيت دارند چه مالکيت آنها‌ به‌ صورت عرضي باشد مانند اشاعه يا طولي‌ باشد‌ مانند‌ مـالکيت در بيع زماني، بطور مسلم اختيارات‌ مالکين‌ بدين گستردگي نيست . حال اين سؤال به ذهن متبادر ميشود که محدوده اختيارات‌ مالکان‌ در مواردي که چند نفر‌ به‌ صورت زمان‌ بندي‌ شده‌ از ملک اسـتفاده مـي کنند چيست ؟

پاسخ‌ سؤال‌ وابسته به مبنايي است که پيش تر گفته شد؛ اگر معتقد به‌ فعليت‌ و شأنيت مالکيت باشيم هر يک از‌ مالکين فعلي، در زمان‌ مالکيت‌ فعلي خود حق همه گونه‌ تـصرف‌ و اسـتفاده اي را دارد يعني مي تواند آن را به ديگري منتقل کند، هبه‌ نمايد‌ و حق مالکيت بعد از فوت‌ او‌ به‌ وراث مي رسد، ولي‌ از‌ آنرو که در همين‌ زمان‌ ، مالکان ديگر، حق مالکيت شـأني بـه آن مال دارند، تصرفات مالک فـعلي تـا حدي‌ مجاز‌ و بلااشکال است که به حقوق ديگران‌ لطمه‌ اي وارد‌ ننمايد‌ و مضر‌ حقوق آنها نباشد، چون‌ عين مال متعلق حق ديگران نيز واقع شده اسـت . مـثلا عين موقوفه و مرهونه کـه مـتعلق‌ حق‌ مرتهن و طبقات بعدي موقوف عليهم است‌ . در‌ مالکيت‌ به‌ طور‌ بيع زماني هيچ‌ مالکي‌ حق از بين بردن مال خود را ندارد، چرا که حق افراد ديگر به مال او‌ تعلق گرفته است و تصرفات صاحب حق نبايد موجب آسيب به حق سايرين گردد و اين مسئله منافاتي بـا طـبيعت مالکيت‌ نـدارد.

اگر معتقد به عدم مالکيت شأني باشيم و مالکيت شأني را قابليت و شأنيت تملک قلمداد نماييم بايد براي سـاير مالکان حقي در ملک مشترک قائل نشويم و مال را منحصرا متعلق‌ به‌ مـالک فـعلي قـلمداد نماييم به گونه اي که هيچ شخص ديگري هيچگونه حقي نسبت به آن مال ندارد و مالک فعلي صاحب انـواع ‌ ‌تـصرفات مالکانه به صورت مطلق شود. به‌ نظر‌ مي رسد که حتي با پذيرش اين مبنا نـمي توان اخـتيارات مـطلقه اي را براي مالک فعلي در نظر گرفت و نميتوان دست مالک را تا‌ حدي‌ بازگذاشت که قادر به انـجام‌ هر‌ گونه تصرفي در ملک باشد.

در اينجا مي توان از ملاک ماده ١٣٢ ق .م . استفاده نمود و حکم اين مـاده را به اين مورد تعميم داد، اين مـاده‌ مقرر ميدارد:

«کسي نمي تواند‌ در‌ ملک خود تصرفي نمايد که مستلزم ضرر همسايه شود مگر تصرفي که به قدر متعارف براي رفع حاجت يا دفع ضرر از خود باشد.» نکته اي که در مورد ماده‌ ١٣٢‌ ق .م بـايد به آن توجه نمود اين است که لفظ «همسايه » در اين ماده خصوصيتي ندارد. اگر به پيشينه فقهي ماده ١٣٢ ق .م . توجه نماييم به اين نکته مي رسيم که در ايام‌ گذشته‌ منازل همکف‌ بودند و همسايگي در طول و عرض گسترش مـي يافت و از دو بـعد فراتر نمي رفت، اما کم کم با گسترش‌ شهرنشيني و کمبود فضاي مناسب براي زيست علاوه بر طول و عرض به‌ ارتفاع‌ بناها‌ افزوده شد و همسايگيها به صورت سه بعدي ظاهر شد، اين مـاده هـمانطور که در همسايگيهاي دو بعدي ‌‌کاربرد‌ داشت توانست بر همسايگيهاي سه بعدي حاکم شود و آنها را از بلاتکليفي رها‌ نمايد‌. پس‌ مي توان همچنان حکم ماده ١٣٢ ق .م . را به همسايگي زماني که در اثر قرارداد بيع زمـاني‌، بـين اشخاص ايجاد ميشود، تعميم داد و آن را نوع خاصي از همسايگي دانست‌ که علاوه بر طول‌ و عرض‌ و ارتفاع ، زمان نيز به آن افزوده شده است . اگرچه ماده ٣٠ ق .م . بيان کننده «اصل تسليط » است ، اما اين اصـل مـطلق نـيست و قانونگذار براي حفظ نظم عـمومي اين اصـل را مـحدود ساخته‌ است . در مقابل اصل تسليط «قاعده لاضرر» قرار دارد و اين دو قاعده در مرحله وضع ، تعارضي با هم ندارند؛ اما ممکن است در مرحله اجرا دچـار مـشکل شـوند. پس براي رفع‌ اين‌ مشکل و رفع تزاحم ، ماده ١٣٢ ق .م . اعـمال مـيشود و در صورت تزاحم قاعده لاضرر و تسليط ، لاضرر حاکم است و تنها در صورت وجود دو شرط که عبارت است از تصرف به قدر مـتعارف‌ و بـراي‌ رفـع حاجت يا دفع ضرر از مالک ، ضرر همسايه هر اندازه هم کـه زياد باشد، مانع از تصرف مالک نيست .

علاوه بر اين برخي از فقها، معتقدند قاعده تسليط‌ پيش‌ از آن که قاعده اي شرعي و تعبدي بـاشد، عـقلايي اسـت و بناي عقلاء مهم ترين مدرک و مستند آن است و نقش شارع در مورد اين قـاعده نـقش امضايي است . عقلاء همانگونه‌ که‌ مالک‌ را مسلط بر مالش ميدانند‌، ضرر‌ زدن‌ به ديگران را مجاز نـميدانند. بـنابراين تـصرفات مالکانه را تا حدي که براي رفع ضرر از مالک يا برآوردن نيازهاي او‌ باشد‌، مـجاز‌ مـيدانند و بـه مالک اجازه نميدهند که بدون دليل‌ در‌ ملک خود تصرفاتي را که منافي حق ديگران باشد انـجام دهـند.

بـنابراين مي توان گفت در بيع زماني که چند‌ شخص‌ به‌ صورت مقطعي و زماني مالک مالي مـيشوند، هـر کدام از مالکين‌ ميتوانند هرگونه تصرفي را در ملک خود انجام دهند مگر تصرفاتي که مـوجب ضـرر بـه ديگران باشد و به‌ قدر‌ متعارف‌ و براي رفع حاجت يا دفع ضرر از خود نباشد و چنين مـحدوديتي‌ مـنافاتي‌ با حق مالکيت و دوام آن ندارد، چون قدرت و سلطه مالک در مورد استفاده و تصرف در مال‌ و اخـراج‌ از‌ مـالکيت و اتـلاف ، ناشي از رابـ ـطه اعتباري بين مالک و مال ميباشد و از آثار‌ مالکيت‌ است‌ ؛ بنابراين در بيع زماني نميتوان بـه بـهانه اينکه مالک حق اتلاف مال خود را‌ ندارد‌ منافي‌ با طبيعت مالکيت دانـست چـرا کـه

همانطور که ميدانيم حق اتلاف از آثار مالکيت‌ است‌ نه جزيي از طبيعت و ذات مالکيت .

نـتيجه گـيري و پيشنهادات

بيع زماني چه مورد پذيرش قرار گيرد و چه با آن مقابله‌ شود‌، ضـرورتي اسـت که دير يا زود در جامعه ما گسترش خواهد يافت‌ ، زيرا‌ ضـرورتهاي‌ اقـتصادي و الزامـات آن هرگز منتظر حل تئوريک يک تأسيس حقوقي نـخواهند مـاند و اين نيازها و بهره‌ گيريهاي‌ انسانهاست‌ که ورود يا عدم ورود يک پديده حقوقي را ممکن يا ناممکن‌ ميسازد‌. از نظر فقهي نـيز بـايد گفت همانگونه که فقها و عـلما در حـراست از قوانين اسـلام کـوشيده‌ انـد‌ و همواره از ثبات و جاودانگي احکام اساسي دين دفـاع کـرده اند و در عين‌ حال‌ ، در خصوص مقررات مديريت اجتماعي و حکومتي معتقد‌ به‌ تحول‌ و انـطباق بـا شرايط زمان بوده اند. همانطور‌ کـه‌ علامه طباطبايي در کتاب بـررسي هـاي اسلامي (صص ١٨١ و ١٨٠) مي فرمايند، احـکام‌ حـکومتي‌ به حسب «مصلحت وقت » وضع‌ شده‌ و اجرا مي‌ شود‌ و اين‌ نوع از مقررات در بـقا و زوال‌ تـابع‌ مقتضيات و موجبات وقت است و حـتما بـا پيشـرفت مدنيت و تغيير مـصالح تـغيير و تبديل‌ پيدا‌ مي کند، از کـلام اين عـالم‌ بزرگ مي توان دريافت‌ که‌ اگر مقررات شکلي بر پايه‌ مقتضيات‌ روز تغيير نيابند بـاعث سـردرگمي اداري و عدم تسلط بر امور جاري خـواهد شـد‌. البته‌ دولتـها بـا وضـع قوانين الزام‌ آور‌ تلاش‌ مـيکنند تا موارد‌ بر‌ خلاف نظم عمومي، اخلاق‌ حسنه‌ و قواعد آمره را مشروعيت نبخشند، اما به يقـين بـيع زماني از آن دسته نخواهد‌ بود‌ و مصوبه شـوراي عـالي مـيراث فـرهنگي و گـردشگري‌ نيز‌ بر هـمين‌ راهـ‌ رفته‌ است .

بنابراين مناسب ترين‌ شيوه آن است که ماهيت اين نوع قرارداد، در خاستگاه خود کاويده شود و کـارگروهي نـيز‌ بـراي‌ انطباق آن با نظام حقوقي کشورمان‌ و يا‌ تعيين‌ مـاهيت‌ جـديد‌ و قـلمرو و حـدود آنـ‌ اقـدام‌ نمايند و سپس در قالب وضع قانون خاص ، اين تأسيس حقوقي به طور رسمي مورد پذيرش قرار‌ گيرد‌ که‌ البته چنين اقدامي از انعقاد قراردادها در‌ سايه‌ و به‌ دور‌ از‌ نظارت‌ و حمايت قانون جلوگيري خـواهد کرد. بديهي است فقدان قانون خاص ، نمي تواند از مواردي که اکنون در جامعه جريان دارد جلوگيري کند، پس بهتر آن خواهد بود‌ که تا پيش از گسترش آن و رويکرد جامعه به بهره گيري از چنين قراردادي، قوانين مـربوطه وضـع و تبيين گردند.

بنابراين چنين به نظر ميرسد، عدم روشن سازي ماهيت اين تأسيسات‌ حقوقي‌ نوظهور و عدم وضع قوانين مربوط به آنها، سبب ايجاد آسيب جدي در حوزه اقتصادي و به تبع آن آسـيب اجـتماعي خواهد شد و همچنين سبب افزايش پرونده هاي در حال رسيدگي‌ در‌ دادگاه ها و شکايت هاي متعدد خواهد شد. با اين اوصاف بهتر آن است که در مبادي ورودي بـا وضـع قوانين به صورت همزمان‌ يا‌ بـا انـدکي تأخير معقولانه ، از‌ پديده‌ ها و نهادهاي جديد حقوقي که واجد مشکلات اساسي نيستند، استقبال شود تا هم جامعه از مزاياي اين تأسيسات نوين حقوقي بهره مند گـردد و هـم‌ با‌ قانونگذاري و برنامه ريزي صـحيح‌ ، از‌ امـکان ايجاد مشکلات بعدي در اين خصوص که باعث بر هم خوردن نظم عمومي جامعه خواهد بود جلوگيري کرده و آن را مرتفع نمود.

همچنين نکته قابل ذکر ديگري که بايد‌ مطرح‌ نماييم اين است که مـوضوع پرداخـت هزينه ها از قبل تعميرات ، آب ، برق و ديگر خدمات ، بايد مورد توجه قانونگذار قرار گيرد و در قوانين و مقررات مورد تصويب بايد نحوه پرداخت آن‌ و يا‌ در صورت‌ امتناع خريدار از پرداخت هزينه ها، نحوه برخورد بـا وي مـشخص گردد. هـمچنين پيش بيني طرق انحلال‌ قرارداد بيع زماني اعم از ارادي و غيرارادي ميبايست توسط قانونگذار صورت‌ پذيرد‌ تا‌ در هنگام لزوم ، بتوان مطابق آن عـمل نمود.

با وجود «بيع زماني» ميتواند بشکل معقول به آرزوي ‌‌ما‌ جـامه عـمل بـپوشاند. فقط کافيست مثلا تعداد سي نفر از جمع يک فاميل‌ يا‌ جمع‌ همکاران يک شرکت و امثالهم ، هر يک به ميزان پنجاه مـيليون ‌ ‌ريال سـرمايه بگذارند و ويلايي را‌ في المثل در شمال کشور يا شهري که مورد توافق باشد به قيمت‌ يک مـيليارد و پانـصد مـيليون‌ ريال‌ خريداري کنند و هر يک از آن جمع ، دوازده روز در سال مالک آن ملک باشند و ميتوانند زمان مورد توافق را در خصوص استفاده از مـلک از قبل مورد برنامه ريزي قرار‌ داده و هر يک با خيال آسوده و بدون نگراني در منزل خود بـه اقامت بپردازند و يک دغدغه اي در خـصوص گـراني هتل و نبودن اقامتگاه مناسب نداشته باشند.

در واقع اين مجموعه و گروه‌ از‌ اشخاص نوعي از سرمايه گذاري را انجام داده اند که با اين کار آنها مثلا ١٢ روز در هر سال مالک ويلا يا آپارتمان خواهند بود و با اين سرمايه گذاري‌ توانسته‌ انـد ارزش پول خود را نيز با توجه به تورم حفظ کنند، حتي اين ملک بعد از آنها به ورثه ي مالکين به ارث نيز خواهد رسيد.

همچنين هر مالکي‌ مي تواند‌ حق استفاده از ملک خودش را با توجه به نـيازي کـه دارد با ديگر مالکان بصورت توافقي جابجا و تعويض نمايد و با اندک سرمايه گذاري که براي همه ميسر است‌ در‌ قالب‌ قرارداد بيع زماني ميتوان به‌ اين‌ آرزو‌ دست يافت و اين طرح در تمام شهرها قـابل اجـرا خواهد بود و هر خانواده اي در زمان توافقي در مالکيتش ميتواند بدون‌ دغدغه‌ در‌ ملک شخصي خودش اقامت نمايند.

سایت دانلود رمان نگاه دانلود

دانلود رمان و کتاب های جدید

 

[☾♔TALAYEH_A♔☽]

وضعیت حقوقی فرزندان حاصل از ازدواج موقت (صیغه)
اگر به هر دلیلی زن و شوهری که با همدیگر ازدواج موقت کرده اند بچه دار شوند این بچه از نظر حقوقی هیچ تفاوتی با فرزند حاصل از ازدواج دایم نخواهد داشت و تمام شئونات وی را دارا خواهد بود. ثبت نام فرزند حاصل از ازدواج موقت در شناسنامه پدر الزامی است. اما چنانچه پدر برای ثبت نام فرزند به ثبت احوال مراجعه نکند، فرزند می تواند تا زمان مراجعه پدر از نام خانوادگی مادر در شناسنامه خود استفاده کند.

در ماده 1158 قانون مدنی می خوانیم: طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است، مشروط بر اینكه از تاریخ نزدیكی تا زمان تولد كمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد. همچنین وی از پدر و مادر خود ارث خواهد برد نفقه وی نیز بر پدر واجب است.

باید توجه داشت، ازدواج موقت باید ثبت رسمی شود و الا اگر شرعا هم عقد به طور صحیح جاری شود اثبات نسب فرزند به پدر مشکل خواهد شد و چه بسا مرد زیر بار نرود و مشکلات حیثیتی و حقوقی فراوان برای خانم ایجاد نماید. چرا که در قانون مدنی اثبات هر دعوایی منوط به پنج دلیل است که در ماده 1258 چنین بیان شده است«دلایل اثبات دعوا از قرار ذیل است: 1- اقرار 2- اسناد کتبی 3- شهادت 4- امارات 5- قسم»

البته در ماده 21 قانون جدید حمایت از خانواده این مسئله الزام آور بوده و چنین آمده است: «نظام حقوقی جمهوری اسلامی ‌ایران در جهت محوریت و استواری روابط خانوادگی، نکاح دائم را که مبنای تشکیل خانواده است، مورد حمایت قرار می‌دهد. نکاح موقت نیز تابع موازین شرعی و مقررات قانون مدنی است و ثبت آن در موارد زیر الزامی‌است: 1- باردار شدن 2- توافق زوجین 3 – شرط ضمن عقد.

سایت دانلود رمان نگاه دانلود

دانلود رمان و کتاب های جدید

 

[☾♔TALAYEH_A♔☽]

نقد و بررسی: ازدواج مجدد مادر و جواز سقوط حضانت او! (قسمت اول)

طبق قانون مدنی ایران، صرف ازدواج مجدد مادر از موانع حضانت فرزندان است و در این صورت حضانت فرزندان مطلقاً به پدر آن‌ها واگذار می‌شود.

نقد و بررسی: ازدواج مجدد مادر و جواز سقوط حضانت او!
بر اساس فقه امامیه - با استناد به ادله نقلی - و با عنایت به قوانین موضوعه در این باره، ازدواج مجدّد زني كه از همسر اول خود فرزنداني دارد، موجب سلب حضانت وی از فرزندانش مي شود، لذا زن براي از دست ندادن حضانت فرزندانش مجبور است خود را از تشکیل زندگي دوباره محروم کند.



این وضعیت گاهی اوقات موجب اثرات جبران ناپذیر رواني، اجتماعي و اقتصادي در زن است. در صورتی که ازدواج مجدّد مردِ مطلّق صاحب فرزند موجب سلب حضانت از وي نمي شود. نوشتار حاضر با بررسی آثار فقهی و حقوقی در بحث حضانت بیان می کند، در حضانت اطفال باید از یک سو رعایت مصلحت طفل و از سوی دیگر شرایط حاکم بر زندگی زن و مرد مدنظر قرار گیرد. بنابراین نباید صرف ازدواج مادر جواز سقوط حضانت او شود.



با استناد به ادله ی فقهی و حقوقی، ازدواج مجدّد زنان مطلقه و بيوه پس از سپري شدن ايام عدّه تجويز شده است، اما با وجود این تجويز، موانعي بر سر راه ازدواج مجدّد زنان مطلقه و بیوه وجود دارد كه در عمل مانع تشکیل مجدّد زندگي خانوادگي برای آنها ميشود، یکی از این موانع سلب حضانت از مادر است.

فقهای متقدم و متأخر با استناد به روایات بیان کرده اند که اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست ازدواج کند، حق حضانت از او ساقط شده و به پدر منتقل میشود (طوسی 1387 : ج 6، ص 41 ؛ ابن حمزه طوسی: 288 ؛ ابن ادریس 1410 : ج 2، ص 651 ؛ محقق حلی 1387 : ج 2، ص 568 ؛ العاملی (شهید اول): 176 ). قانون مدنی نیز در ماده ی 1170 همین مطلب را بیان و تأیید میکند.

این حکم فقهی و مادّه ی قانونی تأمل برانگیز است، زيرا بر این اساس زن براي از دست ندادن حضانت فرزندانش باید از ازدواج مجدّد سرباز زند. به همین دلیل اکثر زنانی که پس از سالیان طولانی توانسته اند حضانت فرزند را از دادگاه بگیرند حاضر به ازدواج مجدّد نمی شوند، زیرا این ازدواج سبب سلب حضانت از آنها میشود. به علاوه حکم شرعی و قوانین موضوعه باید به گونه ای وضع شوند که اگر صلاحیت مادر برای نگهداری کودک بیشتر از پدر باشد، به دلیل ازدواج مجدد او و سلب حضانت از فرزند، موجبات ضرر و عسروحرج برای مادر و فرزند فراهم نشود. بنابراین لازم است قانو نگذار محترم برای کاهش مشکلات زنان اقدام اساسی را انجام دهد.

در همین راستا نوشتار حاضر تلاش میکند تا با بررسی فقهی و حقوقی مبحث حضانت اهمیت لحاظ مصلحت كودک و شرایط و وضعیت والدین در نگهداری از طفل را تبیین کند. بنابراین به نظر میرسد صرف ازدواج زن نباید حضانت را از وی سلب کند، بلکه حضانت از عهده ی زنی ساقط است که نگهداری اش از طفل مستلزم عسروحرج کودک یا مادر و بر خلاف مصلحت آنها باشد.

1- حضانت در لغت و اصطلاح
فهم صحیح یک لغت در شناخت موضوع و حکم آن در فقه کارساز است. حضانت كلمه ای عربی، در لغت به معناي پروردن و در اصطلاح عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط كساني كه قانون مقرر داشته است (جعفری لنگرودي 1368 : ج 1، ش 1720 ؛ معين 1371 : ج 1، ص 1360 ). وجه تسميه ی حضانت براي پروراندن و امر نگهداري طفل اين است كه « الحضن » در زبان عربي زير بغـ*ـل تا تهيگاه يا سـ*ـینه و فاصله دو بازو را گويند و چون مادر، طفل را در بين بازوان و سـ*ـینه (آغـ*ـوش) قرار ميدهد، گفته میشود كه حضانت کرده است (معلوف 1374: 139؛ فیومی 1347: ج 1، ص 19) فقها و حقوقدانان حضانت - به فتح حاء - را ولايت بر صغير و مجنون و به سامان آوردن تربيت و آنچه كه به تأمين مصالح او مربوط است از حفظ و خوابانيدن وي روي رختخواب، بلند كردن و نظافت و شست و شوی او و لباسهايش و بالاخره سرمه كشيدن به چشمان طفل، خوراك، پوشاك و ساير اموري كه بدان نيازمند است، تعریف کرده اند (نجفي 1418 : ج 30 ، ص 348 ؛ حلی 1387 : ج 2،ص 273 ؛ کرکی 1408: ج 7، ص 246 ؛ امامي 1368: 187؛ كاتوزيان 1372: 139؛ جعفري لنگرودي 1368 : ج 1، ش 1720 ). بنابراین آنها مفهوم حضانت را معادل نگاهداري و تربيت دانسته اند.

در قانون مدني ايران و قانون حمايت خانواده كلمه ی حضانت تعريف نشده است، ولي از عنوان باب دوم كتاب هشتم در قانون مدني ايران كه نوشته شده در « نگاهداري و تربيت اطفال » و ذكر كلمه ی حضانت در برخي از مواد مربوط به اين باب كه در آنها به صراحت به جاي عنوان باب به كار رفته است، معلوم ميشود حضانت در قانون مدني ايران « نگاهداري و تربيت اطفال » است. در مادّه ی 12 آیین نامه ی اجراي قانون حمايت خانواده مصوب تير ماه 1346 که مقرر شده : « ميزان نفقه و هزينه ی حضانت و تربيت اطفال ...»، حضانت و تربيت را دو امر جداگانه ذکر کرده است، در حالي كه در مادّه ی 13 همین قانون - همانند قانون مدني - كلمهی حضانت به معناي اعم نگاهداري و تربيت طفل به كار رفته است.

2- حق يا تكليف بودن حضانت
اگر حضانت را حق مطلق بدانیم، والدین در اعمال آن مختار خواهند بود و تعهدی در قبال اطفال نخواهند داشت. اگر حضانت را مطلقاً حکم قانو نگذار یا تکالیف ناشی از این حکم بدانیم، حضانت در زمره ي احکام یا قوانین امری قرار میگیرد و کسی که سرپرستی طفل به او مقرر شده، نمی تواند از این تکلیف شانه خالی کند یا اجرای آن را محدود سازد یا به دیگری واگذارد. در مراجعه به قانون فعلی جمهوری اسلامی ایران مشاهده میشود که قانو نگذار محترم در ماده ي 1168 قانون مدني، حضانت را هم حق و هم تكليف ابوين قرار داده است که نتایج تکلیف بودن حضانت عبارت است از: 1- قرارداد راجع به واگذاري يا اسقاط آن و پرداخت وجه التزام از سوي پدر و مادر بی اعتبار میشود؛ 2- مكلف در برابر ديگران مسئول اعمال طفل قرار می گیرد؛ 3- در صورت استنکاف از انجام دادن تكليف، می توان مکلف را ملزم کرد. اين نكته در ماده ی 1172 قانون مدني ذكر شده كه هيچ كي از ابوين حق ندارند در مدتي كه حضانت طفل بر عهده ي اوست، از نگهداري او امتناع كند و در صورت امتناع ميتوان او را ملزم نمود (كاتوزيان 1371 : ج 2، ش 383 - 378) البته بايد مصلحت طفل نيز رعايت شود.

شناسایی حق حضانت براي پدر و مادر مانع از آن است که دادگاه بتواند - جز در موارد مقرر در قانون - آنان را از اين حق محروم سازد ( م 1175 ق.م). همچنین پدر و مادر می توانند اجراي حق خود را از دادگاه بخواهند و نمی توانند در قبال اجراي تكاليف خود بر حضانت دستمزد بگيرند؛ چون تكليف آنهاست.

3- حق پدر و مادر در حضانت
حضانت نگهداري و تربيت طفل است به گونه اي كه صحت جسماني و تربيت وي با توجه به نيازمندی هاي حال و آينده ی او وضع و موقعيت والدين طفل تأمين شود. مسئله ی حضانت و اولويت براي نگهداري و سرپرستي طفل در زمان جدایی پدر و مادر بيشتر نمود پیدا میکند. بر اساس قانون سابق مادر در حضانت فرزند پسر تا دو سالگی و فرزند دختر تا ۷ سالگی بر پدر مقدم بود، اما در پی تلاشهای اندیشمندان و محققان حوزه ی حقوق کودکان و زنان، مجمع تشخیص مصلحت نظام در سال ۱۳۸۲ مقررات مربوط به این حوزه را اصلاح کرد. به طوریکه به موجب مادّه ی 169 قانون مدنی اصلاحی 1382/9/8 مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر گردید: « برای حضانت و نگهداری طفل که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی میکنند، مادر تا 7 سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است ». تبصره: « بعد از 7 سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه میباشد».

بر اساس متون فقهی در صورت جدایی پدر و مادر صاحب فرزند شیرخوار تا زمانی که کودک از شیر گرفته نشده باشد، مادر در مراقبت از کودک نسبت به پدر اولویت دارد، به این شرط که این کار را رایگان انجام دهد یا دستمزدی بیش از آنچه دیگران میگیرند نخواهد. پس از گرفتن کودک از شیر، گرچه نگهداری و اداره ی زندگی کودک همچنان وظیفه ی اصلی پدر است، ولی شارع مقدس اسلام به مادر این حق را میدهد که چنانچه مایل باشد تا هفت سالگی این وظیفه را بر دوش بگیرد، بدون اینکه در این حکم تفاوتی میان پسر و دختر باشد (عاملی 1413 : ج 1، ص 466 ؛ بحرانی: ج 25 ، ص 88 ؛ العاملی (شهید ثانی) 1413 : ج 8، صص 421 و 422 ؛ مؤمن سبزواری: 194).

مستند سخن فقها روایت ایوببن نوح است: « کتب الیه بعض اصحابه انّه کانت لی امراه و لی منها ولد و خلیت سبیلها، فکتب (ع) : المراه احقّ بالولد الی ان یبلغ سبع الاّ ان تشاء المراه »؛ « یکی از یاران به حضرت (ع) نوشت: زنی دارم و از او فرزندی، او را رها کرده ام، حضرت (ع) نوشت: زن سزاوارتر است به کودک خود تا هفت سال، مگر اینکه خودش جز این بخواهد» (ابن بابویه قمی 1404 : ج 3، ص 435 ، ش 4505 ). این روایت دلالت بر اولویت مادر نسبت به کودک تا هفت سالگی دارد و روایاتی را که در مورد سزاوارتر بودن پدر به مادر بعد از شیرخوارگی وارد شده است را تقیید میزند. مرحوم فیض بیان میکند: « هفت سال نخست زندگی، بهترین زمان برای تربیت کودک است و مادر به این کار سزاوارتر است و با گذشت این هفت سال، هفت سال دوم زندگی کودک آغاز میشود که دوره ی ادب اوست و این مناسب با پدر است » (جزایری: 296 ). صرف نظر از مناسبت سن هفت سالگی با تربیت و مناسبت میان تربیت کودک و مادر که استحسانی عقلی است، روایت ایوببن نوح هم از نظر سند و هم از نظر دلالت برای اثبات این نظر کافی است. همچنین با کنکاش در منابع غنی فقهی مشاهده میشود که برای مادّه ی 1169 سابق قانون مدنی هیچ دلیل خاصی وجود ندارد، هر چند بزرگانی چون شیخ طوسی از طرفداران آن هستند؛ البته خود ایشان نیز برای اثبات این مطلب دلیلی ذکر نمی کند و فقط به این مقدار بسنده میکند که اتفاق فقها و اخبار بر آن دلالت میکند. ابن ادریس از این مطلب سخت برآشفته شده و با به کار بردن تعبیر « هذا مما یضحک به الثکلی » آن را به نقد کشیده و ضمن نسبت دادن آن به فقهای سنیّ درباره ی آن مینویسد: « چه کسی از فقها با شیخ موافق است؟ کدام خبر بر این مطلب دلالت دارد؟ بلکه اخبار ما بر خلاف این وارد شده است و اجماع فقهای ما بر ضد آن شکل گرفته است » (ابن ادریس 1410 : ج 3، ص 653 ). به هر حال کسی جز محقق طوسی به این نظر معتقد نیست و هیچ روایتی هم بر صحت آن دلالت ندارد (حلی 1323: ج 7، ص 313 ؛ طباطبایی 1404 : ج 2، ص 162 ؛ ابن فهد حلی 1407 : ج 3، ص 427؛ مؤمن سبزواری: 194 ؛ عاملی 1413 : ج 1، صص 467 و 468 ). بنابراین اصلاح صورت گرفته در این مادّه با توجه به متون فقهی صحیح تر به نظر میرسد.

به این ترتیب هم حق و هم تکلیف در حضانت طفل تا ۷ سالگي با مادر بوده و پس از آن تا رسیدن به سن بلوغ، حضانت فرزند و تأمين مخارج او هر دو بر عهده ی پدر است. پس از رسیدن به سن بلوغ فرزند خود تصميم ميگيرد که با کدام يک از والدين خويش زندگي کند. مشهور فقهای اماميه،پايان حضانت را همراه بلوغ و رشد دانسته اند، بنابراین صرف رسیدن به بلوغ جنـ*ـسی برای بیرون آمدن از حضانت پدر یا مادر یا جانشینان آنها کافی نبوده، بلکه باید به رشد نیز برسد، پس بلوغ شرط لازم است و نه کافی (العاملی (شهید ثانی) 1413 : ج 8، ص 436 ؛ حلی: ج 2، ص 43 ؛ نجفی: ج 31 ، ص 301 ). بنابراین فرزندان بعد از رسیدن به سن بلوغ و رشد حق انتخاب برای زندگی با هریک از والدین یا شخصی غیر از آنها را دارند، اگر چه جدا زندگی کردن دختر از مادرش تا قبل از ازدواج مکروه است (همان).

در صورتی که هر یک از پدر و مادر که حضانت طفل را عهده دار است نتواند یا نخواهد وظایف قانونی خود را انجام دهد یا به هر ترتیب شایسته نبودن و بی لیاقتی وی برای چنین امر مهم و حساسی محرز شود، مطابق مادّه ی 1173 ق.م به درخواست اقربای طفل یا قیم کودک یا دادستان محل دادگاه برای حضانت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ خواهد کرد. البته با تعیین هر یک از مادر يا پدر براي حضانت طفل، ديگري بايد او را در این امر معاضدت و همراهي کند. همچنین هرگاه ابوین طفل در اثر انحلال نکاح یا ناسازگاري بدون انحلال نكاح در محل هاي جداگانه سكونت كنند، اين حق تقدم همچنان باقي است و نمی توان ادعا كرد كه پس از جدايي زن و شوهر دادگاه اختيار كامل دارد تا طفل را به هر كدام كه ميخواهد يا ديگران بسپارد. طفل نزد كسي می ماند كه در حضانت او بوده است و طرف ديگر نمی تواند حضانت طفل را درخواست کند. البته مطابق ماده ی 1174 ق.م در اين مدت طرف ديگر، حق ملاقات طفل خود را دارد و تعیین زمان و مكان ملاقات در صورت اختلاف بين ابوين با محكمه است. مطابق با مادّه ی 1171 ق.م در صورت فوت یکی از ابوين، « حضانت طفل، با آنكه زنده است خواهد بود. هر چند متوفي پدر طفل بوده و براي او قيم معين كرده باشد ». در اين مورد، پدر یا مادر زنده در حضانت طفل مقدم بر ديگران است. حكم اين مادّه در موردي كه پس از فوت پدر ولايت به جد پدري ميرسد، نیز مجراست. در اين باره ماده واحده ی قانون « واگذاري حق حضانت فرزندان صغير يا محجور به مادران آنها » مصوب 1364/5/6 مقرر داشته: « حضانت فرزندان صغير يا محجوري كه پدرانشان به مقام والاي شهادت رسيده يا فوت شده باشند، با مادران آنها خواهد بود و هزينه ی متعارف زندگي اين فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد، در اختيار ولي شرعي (وصيّ يا جدّ پدري) است و اگر از طريق بودجه ی دولت يا از بنياد شهيد پرداخت ميشود در اختيار مادرانشان قرار ميگيرد مگر آنكه دادگاه صالح در موارد ادعاي صالح نبودن مادر حكم به عدم صلاحيت بكند... »، اما در صورت فوت پدر و مادر حضانت به جد پدري و در صورت نبودن او به وصي واگذار ميشود. ولي هرگاه از اين گروه كسي نباشد، حضانت با قيم منصوب دادگاه است و در تعیین قيم نيز مطابق مادّه ی 1232 ق.م خويشان كودك با داشتن صلاحيت مقدم هستند.



تهیه کننده: شیوا ترابی

سایت دانلود رمان نگاه دانلود

دانلود رمان و کتاب های جدید

تالار نقد نگاه دانلود